Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 452/06 (V)

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beschwerdeführerin ist eine 100 %-ige Tochter der Stadtwerke Sch... GmbH, die in S. ein Blockheizkraftwerk (im Folgenden BHKW) nebst Energieversorgungsnetz betreibt, über welches die A... –K...klinik, das R... -Altenheim und Bewohner des Wohngebiets S. "Zentrum West" mit Elektrizität und Fernwärme versorgt werden. Nach ihren Angaben wurden im Jahre 2005 mit dem an das Energieversorgungsnetz angeschlossenen Blockheizkraftwerk 5.229.416 kWh erzeugt, wovon die an das Netz angeschlossenen Letztverbraucher 4.434.971 kWh verbrauchten, davon die A...-Klinik 3.201.512 kWh, das R...-Altenheim 416.999 kWh und die Bewohner des Wohngebiets "Zentrum West" 816.460 kWh. Die überschüssigen Strommengen wurden in das vorgelagerte Netz gespeist. Aufgrund von Stillstandzeiten des BHKW musste die Beschwerdeführerin 18 % des gesamten Stromabsatzes (7,5 % des von der A...-Klinik verbrauchten Stroms) aus dem vorgelagerten Netz beziehen.

Unter dem 17. Januar 2006 hat die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin beantragt, dieses Netz als Objektnetz gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG anzuerkennen und dazu geltend gemacht, bei dem zur Erschließung des Neubaugebiets verlegten Netz handele es sich um ein 10 kV Ringnetz, das über zwei Einspeisestationen mit dem vorgelagerten Netz verbunden sei und über vier Ortsnetzstationen die Versorgung der Endkunden in Niederspannung durchführe. Da die Betriebsmittel der Mittelspannungsebene auf die Erschließung des Baugebiets unter Beachtung einer möglichen Erweiterung des Baugebiets ausgelegt seien und daher die notwendigen Reserven aufwiesen, sei auch eine Erweiterung des Netzes um industrielle Abnehmer möglich.

Diesen Antrag hat die Beschwerdegegnerin mit Bescheid vom 19. Juli 2006 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, bei dem von der Beschwerdeführerin betriebenen Netz handele es sich nicht um ein Objektnetz i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 1 – 3 EnWG. Als verfahrensgegenständliches Energieversorgungsnetz könne ausschließlich die Versorgungsinfrastruktur in dem Baugebiet "Zentrum-West" angesehen werden. Die A...-Klinik sei ursprünglich und auch heute noch über eine gesonderte Direktleitung mit dem BHKW als Produktionsstandort verbunden, so dass die Versorgung der Klinik nicht über das nachträglich errichtete Netz "Baugebiet" erfolge. Dieses Netz erfülle nicht die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG, weil es nicht überwiegend der Eigenversorgung diene. Eigenversorgung i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG liege nur dann vor, wenn ein einzelner Verbraucher aus einer der Erzeugungsanlagen versorgt werde. Indessen werde über das Energieversorgungsnetz der Beschwerdeführerin aus dem von ihr betriebenen BHKW ein Baugebiet mit einer Vielzahl von Verbrauchern versorgt. Ungeachtet dessen sei das BHKW ursprünglich nicht zur ausschließlichen oder überwiegenden Versorgung des Baugebiets errichtet und betrieben worden, sondern zur Versorgung des Krankenhauses, das auch den größten Teil des Stroms verbrauche und nicht über das verfahrensgegenständliche Netz beliefert werde.

Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin mit einem per Telefax vorab am 21. August 2006 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt, die sie unter dem 20. September 2006 begründet hat.

Sie meint, die Aufteilung des Netzes in ein Energieversorgungsnetz "Baugebiet" und eine Direktleitung zur Versorgung der Klinik sei künstlich und entspreche nicht der tatsächlichen Netzsituation. Die Versorgung der Klinik, des Altenheims und der Letztverbraucher im Baugebiet erfolge über ein einheitlich zu betrachtendes Versorgungsnetz. Das BHKW speise in eine 0,4-kV-Sammelschiene ein, über die das Klinikum, das Altenheim und über eine Hochspeisung auch das Baugebiet versorgt werde. Komme es zur Notstromversorgung, könne die Sammelschiene getrennt werden mit der Folge, dass nur der zwingend zur Aufrechterhaltung des Klinikbetriebs benötigte Bereich des Klinikums weiter mit Strom über das BHKW versorgt werde, nicht aber der Klinikbereich normale Versorgung, das Altenheim und das Baugebiet. Unabhängig davon, dass es auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt der Antragstellung ankomme, habe es eine Direktleitung nie gegeben, denn vor der Erschließung des Baugebiets sei durch das BHKW sowohl das Klinikum als auch das Altenheim versorgt worden. Das gesamte in der Anlageskizze Bf 3 (Bl. 36 GA) gelb markierte Netz sei wegen der Notstromversorgung zugleich mit dem BHKW und der Sammelschiene errichtet worden. Das Energieversorgungsnetz befinde sich auch auf einem räumlich eng zusammengehörenden Gebiet der Baugebiete 112, 113 und 114, das dem als Anlage Bf 5 beigefügten Plan (Bl. 38 GA) zu entnehmen sei und diene überwiegend der Eigenversorgung. Über das Netz werde das Baugebiet 113 und 114 – auch Wohngebiet "Zentrum West" - , die A...-Klinik sowie das R...-Altenheim versorgt. Die A...-Klinik sei mit Abstand der größte Letztverbraucher im Netz, der über 50 % der von dem BHKW produzierten Energie – und zwar mit Ausnahme von 7,5 % nahezu ausschließlich eigenerzeugten Strom - bezogen habe. Es handele sich auch nicht um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung, da es von seiner Dimensionierung her von Vorneherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Errichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher ausgelegt gewesen sei. Die Auslegung des Energieversorgungsnetzes sei von vorneherein so erfolgt, dass der im Rahmenvertrag festgelegte Versorgungsumfang für die Wärme- und Stromversorgung der Bebauungsplangebiete 113 und 114 habe sichergestellt werden können. Diese beiden Erschließungsgebiete seien in einem Rahmenvertrag vom 6. Juni 2000 zwischen der G... GmbH & Co. KG und ihr einerseits sowie der Stadt S. andererseits fixiert. Nachdem die G... als Vertragspartner ausgeschieden sei, sei sie – die Beschwerdeführerin - alleiniger Vertragspartner der Stadt S.. In § 1 Abs. 1 des Vertrages werde geregelt, dass die Stadt die Versorgung der in den Bebauungsplänen 113 und 114 ausgewiesenen Gebiete mit Strom und Wärme übertrage.

Sie beantragt,

unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 19. Juli 2006 gemäß dem Antrag vom 17. Januar 2006 gemäß § 110 Abs. 4 EnWG festzustellen, dass das von ihr betriebene Energieversorgungsnetz, welches in dem als Anlage Bf 3 beigefügten Netzplan gelb markiert sei, in S. die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 EnWG erfüllt.

Die Beschwerdegegnerin bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, ein Fall der Eigenversorgung liege nicht vor, weil § 110 Abs. 3 2. Alt. die Versorgung nur eines bestimmbaren Letztvebrauchers verlange. Die Beschwerdeführerin lege insoweit eine unzutreffende Auslegung des § 110 Abs. 3 EnWG zugrunde. Die Eigenversorgung i.S.d. § 110 Abs. 3 1. Alt. EnWG erfasse nur die Versorgung eines Letztverbrauchers aus einer für seinen Eigenbedarf errichteten Anlage und schließe die Versorgung weiterer Letztverbraucher aus. Dieser Eigenversorgung habe das Contracting-Modell lediglich gleich gestellt werden sollen; würde man indessen auch die begrenzte Mitversorgung anderer Letztverbraucher zulassen, für deren Bedürfnisse die Anlage nicht originär errichtet worden sei, würde eine Besserstellung des Contracting-Modells erreicht. Das Tatbestandsmerkmal "über-wiegend" könne sich daher nur auf die Art des durch das Netz transportierten Stroms beziehen. Selbst wenn man also die A...-Klinik als Letztverbraucher innerhalb des Netzes ansehen würde, ließe sich die Objektnetzeigenschaft nicht feststellen, da auch andere Letztverbraucher über das Netz mitversorgt würden. Die Versorgung eines Areals, das Gegenstand einer städtebaulichen Maßnahme sei, könne nicht unter den Tatbestand der Eigenversorgung subsumiert werden. Hier liege ein klassischer Fall der Arealversorgung und nicht der eines Letztverbrauchers vor, wobei sogar fraglich sei, ob das Netz nicht der Allgemeinversorgung zu dienen bestimmt sei, da sich aus dem Rahmenvertrag eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin ergebe, alle dort ansässigen Letztverbraucher sowie sich noch ansiedelnde Gewerbebetriebe mit Energie zu versorgen. Im Übrigen sei bei der Konzeption des Netzes auch keine Begrenzung auf einen bestimmbaren Kreis vorgenommen worden, weil offensichtlich in naher Zukunft auch noch das Rathaus und das ...-Gymnasium angeschlossen werden sollten und zur Versorgung des Gebiets noch der Bau eines oder mehrerer BHKW geplant sei. Schließlich fehle es jedenfalls an dem geforderten engen räumlichen Zusammenhang, denn das Netzgebiet weise eine Mischung aus Wohngebiet, öffentlichen Freizeitflächen, öffentlichen Straßen und Grundstücken mit öffentlichen Gebäuden auf.

Die Bundesnetzagentur hat zu den aufgeworfenen Fragen umfassend Stellung genommen und gemeint, das Netz der Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen für eine Freistellung nach § 110 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 2. Alt. EnWG nicht. Das Netz stehe einer unbestimmten Vielzahl von Letztverbrauchern offen, so dass es sich schon deshalb nicht um ein freistellungsfähiges Objektnetz nach § 110 EnWG, sondern um ein Netz der allgemeinen Versorgung handele. Selbst wenn man das Netz aber als Objektnetz einordnen würde, seien die besonderen Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG nicht erfüllt, weil es an einem räumlich eng zusammengehörenden Gebiet fehle und angesichts der absehbaren Änderungen der Abnahmeverhältnisse überdies zweifelhaft sei, ob das Netz überwiegend der Eigenversorgung diene.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beschwerdegegnerin und die den Beteiligten in der Senatssitzung erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

Dass es sich bei dem von der Beschwerdeführerin betriebenen Elektrizitätsversorgungsnetz um ein nach § 110 Abs. 1 EnWG privilegiertes Objektnetz handelt, lässt sich nicht feststellen. Der Privilegierung als Objektnetz i.S.d. § 110 Abs. 1 EnWG steht schon entgegen, dass das von der Beschwerdeführerin betriebene Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 3 Nr. 17 EnWG dient.

1. Zu Recht wendet sich die Beschwerdeführerin allerdings gegen die Annahme der Beschwerdegegnerin, es sei zwischen dem von ihr betriebenen Netz für die Versorgung des Baugebiets "Zentrum West" und der Versorgung der A...-Klinik zu differenzieren. Nach den vorgelegten Netzplänen, welche die Beschwerdeführerin erläutert hat, handelt es sich um ein einheitliches Netz, das die A...-Klinik, das Altenheim und das Baugebiet "Zentrum West" mit Strom und Wärme aus dem BHKW versorgt (s. Anlagen Bf 3 – 5, Bl. 36 ff. GA). Von dem BHKW führt eine Zuleitung zu einer Sammelschiene, über die zunächst die A...-Klinik und das Altenheim und sodann über eine weitere Sammelschiene und verschiedene Netzstationen auch das Baugebiet "Zentrum West" versorgt wird. Die erste Sammelschiene kann lediglich mit Blick auf das Erfordernis der Notstromversorgung der A...-Klinik getrennt werden, so dass über das BHKW dann nur noch der zwingend zur Aufrechterhaltung des Klinikbetriebs benötigte Bereich weiter mit Strom versorgt wird, nicht aber der Klinikbereich normale Versorgung, das Altenheim und das Baugebiet. Dieser Umstand indessen rechtfertigt es nicht, das Versorgungsnetz aufzuspalten.

2. Ob die weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines der Eigenversorgung dienenden Objektnetzes vorliegen, insbesondere ob es sich um ein räumlich eng zusammenhängendes Gebiet handelt, welches die Beschwerdeführerin mit ihrem Netz versorgt und ob ihr Netz überwiegend der Eigenversorgung i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 EnWG dient, bedarf hier keiner weiteren Entscheidung, weil die Privilegierung des Netzes der Beschwerdeführerin schon daran scheitert, dass es der allgemeinen Versorgung gewidmet ist.

2.1. Mit § 110 Abs. 1 EnWG hat der Gesetzgeber eine abschließende Sonderregelung für die Privilegierung drei verschiedener Arten von Objektnetzen geschaffen. Ihnen allen ist gemein, dass sie zum einen die Voraussetzungen, die Nr. 1 – 3 für den jeweiligen Netzbetrieb aufstellen, erfüllen müssen, es sich also entweder um ein Fall der Eigenversorgung über ein Werksnetz nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG, ein Netz mit einem gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG oder um ein überwiegend der Eigenversorgung dienendes Netz nach § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG handelt, dem der Gesetzgeber den Fall des Contracting gleich gestellt hat. Zum anderen setzt § 110 Abs. 1 EnWG negativ voraus, dass sie nicht der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 3 Nr. 17 EnWG dienen dürfen. Damit lassen sich nach dem EnWG drei Netzkonstellationen unterscheiden: die Netze der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 3 Nr. 17 EnWG, die Objektnetze des § 110 Abs. 1 EnWG und solche Netze außerhalb der allgemeinen Versorgung, die aber die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 EnWG nicht erfüllen.

Regelungszweck des § 110 EnWG ist die Herausnahme der Eigen- und Industrieversorgung aus der Regulierung. Nur der freistellungsfähige Netzbetrieb i.S.d. § 110 Abs. 1 EnWG wird insoweit privilegiert, als dass er weder den Entflechtungsbestimmungen (Teil 2 des EnWG), der Netzanschluss- und Netzzugangsverpflichtung (Teil 3 Abschnitte 1 und 2), der Netzentgeltregulierung (Teil 3 Abschnitte 3 und 4) noch den Genehmigungs-, Berichts- und Beitragspflichten nach §§ 4, 52, 92 EnWG unterfällt. Weiter sieht § 110 Abs. 2 EnWG vor, dass der Objektnetzbetreiber sein Netz nicht zur Erfüllung der Pflichten nach §§ 36 – 42 EnWG zur Verfügung stellen muss, so dass die an das Objektnetz angeschlossenen Letztverbraucher weder ein Recht auf Grund- noch auf Ersatzversorgung haben.

Erfolgt indessen über das Netz eine allgemeine Versorgung oder handelt es sich um ein nicht nach § 110 Abs. 1 EnWG privilegiertes Arealnetz, so greifen die allgemeinen Vorschriften des EnWG uneingeschränkt ein. Insbesondere treffen ihre Betreiber – sofern nicht die gesetzlichen Ausschlussgründe vorliegen - die umfangreichen Anschluss- und Netzzugangspflichten sowie die Entflechtungsvorgaben.

2.2. Nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 17 EnWG sind Energieversorgungsnetze dann der allgemeinen Versorgung gewidmet, wenn sie "der Verteilung von Energie an Dritte dienen und von ihrer Dimensionierung nicht von vorneherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher ausgelegt sind, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers offen stehen". Die Legaldefinition knüpft damit an den im Energiewirtschaftsrecht bereits geprägten Begriff der allgemeinen Versorgung an, den Rechtsprechung und Literatur unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs dahin definiert haben, dass sie nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muss (vgl. nur: BGH RdE 2004, 46, 47 zu § 2 EEG; RdE 2004, 167 ff., 300 ff. zu § 1 KWKG; BGH RdE 2005, 79, 81 zu § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F.; Büdenbender, EnWG, Rdnr. 35 zu § 10 a.F.). Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die Offenheit des Netzes für die Versorgung eines jeden Letztverbrauchers aus dem Netzgebiet, das neben der objektiven Komponente auch eine subjektive aufweist. Der Netzbetreiber muss nicht nur grundsätzlich objektiv in der Lage, sondern auch subjektiv bereit oder gar verpflichtet sein, jeden Letztverbraucher im Einzugsbereich seines Netzes unabhängig von seiner Individualität an sein Netz anzuschließen und über dieses versorgen zu lassen, sofern dieser es wünscht (s.a. Rosin RdE 2006, 9, 15; Reimann/Birkenmaier RdE 2006, 230, 234; Boesche ZNER 2005, 285, 292; einschränkend: Schroeder-Czaja/Jacobshagen IR 2006, 50, 52 f.). Damit können für die Beurteilung der Frage, ob der Anschluss an das Netz grundsätzlich jedermann ermöglicht wird, solche Umstände und Erklärungen des Netzbetreibers herangezogen werden, die den Schluss darauf zulassen, dass er sich ausdrücklich oder konkludent zur Versorgung jedes in seinem Netzgebiet ansässigen Letztverbrauchers bereit erklärt hat (s.a. Merkblatt der Bundesnetzagentur vom 7. September 2006 für Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG).

2.3. Unter Beachtung dieser Grundsätze handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Energieversorgungsnetz um ein solches der allgemeinen Versorgung.

Nach dem Rahmenvertrag vom 6. Juni 2000 hat die Beschwerdeführerin es gegenüber der Stadt S. übernommen, die in den Bebauungsplänen 113 und 114 ausgewiesenen Bebauungsplangebiete mit elektrischer Energie und Nahwärme zu versorgen. Der Wirtschaftspark 113 soll für regionale und überregionale Forschungs- und Dienstleistungsunternehmen sowie für Unternehmen aus dem Freizeit- und Gastronomiebereich die Möglichkeit bieten, sich an einem hochwertigen Standort zu positionieren. Im Wohnpark 114 soll nach der Darstellung im Internet ein attraktives Wohngebiet mit ca. 330 Wohneinheiten entstehen. In Ausführung dieser Versorgungsverantwortung hat sie sich verpflichtet, eine oder mehrere Anlagen mit ausreichender Dimensionierung zur Versorgung der im Gebiet ansässigen Letztverbraucher (wohnende und arbeitende Bevölkerung und dort befindliche und sich noch ansiedelnde Gewerbebetriebe) einschließlich der erforderlichen Hilfs- und Nebeneinrichtungen sowie das zur Versorgung erforderliche Leitungsnetz für Wärme und Strom auf eigene Rechnung zu errichten und in funktionstüchtigem Zustand zu betreiben, und den Strom und die Wärme an jedermann in den Bebauungsplangebieten zu liefern. (§ 1 Abs. 1 – 4 d.V., Bl. 41 GA). Dadurch treffen sie die Anschluss- und Netzzugangspflichten der §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 1 EnWG, denn sie hat es übernommen, jeden in ihrem Netzgebiet ansässigen Endkunden, der es wünscht, an ihr Netz anzuschließen und ihn über das Netz zu versorgen. Unabhängig davon soll das Netz nach der mit Schreiben vom 6. Februar 2006 mitgeteilten Absicht sogar ggfs. noch um industrielle Abnehmer oder – wie im Internetauftritt der Stadt S... dargestellt ist – durch den Anschluss des an das Netzgebiet angrenzenden Rathauses und des ...-Gymnasiums erweitert werden (Bl. 15 VV, 52 GA), so dass auch von daher die Dimensionierung des Netzes nicht abschließend ist.

Damit kann das verfahrensgegenständliche Netz nur als ein Arealnetz angesehen werden, das der allgemeinen Versorgung gewidmet ist, so dass schon von daher für seine Privilegierung als Objektnetz kein Raum ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Landesregulierungsbehörde sowie der weiterhin beteiligten Bundesnetzagentur die ihnen entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Da mit der Feststellung, dass ein Objektnetz im Sinne des § 110 EnWG vorliegt, die Freistellung des Netzbetreibers von den Entflechtungsbestimmungen, den Netzanschluss- und Netzzugangsverpflichtungen, der Netzentgeltregulierung sowie den Genehmigungs-, Berichts- und Beitragspflichten nach §§ 4, 52, 92 EnWG verbunden ist, schätzt der Senat das hiermit verbundene Interesse auf 50.000 €.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begrün-dung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Regulierungsbehörde.