Oberlandesgericht Düsseldorf, OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat

Die Antragstellerin ist die im Wege der rechtlichen Entflechtung entstandene Netzbetriebsgesellschaft des Konzerns S. R.. Ihre Gesellschaftsanteile werden zu 100 % von der R. AG & Co. KG (nachfolgend: R.) gehalten. Ihrem Antrag vom 28.10.2005 auf Genehmigung der Stromnetzentgelte gemäß § 23 a EnWG hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 12.12.2006 nur teilweise entsprochen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 10.01.2007 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingereichten Beschwerde und trägt vor:

Entgegen ihrem Antrag, gemäß § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV die unteren Werte der Spannen von Nutzungsdauern nach Anlage 1 der StromNEV anzuwenden, habe die Antragsgegnerin bei der erstmaligen Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV zu Unrecht die kürzeren steuerlichen Nutzungsdauern zu Grunde gelegt. Verwaltungsvorschriften im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV hätten nicht existiert. Die zuständige Preisaufsichtsbehörde der Regierung der Oberpfalz sei nicht an Verwaltungsvorschriften über Nutzungsdauern gebunden gewesen. Insoweit genügten nicht die von der Antragsgegnerin für maßgebend erachteten bayerischen Arbeitsanleitungen (1981). Im Regierungsbezirk Oberpfalz habe es insbesondere in den Jahren 1954 bis 2003 keine einheitliche Verwaltungspraxis gegeben, nur die steuerlichen Nutzungsdauern zu akzeptieren. Auch seien die Stromtarife dort nicht netzkostenbasiert gebildet worden. Bis 1992 habe die Regierung der Oberpfalz die Stromtarife der R. auf der Grundlage der Preise des Vorlieferanten, der damaligen E. O. AG (nachfolgend: O.) bestimmt, und zwar zunächst im Wege sogenannter Erstreckungsgenehmigungen und später durch Genehmigung eigener Preisblätter der R., die auf den Tarifen der O. beruhten. Die Anwendung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV sei auf den Bereich zu beschränken, der auf die Belieferung von Tarifkunden entfalle. Da die bayerischen Landesregulierungsbehörden in den Entgeltgenehmigungsverfahren den Netzbetreibern anböten, die Restwerte auf der Basis der unteren Werte der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern entsprechend Anlage 1 zur StromNEV abzüglich eine Abschlags von 10 % zu ermitteln, ergebe sich bei strikter Anwendung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV eine nicht hinnehmbare Abweichung zwischen Bundes- und Landesvollzug. Im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung habe die Antragsgegnerin das Eigenkapital zu Unrecht zweimal auf 40 % begrenzt. Ferner habe sie zu Unrecht den Zinssatz für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals mit nur 3,59 % angenommen, statt, wie beantragt, mit 4,83 %. Sie habe die kalkulatorische Gewerbesteuer in zu geringer Höhe anerkannt. Die tatsächliche Gewerbesteuerbelastung bilde den Mindestansatz. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin die hälftigen Dauerschuldzinsen hinzurechnen und den Insichabzug anders berechnen müssen. Schließlich sei die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei der Neubescheidung die übrigen Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht zu Lasten der Antragstellerin zu verändern.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des Bescheides vom 12.12.2006 – BK8-05/033 – eine Genehmigung für die Entgelte nach § 23 a Abs. 1 EnWG im Zeitraum 15.12.2006 – 31.12.2007 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts, nämlich nach den folgenden Maßgaben zu erteilen:

- Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte sind auch für den Zeitraum vor dem 31.12.2003 die Nutzungsdauern gemäß den unteren Werten der in Anlage 1 zur Stromnetzentgeltverordnung genannten Spannen anzusetzen;

- das mit begrenzter EK-Quote ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) ist vollständig mit dem Zinssatz von 6,5 % (EK-Zinssatz I) zu verzinsen;

- der Zinssatz für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals (EK-Zinssatz II) ist mit mindestens 4,83 % anzusetzen; dieser EK-Zinssatz II ist auf den Teil des tatsächlichen betriebsnotwendigen Eigenkapitals anzuwenden, der das BEK II übersteigt;

- die kalkulatorische Gewerbesteuer ist mit mindestens ... € anzusetzen;

- es dürfen die übrigen Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht zu Lasten der Antragstellerin gegenüber den dem Bescheid vom 12.12.2006 zu Grunde liegenden Kalkulationsansätzen und Berechnungsmethoden verändert werden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt den Rügen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung mit deren Anlagen und die Verfahrensakte der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1. Restwertermittlung gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV

Zu Recht hat die Antragsgegnerin gemäß § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV die steuerlichen Nutzungsdauern für maßgebend erachtet.

a) Gemäß § 32 Abs. 3 S. 1 StromNEV sind zur erstmaligen Genehmigung von Netzentgelten die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr zu bestimmen und für jedes Sachanlagegut getrennt zu dokumentieren. Nach § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV sind die Nutzungsdauern heranzuziehen, die seit Inbetriebnahme der einzelnen Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegt wurden. Da die Nutzungsdauern angesichts der in der Energiebranche oft sehr langlebigen Sachanlagegüter nicht immer hinreichend sicher zu bestimmen sind, sieht die Stromnetzentgeltverordnung in § 32 Abs. 3 S. 3 und 4 StromNEV zwei Vermutungen vor: Waren vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen und von Dritten gefordert, dann vermutet § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Soweit vor dem Inkrafttreten der StromNEV hingegen keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3 gefordert worden sind, vermutet § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV, dass der kalkulatorischen Abschreibung des Sachanlagevermögens die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zu Grunde gelegt worden sind, es sei denn, der Netzbetreiber weist etwas anderes nach (vgl. hierzu allgemein: Salje, RdE 2006, 253, 256; Hummel/Ochsenfahrt IR 2006, 74, 77).

b) Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass für den gesamten streitigen Zeitraum vor dem 31.12.2003 die Voraussetzungen der Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV vorlagen. Tatsächlich angesetzte Nutzungsdauern gemäß § 32 Abs. 2 S. 2 StromNEV macht die Antragstellerin nicht geltend.

aa) Nach der "Bundestarifordnung Elektrizität" waren bei der Stromtarifbildung – vor dem Inkrafttreten der BTOElt 1989 allerdings nur bei der Erhöhung von Tarifen – als Kosten der Elektrizitätsversorgung auch die Kosten der Elektrizitätsversorgungsnetze zu berücksichtigen.

(1) Mit "der Bundestarifordnung Elektrizität" in § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ist nicht nur die BTOElt 1989 gemeint, sondern auch die BTOElt älterer Fassungen ab dem 01.01.1974. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit auf die letzte Fassung der BTOElt ist dem Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV nicht zu entnehmen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 197; Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 - evo).

Vor dem erstmaligen Inkrafttreten der BTOElt am 01.01.1974 galt die Tarifordnung für elektrische Energie vom 25.07.1938 (TOElt). Auch die TOElt fällt indes unter die von § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV angesprochene "Bundestarifordnung für Elektrizität". Sie war die unmittelbare Vorläuferregelung der BTOElt, galt wie die BTOElt in ganz Deutschland und sah wie die BTOElt eine kostenbasierte Tarifbildung vor. Es liegt fern, anzunehmen, dass der Verordnungsgeber den Geltungszeitraum der TOElt von der Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ausnehmen wollte. Mit Blick auf die Vielzahl der Altanlagen stellte sich gerade hier ein besonderer Vereinfachungsbedarf. Auch sonst ist nicht sehen, weshalb der Verordnungsgeber die Zeiträume der TOElt und der BTOElt unterschiedlich hätte behandeln sollen.

(2) Nach den Bestimmungen der TOElt und der BTOElt unterfielen die Stromversorger der Pflicht zur Berücksichtigung der Netzkosten mit folgender Maßgabe:

(a) Die TOElt 1938 enthielt in § 2 Abs. 2 folgende Regelung:

"(2) Er [der Grundpreistarif] gliedert sich in Grundpreise und Arbeitspreise, die das Gesamtentgelt für die Versorgung mit elektrischer Energie und sämtliche mit ihrer Übergabe verbundenen Kosten, insbesondere für Messung, Verrechnung und Einhebung zu enthalten haben."

Da alle mit der Übergabe der elektronischen Energie verbundenen Kosten in den Entgelten enthalten sein mussten ("sämtliche…Kosten"), galt dies auch für die Netzkosten. Die Stromtarifbildung erfolgte mithin schon unter der TOElt netzkostenbasiert. Bestätigt wird dies durch die am 28./29.10.1965 vom "Arbeitsausschuss Energiepreise" beim Bundeswirtschaftsministerium verabschiedeten "Preiserrechnungsgrundsätze für Elektrizität". Darin heißt es unter Abschnitt I.2:

"Entsprechend der Zielsetzung des Preisrechts…sind bei preisbildenden Maßnahmen die Kosten- und Ertragslage des Unternehmens unter Berücksichtigung der Kosten eines wirtschaftlich geführten Betriebes … zugrunde zu legen."

Dies unterstreicht und bestätigt den Charakter der Stromtarifbildung als kostenorientierte (und damit auch netzkostenbasierte) Preisbildung. Dass es zur Zeit der TOElt noch keinen allgemeinen Genehmigungsvorbehalt wie später unter der BTOElt gab, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass es überhaupt eine Vorgabe zur Kostenberücksichtigung gab. Diese wurde zusätzlich durch das grundsätzliche Verbot von Preiserhöhungen nach der Preisstoppverordnung vom 26.11.1936 (Reichsgesetzblatt 1936 I vom 01.12.1936, Anlage 3) gestützt.

(b) Die BTOElt 1974 (vom 26.11.1971/14.11.1973, BGBl I 1971, 1865; in Kraft getreten am 1.1.1974) enthielt in § 3 Abs. 4 S. 3 BTOElt folgende Regelung:

"Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erträge in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Ertragslage unter besonderer Berücksichtigung der Kosten- und Ertragslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist…"

Auch diese Bestimmung verlangte somit von den Versorgern eine kostenbasierte Stromtarifbildung unter Einschluss der Netzkosten (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 05.04.2007, Az. 202 EnWG 8/06, ZNER 2007, 194, 199). Dass es, wie die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 10.10.2007 ausführt, feste Höchstsätze für die Arbeitspreise gab, ändert an dem prinzipiellen Charakter der kostenbasierten Stromtarifbildung nichts.

"(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile sind Höchstpreise und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde angehoben werden.

(2) Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit

"1. das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erlöse in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Ertragslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und unter besonderer Berücksichtigung der Kosten und Ertragslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist…"

Auch danach waren also die Kosten des Versorgungsnetzes bei der Stromtarifbildung zu berücksichtigen.

(d) Die BTOElt 1989 (in Kraft vom 18.12.1989 - 30.06.2007, BGBl. 1989, Teil I, 2255 f) enthielt in § 12 Abs. 1 und 2 folgende Regelungen:

"(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile bedürfen der Genehmigung der Behörde. Der genehmigte Preis ist ein Höchstpreis, der die Ausgleichsabgabe aufgrund des dritten Verstromungsgesetzes und die Umsatzsteuer nicht einschließt.

(2) Die Preisgenehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass entsprechende Preise in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationaler Betriebsführung erforderlich sind. Dabei ist die Kosten- und Erlöslage bei der Versorgung der einzelnen Bedarfsarten besonders zu berücksichtigen."

Auch die BTOElt 1989 sah somit eine kostenbasierte Tarifbildung vor.

(3) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, es fehle deswegen an einer netzkostenbasierten Stromtarifbildung i. S. d. § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV, weil die Stromtarife der R. durch die Regierung der Oberpfalz als Energieaufsichtsbehörde auf der Grundlage der Stromtarife des damaligen Vorlieferanten, der E. O. AG (O.), bestimmt worden seien. Der Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV – "zu berücksichtigen waren" – ist eindeutig im Sinne einer allgemeinen Verpflichtung des Netzbetreibers zu verstehen. Nicht entscheidend ist somit, ob die Netzkosten bei der Preisbildung tatsächlich berücksichtigt worden sind (vgl. OLG Koblenz, ZNER 2007, 182, 185; Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 – evo).

bb) Die kostenbasiert ermittelten Stromtarife wurden im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV auch "von Dritten gefordert".

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin geltend, dass im Zuge der Praxis der Erstreckungsgenehmigungen eine eigene kostenbasierte Tarifkalkulation weder benötigt noch durchgeführt und somit solche Stromtarife auch nicht "von Dritten gefordert" worden seien. Zu Recht verweist die Beschwerdegegnerin darauf, dass die Erstreckung nur im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens zulässig war. Dies beruhte ersichtlich auf der Annahme der Verfahrensbeteiligten – Versorgungsunternehmen und Preisaufsichtsbehörde -, dass eine vergleichbare Kostenlage gegeben sei, so dass zum Zwecke der Verfahrensvereinfachung von einer individuellen Darstellung der Kosten- und Erlösstruktur abgesehen werden konnte. § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV unterscheidet nicht danach, ob die Tarife konkret aus den Kosten des verfahrensgegenständlichen Netzes abgeleitet wurden oder sich – vereinfachend - an den Kosten des vorgelagerten Netzes orientierten. In beiden Fällen wurden die Stromtarife im Rechtssinn auf der Grundlage der Kosten des verfahrensgegenständlichen Netzes ermittelt - im ersten Falle tatsächlich, im zweiten Falle fiktiv. Ebenso wenig ist entscheidend, ob es im Einzelfall objektiv sachgerecht war, Erstreckungsgenehmigungen auszusprechen. Auch sonst kommt es auf die Rechtmäßigkeit des konkreten Tarifgenehmigungsverfahrens nicht an. Vielmehr genügt im Rahmen einer pauschalierenden Betrachtung, dass überhaupt eine kostenorientierte Tarifbildung stattfand. Diese wurde zu keinem Zeitpunkt suspendiert. Ein Stromversorger konnte mit Erfolg eine "normale" Genehmigung von Stromtarifen unter Darlegung seiner konkreten Kosten- und Erlöslage erwirken, wenn nach seiner Ansicht nur auf diesem Wege eine Amortisation der Netzinvestitionen über die Abschreibungen zu erreichen war. Dass die R. hiervon aus unternehmerischen Gründen absah, kann der Antragstellerin im vorliegenden Genehmigungsverfahren keine Vorteile verschaffen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007 194, 197/198; Senat a.a.O. – evo; a. A. für ein Sammelantragsverfahren: OLG Koblenz ZNER 2007, 182, 186).

cc) Nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zu Grunde gelegt worden sind. Die Vermutung setzt vorliegend voraus, dass es in B. vor dem 31.12.2003 Verwaltungsvorschriften gab, die sich mit der Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren befassten und "zulässige Nutzungsdauern" bestimmten. Hiervon ist auszugehen.

Der Begriff der "Verwaltungsvorschriften" ist normzweckorientiert und daher weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinne, also generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten, die entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln betreffen, sondern alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die zuständigen Preisaufsichtsbehörden zu Grunde gelegt und an denen sie die Erteilung der Tarifgenehmigungen ausgerichtet haben oder an die sie zumindest auf Antrag festgehalten werden konnten. Erfasst werden daher nicht nur die Bundesarbeitsanleitungen 1981/1984 (vgl. hierzu OLG Stuttgart ZNER 2007, 194, 198) und die Anordnungen zu den Nutzungsdauern des nordrhein-westfälischen P.-Prüfrasters (vgl. Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 – evo), sondern auch die in der Zeit vom 01.01.1982 – 31.12.2003 gültige Arbeitsanleitung 1981 des Landes B.. Dem Verordnungsgeber der StromNEV war bewusst, dass es trotz aller Bemühungen um eine bundesweite Vereinheitlichung in den Ländern sehr unterschiedliche Bestimmungen über die Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Stromtarifgenehmigungsverfahren gab. Dessen ungeachtet wollte er im Zweifel an die Länderregeln anknüpfen und die danach zulässigen Nutzungsdauern zum Gegenstand der Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV machen, um das Entgeltgenehmigungsverfahren an dieser Stelle zu entlasten. Dieses Ziel würde bei zu strengen förmlichen Anforderungen an den Begriff der "Verwaltungsvorschriften" verfehlt. Für die Annahme von "Verwaltungsvorschriften" reicht es daher aus, wenn sie im Rahmen der Tarifgenehmigungsverfahren für die Nutzungsdauern im weitesten Sinne zu einer Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden führten. Dies war hinsichtlich der bayerischen Arbeitsanleitung 1981 und der dort geregelten Nutzungsdauern der Fall. Fehl geht der Einwand der Antragstellerin, es habe sich nur um eine an die Versorgungsunternehmen gerichtete Vorgabe gehandelt, mit denen diese die ihnen obliegende Darstellung ihrer Kosten und Erlöslage erarbeiten sollten, und es mangele an einem formalen Akt, der die Arbeitsanleitung 1981 gegenüber der für die R. zuständigen Preisaufsichtsbehörde verbindlich gemacht hätte. Wenn die Versorgungsunternehmen die Arbeitsanleitung 1981 zur Grundlage und Gestaltung ihres Tarifantrages machen konnten und sollten, dann konnten sie sich auch mit Erfolg auf deren Nutzungsdauern berufen. Die Arbeitsanleitung 1981 bestimmte für die Nutzungsdauern folgendes (C.5.4):

"Die linearen Abschreibungssätze ergeben sich aus den betrieblich festgelegten, steuerlich zulässigen Nutzungsdauern für die verschiedenen Anlagen (100%ige ND nach AfA-Tabelle)."

Entsprechend dieser Vorgabe hat die Antragsgegnerin die steuerlichen Nutzungsdauern ab dem 01.01.1982 angesetzt.

Aber auch in der Zeit vor der Arbeitsanleitung 1981 gab es in B. für das Tarifgenehmigungsverfahren Verwaltungsvorschriften über Nutzungsdauern, die den Anforderungen des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV genügten. Zum einen galten die Preiserrechnungsgrundsätze für Elektrizität (Anlage BG 3), die am 28./29.10.1965 vom "Arbeitsausschuss Energiepreise" beim Bundeswirtschaftministerium verabschiedet wurden und die bis zur Einführung der Arbeitsanleitung 1981 in Gebrauch waren (BE S. 23, Rn. 117). Sie verwiesen für die Einzelheiten der Kostenermittlung auf die "Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP), die der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen als Anlage beigefügt waren. Die LSP enthielten bereits seit ihrem Inkrafttreten am 21.11.1953 Vorgaben für die Ermittlung kalkulatorischer Kosten und hierbei insbesondere Vorgaben für die Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen (vgl. LSP von 1953, Anlage BG 4). Nach Nr. 39 LSP war für den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgemäße Lebensdauer der Anlage oder ihre geschätzte Leistungsmenge unter Berücksichtigung der üblichen technischen Leistungsfähigkeit maßgebend. Zur näheren Ausfüllung der LSP waren Tabellen zur Ermittlung der Nutzungsdauern gebräuchlich (vgl. Daub, Handkommentar der VpöA und LSP, Wiesbaden, 1953, S. 153, Anlage BG 4). Die in diesen Abschreibungstabellen niedergelegten Werte beruhten auf Erfahrungswerten über die durchschnittliche Lebensdauer von Anlagen. Die zunächst eingesetzten Abschreibungstabellen ("Westfalenrichtlinien" vom 19.09.1944 = Anlage BG 16) sahen bestimmte, regelmäßig sehr kurze Nutzungsdauern vor. In den 1970er Jahren bis 1981 wurde auf die steuerlichen AfA-Tabellen zurückgegriffen (vgl. BE S. 24, Rn. 122). Im Hinblick hierauf war es den antragstellenden Versorgungsunternehmen zumindest rechtlich möglich, sich mit Erfolg gegenüber den bayerischen Preisgenehmigungsbehörden auf die dort aufgeführten Nutzungsdauern zu berufen. Wie dargelegt, ist der Begriff der Verwaltungsvorschriften nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV in einem weiten Sinne auszulegen. Bestätigt wird dies durch die Entstehungsgeschichte der Norm. Die ursprünglich vorgesehene Bezeichnung "Arbeitsanleitung" wurde durch die Bezeichnung "Verwaltungsvorschrift" ersetzt. Dabei war dem Verordnungsgeber bewusst, dass nicht in allen Bundesländern "Arbeitsanleitungen" zum Einsatz gekommen waren. Gleichwohl sollte die Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV möglichst umfassend wirken. Dann aber liegt nahe, dass der Begriff der "Verwaltungsvorschrift" gerade nicht verengend, sondern in einem umfassenden, über "Arbeitsanleitungen" deutlich hinausgehenden Sinne verstanden werden sollte. Die in den Tarifgenehmigungsverfahren bis 1981 zulässigen Nutzungsdauern hat die Antragsgegnerin ihrer Entscheidung über die Netzentgelte zugrunde gelegt oder sie ist von ihnen nicht zum Nachteil der Antragstellerin abgewichen. In den 1970er Jahren bis Ende 1981 galten die Preisrechnungsgrundsätze für Elektrizität vom 28./29.10.1965 i.V.m. den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP) vom 21.11.1953 i.V.m. den steuerlichen AfA-Tabellen. Die steuerlichen Nutzungsdauern hat die Beschwerdegegnerin angesetzt. Davor galten die "Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP) vom 21.11.1953 i. V. m. den "Westfalenrichtlinien" vom 19.09.1944 (= Anlage 10). Diese sahen kürzere als die steuerlichen Nutzungsdauern vor. Beispielsweise war für Verteilungsanlagen (Leitungen) im schichtunabhängigen Betrieb nach den Westfalenrichtlinien ein Abschreibungssatz von 8 % vorgesehen, also eine Nutzungsdauer von nur 12,5 Jahren. Jene kürzeren Nutzungsdauern hätten bei der Ermittlung der Restwerte eigentlich angewandt werden müssen. Die Beschwerdegegnerin hat hingegen die (längeren) steuerlichen Nutzungsdauern zugrunde gelegt. Dies kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg angreifen, weil ihr daraus kein Nachteil erwachsen ist. Die längeren steuerlichen Nutzungsdauern führten per 31.12.2003 allenfalls zu höheren Restwerten und somit zu einem größeren Abschreibungsvolumen.

dd) Zu Unrecht meint die Antragstellerin, die Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV sei auf den Anteil des Tarifkundenbereiches zu beschränken, weil die Genehmigungsverfahren nach der BTOElt nur Stromtarife für Tarif-, nicht aber für Sondervertragskunden zum Gegenstand hatten. Der Formulierung "Soweit ....bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten...zu berücksichtigen waren..." kann nicht entnommen werden, dass der Verordnungsgeber die Vermutungsregelung nur auf solche Kosten habe erstrecken wollen, die für die Zweck der Tarifkundenversorgung angefallen sind, und deshalb eine Aufteilung der Abschreibungen nach den an Tarifkunden einerseits und an Sonderkunden andererseits gelieferten Strommengen erfolgen müsse, noch dass die Vermutungsregel des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV insgesamt nicht anwendbar sei, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt worden sind. All dies würde der Intention des Verordnungsgebers, eine einheitliche, klare Verhältnisse schaffende Beweisregelung zu schaffen, ersichtlich und grundlegend widersprechen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 197). Die Vermutungsregel verlangt daher nur, dass generell nach der BTOElt Kosten des Netzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden, ohne Unterschied, ob mit der Anlage auch Sonderkunden beliefert wurden.

ee) Die Antragstellerin meint, die Anwendung der Regelung des § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV sei auch unter dem Gesichtspunkt der Bundeseinheitlichkeit des Vollzugs geboten. Die sich sonst ergebende Abweichung zwischen dem Gesetzesvollzug der Bundesregulierung und der Einigungspraxis der bayerischen Landesregulierungsbehörden sei mit dem Grundsatz des bundeseinheitlichen Vollzugs nicht zu vereinbaren. Auch dem folgt der Senat mit der von der Antragstellerin geforderten Konsequenz nicht. Es ist nicht zu sehen, weshalb die rechtlich zutreffende Ansicht der Antragsgegnerin hier zurückstehen soll. Der Grundsatz der Bundeseinheitlichkeit des Vollzugs fordert das nicht.

2. Eigenkapitalverzinsung

Die Kritik der Antragstellerin an der zweimaligen 40 %-Quotierung des Eigenkapitals ist unbegründet. Nach erneuter Prüfung bleibt der Senat bei der den Beteiligten bekannten Rechtssprechung (vgl. Senat, ZNER 2007, 205 - Vattenfall; zur GasNEV: Beschl. v. 11.07.2006, VI 3 Kart 459/06 (V)-Stadtwerke Hannover; v. 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07–SWU-Netze).

3. Zinssatz für das Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV

Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht den Zinssatz für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nur in Höhe von 3,59 % anerkannt. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV ist der übersteigende Anteil des Eigenkapitals "nominal wie Fremdkapital zu verzinsen". Hiermit ist grundsätzlich eine Verzinsung in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers entsprechend § 5 Abs. 2, 1. Hs. StromNEV gemeint. Eine Obergrenze findet diese Verzinsung entsprechend § 5 Abs. 2, 2. Hs. StromNEV dahin, dass die Zinsen höchstens in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen sind. Die Antragsgegnerin hat die Ermittlung des Zinssatzes von 3,59 % dargetan (S. 35 des Bescheids). Es handelt sich um den tatsächlich von der Antragsgegnerin im Mittel gezahlten Fremdkapitalzinssatz (§ 5 Abs. 2 StromNEV). Dieser ist hier maßgebend. Die Antragstellerin hat keinen höheren tatsächlich in Anspruch genommenen Zinssatz nachgewiesen. Zwar hat der Verordnungsgeber zu Vereinfachungszwecken in der Verordnungsbegründung zu § 5 Abs. 2 StromNEV (BR-Drs 245/05, S. 33) eine Auslegungsregel bereit gestellt, wonach als kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden kann, welcher im hier einschlägigen Zeitraum 4,8 % betrug. Von dieser Vereinfachungsregel hat die Antragsgegnerin indes keinen Gebrauch gemacht und durfte dies auch.

4. Gewerbesteuer

Die Rügen der Antragstellerin greifen nicht durch. Die tatsächliche Gewerbesteuer ist nicht anzusetzen. Es erscheint widersprüchlich, den zuzubilligenden Unternehmensgewinn durch eine kalkulatorische Größe (Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung) zu ersetzen, dann aber für die kalkulatorisch anerkennungsfähige Gewerbesteuer wieder auf den tatsächlichen Ertrag zurückzugreifen. Nicht ohne Grund ist § 8 StromNEV mit der Bezeichnung "Kalkulatorische Steuern" überschrieben. Schließlich sprechen Gründe der Praktikabilität durchgreifend dafür, das Entgeltgenehmigungsverfahren nicht mit den Besonderheiten des Steuerverfahrens und diesbezüglichen Vorgreiflichkeiten zu belasten. Maßgebend ist daher ein rein kalkulatorischer Ansatz. Dabei ermittelt § 7 StromNEV fiktiv den Gewerbeertrag im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der Verordnungsgeber – nur – die Berücksichtigung der hieran anknüpfenden kalkulatorischen Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat der Verordnungsgeber die Berücksichtigung der Insichabzugsfähigkeit angeordnet, weil eine nur kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung dieser nicht Rechnung trägt. Die Bemessungsgrundlage der ansatzfähigen kalkulatorischen Gewerbesteuer ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag - die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – unter Berücksichtigung des In-sich-Abzugs der Gewerbesteuer. Die Antragsgegnerin hat den Insichabzug auch korrekt durchgeführt. Der Senat bleibt nach erneuter Prüfung bei seiner den Beteiligten bekannten Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 09.05.2007, RdE 2007, 194, 197 – Vattenfall; Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover). Danach ist weder davon auszugehen, dass bei Zugrundelegung der anerkannten Eigenkapitalverzinsung als Bemessungsgrundlage diese zunächst um die Gewerbesteuer zu erhöhen und dann der Insichabzug nach § 8 S. 2 StromNEV vorzunehmen ist, noch davon, dass bei Absehen von einer vorherigen Erhöhung der Eigenkapitalverzinsung um den Gewerbesteuerbetrag der Insichabzug nach § 8 S. 2 StromNEV zu unterbleiben hat (vgl. ebenso: OLG Koblenz, Beschl. v. 04.05.2007, W 595/06 Kart, RdE 2007, 198, 205). § 8 StromNEV nennt nur den Insichabzug der Gewerbesteuer. Andere Ansätze sind nicht vorgesehen. Auch die von der Antragstellerin begehrte Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen findet daher nicht statt.

5. Ohne Erfolg begehrt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei einer Neubescheidung die übrigen Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht zu ihren Lasten zu verändern. Für dieses Begehren besteht schon deshalb kein Raum, weil es zu einer Neubescheidung mangels Begründetheit der Beschwerde nicht kommt. Im übrigen ist die Regulierungsbehörde im Rahmen der Neubescheidung an einer "Verböserung" nicht angegriffener Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht gehindert (vgl. Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 08/07 (V) – SWU-Netze).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S.2 EnWG.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

L. v. R. W.

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 3/07 (V)