Oberlandesgericht Düsseldorf, OLG Düsseldorf, 3. Kartellsenat

Die Beschwerdeführerin beantragte unter dem 28.10.2005 die Entgelte für den Zugang zu ihren Elektrizitätsversorgungsnetzen im Stadtgebiet B.. Mit Bescheid vom 05.02.2007 erteilte die Bundesnetzagentur – Beschlusskammer 8 - die Genehmigung unter Kürzung verschiedener Kosten. Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 08.03.2007 Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 10.05.2007 begründet. Sodann hat sie ihre Netze auf die B. E. N. GmbH übertragen, für die sie das Beschwerdeverfahren in Prozessstandschaft weiterführt. Sie moniert, die Beschlusskammer habe zu Unrecht bei der erstmaligen Ermittlung der Tagesneuwerte eine Aktivierung der Anlagegüter zum 1. Januar unterstellt. Sachgerecht sei ein Ansatz zum 1. Dezember des Anschaffungsjahres. Ferner habe die Beschlusskammer zu Unrecht die Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV herangezogen, statt auf die Vermutung gemäß § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV zurückzugreifen. In N. seien die Strompreise nicht kostenbasiert, sondern in einem davon losgelösten Verhandlungsprozess gebildet worden. Dementsprechend seien keine kostenbasierten Preise von Dritten gefordert worden. Zu Unrecht habe die Beschlusskammer bei der Ermittlung des zu verzinsenden Eigenkapitals eine zweifache 40 % -Limitierung vorgenommen und für das Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV nur einen Zinssatz von 4,8 % anerkannt. Bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer habe sie den Ansatz von Scheingewinnen rechtswidrig abgelehnt und den Insichabzug fehlerhaft durchgeführt.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Netzentgelte gemäß dem Entgeltgenehmigungsantrag vom 28.10.2005 in der Fassung des als Anlage BF 2 beigefügten Preisblattes mit Wirkung zum 01.01.2007 gegenüber der B. E. N. GmbH zu genehmigen,

hilfsweise,

den Genehmigungsbescheid aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Genehmigungsantrag gegenüber der B. E. N. GmbH unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt den Beschwerderügen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung mit deren Anlagen und die Verwaltungsakte verwiesen.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

I. Gegen die Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens durch die Beschwerdeführerin für die B. E. N. GmbH bestehen keine durchgreifenden Bedenken (§§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1 ZPO analog). Die Beschwerdeführerin war gemäß § 7 Abs. 1 EnWG zur rechtlichen Entflechtung ihres Netzbetriebes verpflichtet. Deshalb übertrug sie ihre Verteilnetze noch während des Beschwerdeverfahrens auf die B. E. N. GmbH, die am 02.07.2007 ins Handelsregister eingetragen wurde und ab diesem Zeitpunkt auch den Netzbetrieb übernahm. Damit ging gemäß § 4 Abs. 3 EnWG die Genehmigung des Netzbetriebs auf die B. E. N. GmbH über (§ 4 Abs. 3 EnWG). Mit Blick auf diese Rechtsfolge darf angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch die schon erlassene Netzentgeltgenehmigung gemäß § 23 a EnWG auf die B. E. N. GmbH überging und die Beschwerdeführerin als bisherige Netzbetreiberin das von ihr eingeleitete Beschwerdeverfahren im Wege der Prozessstandschaft für die B. E. N. GmbH fortsetzen durfte. Nicht zuletzt sprechen dafür durchgreifende Gründe der Prozessökonomie.

II. Die Beschwerderügen sind indes unbegründet.

1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Beschlusskammer habe bei der Berechnung der Tagesneuwerte pauschal eine Aktivierung der Anlagegüter zum 1. Dezember des jeweiligen Anschaffungsjahres vorgenommen, wohingegen in ihrem Falle eine Aktivierung zum 1. Dezember sachgerecht sei. Dieser entspreche allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen. Insbesondere trage er dem Umstand Rechnung, dass die Netzanlagen als Außenanlagen regelmäßig in den Sommermonaten eines Jahres errichtet und daher nach Durchführung einer Testphase im Herbst oder Winter in Betrieb genommen werden.

Die Kritik greift nicht durch. Die Anordnung des § 6 Abs. 5 S. 1 StromNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen nach der linearen Abschreibungsmethode "jährlich" vorzunehmen sind, bedeutet auch, dass es im Einklang mit der StromNEV steht, ganz allgemein für die Berechnung der Abschreibungen auf volle Jahresbeträge abzustellen, also auch schon für die erstmalige Ermittlung der Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV. Der von der Beschwerdeführerin begehrte Ansatz zum 1. Dezember eines Anschaffungsjahres mag betriebswirtschaftlich begründbar sein, findet in der StromNEV jedoch keine rechtliche Stütze. Der StromNEV geht es um eine kalkulatorische Abschreibung, die auf Pauschalierungen zurückgreifen darf und muss, um gleiche kalkulatorische Verhältnisse für alle Netzbetreiber zu schaffen und im Rahmen des Verhältnismäßigen auf eine vereinfachte Genehmigungspraxis hinzuwirken (vgl. Senat, Beschl. vom 26.09.2007, VI–3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover (Gas). Dies findet in der Vorgabe voller Jahresabschreibungen seinen Niederschlag.

2. Nutzungsdauern für die erstmalige Restwertermittlung

Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschlusskammer habe zu Unrecht die Berechnung der Restwerte auf Grundlage der Vermutungsregel des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV vorgenommen. Die Vorschrift finde nur Anwendung, soweit bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Daran fehle es. Insbesondere sei in N. ein Verfahren praktiziert worden, in dem ein ergebnisorientierter Verhandlungsprozess um einen für die Unternehmen auskömmlichen und für die Politik vertretbaren Strompreis im Zentrum gestanden habe. Die genehmigten Tarife seien nicht das Ergebnis einer kostenorientierten Antragsprüfung gewesen. Die Versorgungsunternehmen hätten sich hierauf nur aus prozessökonomischen Gründen eingelassen. Demgemäß seien die Nutzungsdauern nach § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV zu bestimmen, also ausgehend von den unteren Werten der in Anlage 1 genannten Spannen.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg.

a) Gemäß § 32 Abs. 3 S. 1 StromNEV sind zur erstmaligen Genehmigung von Netzentgelten die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr zu bestimmen und für jedes Sachanlagegut getrennt zu dokumentieren. Nach § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV sind die Nutzungsdauern heranzuziehen, die seit Inbetriebnahme der einzelnen Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegt wurden. Für den Fall, dass die Nutzungsdauern angesichts der in der Energiebranche oft sehr langlebigen Sachanlagegüter nicht hinreichend sicher zu bestimmen sind, sieht die Stromnetzentgeltverordnung in § 32 Abs. 3 S. 3 und 4 StromNEV zwei Vermutungen vor: Waren vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen und von Dritten gefordert, dann vermutet § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Soweit vor dem Inkrafttreten der StromNEV hingegen keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3 gefordert worden sind, vermutet § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV, dass der kalkulatorischen Abschreibung des Sachanlagevermögens die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zu Grunde gelegt worden sind, es sei denn, der Netzbetreiber weist etwas anderes nach (vgl. OLG Koblenz, ZNER 182, 185 mit Hinweis auf Salje, Abschreibungen des Sachanlagevermögens gem. § 32 StromNEV, S. 32; ders. in RdE 2006, 253, 256; Hummel/Ochsenfahrt IR 2006, 74, 77).

b) Tatsächlich angesetzte Nutzungsdauern gemäß § 32 Abs. 2 S. 2 StromNEV macht die Beschwerdeführerin nicht geltend; dies hat sie in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats klargestellt. Entgegen ihrer Ansicht ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer gemäß 32 Abs. 2 S. 3 StromNEV die nach den Verwaltungsvorschriften des Landes N. jeweils zulässigen Nutzungsdauern herangezogen hat.

aa) Nach der "Bundestarifordnung Elektrizität" waren bei der Stromtarifbildung in N. – vor dem Inkrafttreten der BTOElt 1989 allerdings nur bei der Erhöhung von Tarifen – als Kosten der Elektrizitätsversorgung auch die Kosten der Elektrizitätsversorgungsnetze zu berücksichtigen.

(1) § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ist nicht dahin zu verstehen, dass es für das Eingreifen der Vermutung ausreicht, wenn die Stromtarifbildung irgendwann einmal im Zeitraum bis zum 31.12.2003 - und sei es auch nur für eine äußerst kurze Phase - netzkostenbasiert zu erfolgen hatte. Eine solche Betrachtung würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, weil damit weithin ungleiche Sachverhalte gleich behandelt würden. Zudem wäre ein solches Verständnis mit Wortlaut, Sinn und Kontext des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV nicht in Einklang zu bringen, der vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder "jeweils" zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zu Grunde gelegt worden sind, "soweit" vor dem Inkrafttreten der StromNEV bei der Stromtarifbildung Kosten des Netzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Ferner schließt Satz 3 unmittelbar an die Ausgangsnorm des § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV an, wonach vorrangig die seit Inbetriebnahme den jeweiligen Sachanlagegütern zugrunde gelegten Nutzungsdauern heranzuziehen sind. Nicht nur für § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV, sondern auch für § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ist somit für jedes Anlagegut die historische Normenlage im Zeitraum vor dem 31.12.2003 in den Blick zu nehmen und zu untersuchen, ob die Stromtarife im jeweiligen Bundesland im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV kostenbasiert zu bilden waren und Verwaltungsvorschriften über die jeweils zulässigen Nutzungsdauern existierten (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 195 ff; Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 (V) – evo und VI-3 Kart 03/07 (V) - REWAG).

Mit "der Bundestarifordnung Elektrizität" in § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ist nicht nur die BTOElt 1989 gemeint, sondern auch die BTOElt älterer Fassungen. Eine Beschränkung der Vermutung auf die Geltungszeit der letzten Fassung ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 197; Senat, Beschlüsse v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 (V) – evo und VI-3 Kart 03/07 (V) - REWAG). Eine solche Beschränkung liefe dem Normzweck der Vereinfachung ersichtlich zuwider, da gerade für länger zurückliegende Zeiträume Abschreibungsdaten fehlen. Nichts anderes gilt mit Blick auf die Tarifordnung für elektrische Energie vom 25.07.1938 (TOElt), die bis zum erstmaligen Inkrafttreten der BTOElt am 01.01.1974 maßgebend war. Auch sie fällt unter die von § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV angesprochene "Bundestarifordnung für Elektrizität". Sie war die unmittelbare Vorläuferregelung der BTOElt, galt wie die BTOElt in ganz Deutschland und sah wie die BTOElt eine kostenbasierte Tarifbildung vor. Es liegt fern, anzunehmen, dass der Verordnungsgeber gerade den länger zurückliegenden Geltungszeitraum der TOElt von der Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ausnehmen wollte; insbesondere für Altanlagen jener Zeit werden die Datenbestände lückenhaft sein und bestand und besteht ein besonderes Bedürfnis nach Vereinfachung und Anwendungssicherheit. Zudem wird durch die Anwendbarkeit der Vermutung auch unter der Geltung der TOElt ein unnötiger Berechnungsbruch zwischen den Zeiträumen vor und nach der BTOElt 1974 weithin vermieden. Auch sonst ist kein triftiger Grund ersichtlich, die Zeiträume der TOElt und der BTOElt unterschiedlich zu behandeln (vgl. Senat a.a.O. - evo u. REWAG).

(2) Zutreffend hat die Bundesnetzagentur im Einzelnen ausgeführt, dass die Stromversorger (und somit die Beschwerdeführerin und ihre Vorgänger) nach den Bestimmungen von TOElt und BTOElt der Pflicht zur Berücksichtigung der Netzkosten unterlagen:

(a) Die TOElt 1938 enthielt in § 2 Abs. 2 folgende Regelung:

"(2) Er [der Grundpreistarif] gliedert sich in Grundpreise und Arbeitspreise, die das Gesamtentgelt für die Versorgung mit elektrischer Energie und sämtliche mit ihrer Übergabe verbundenen Kosten, insbesondere für Messung, Verrechnung und Einhebung zu enthalten haben."

Da alle mit der Übergabe der elektronischen Energie verbundenen Kosten in den Entgelten enthalten sein mussten ("sämtliche…Kosten"), galt dies auch für die Netzkosten. Die Stromtarifbildung erfolgte mithin schon unter der TOElt netzkostenbasiert. Bestätigt wird dies durch die am 28./29.10.1965 vom "Arbeitsausschuss Energiepreise" beim Bundeswirtschaftsministerium verabschiedeten "Preiserrechnungsgrundsätze für Elektrizität". Darin heißt es unter Abschnitt I.2:

"Entsprechend der Zielsetzung des Preisrechts…sind bei preisbildenden Maßnahmen die Kosten- und Ertragslage des Unternehmens unter Berücksichtigung der Kosten eines wirtschaftlich geführten Betriebes … zugrunde zu legen."

Dies unterstreicht und bestätigt den Charakter der Stromtarifbildung als kostenorientierte (und damit auch netzkostenbasierte) Preisbildung. Dass es zur Zeit der TOElt noch keinen allgemeinen Genehmigungsvorbehalt wie später unter der BTOElt gab, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass es überhaupt eine Vorgabe zur Kostenberücksichtigung in Kraft war. Diese wurde durch das grundsätzliche Verbot von Preiserhöhungen nach der Preisstoppverordnung vom 26.11.1936 (Reichsgesetzblatt 1936 I vom 01.12.1936, Anlage 3) ergänzt.

(b) Die BTOElt 1974 (vom 26.11.1971/14.11.1973, BGBl I 1971, 1865; in Kraft getreten am 1.1.1974) enthielt in § 3 Abs. 4 S. 3 BTOElt folgende Regelung:

"Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erträge in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Ertragslage unter besonderer Berücksichtigung der Kosten- und Ertragslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist…"

Auch diese Bestimmung verlangte somit von den Versorgern eine kostenbasierte Stromtarifbildung unter Einschluss der Netzkosten (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 199). Daran ändert nichts, dass es für die Arbeitspreise feste Höchstpreise gab.

"(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile sind Höchstpreise und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde angehoben werden.

(2) Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit

"1. das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erlöse in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Ertragslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und unter besonderer Berücksichtigung der Kosten und Ertragslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist…"

Auch danach waren die Kosten des Versorgungsnetzes bei der Stromtarifbildung zu berücksichtigen.

(d) Die BTOElt 1989 (in Kraft vom 18.12.1989 - 30.06.2007, BGBl. 1989, Teil I, 2255 f) enthielt in § 12 Abs. 1 und 2 folgende Regelungen:

"(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile bedürfen der Genehmigung der Behörde. Der genehmigte Preis ist ein Höchstpreis, der die Ausgleichsabgabe aufgrund des dritten Verstromungsgesetzes und die Umsatzsteuer nicht einschließt.

(2) Die Preisgenehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass entsprechende Preise in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationaler Betriebsführung erforderlich sind. Dabei ist die Kosten- und Erlöslage bei der Versorgung der einzelnen Bedarfsarten besonders zu berücksichtigen."

Auch die BTOElt 1989 sah somit eine kostenbasierte Tarifbildung vor.

(3) Die Beschwerdeführerin meint, aufgrund der besonderen Verhältnisse in N. habe es gleichwohl keine kostenbasierte Stromtarifbildung im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV gegeben. Vielmehr sei ein Verfahren praktiziert worden, in dem das Verhandeln auskömmlicher und für die Politik vertretbarer Strompreise im Mittelpunkt gestanden habe.

Diesem Einwand steht indes schon der Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV durchgreifend entgegen. Der Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV – "zu berücksichtigen waren" – ist eindeutig nur im Sinne einer allgemeinen Verpflichtung des Netzbetreibers zu verstehen. Für dieses Tatbestandsmerkmal ist daher nicht entscheidend, ob die Netzkosten bei der Preisbildung tatsächlich berücksichtigt wurden oder aus welchen Gründen dies unterblieben ist (vgl. OLG Koblenz ZNER 2007, 182, 185; Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 (V) – evo, VI-3 Kart 03/07 (V) – REWAG).

bb) Die Stromtarife wurden im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV auch von Dritten gefordert.

Auch insoweit macht die Beschwerdeführerin geltend, dass in N. ein besonderes Verfahren praktiziert worden sei, in dem ein am Endergebnis orientierter Verhandlungsprozess um einen für die Unternehmen auskömmlichen und für die Politik vertretbaren Strompreis im Zentrum gestanden habe, und dass deswegen keine kostenbasierten Preise "von Dritten gefordert" worden seien. Auch hier geht dieses Argument jedoch fehl. Allerdings kann ihm nicht schon der Wortlaut der Vorschrift entgegengehalten werden; denn dieser stellt darauf ab, dass die kostenbasiert zu ermittelnden Stromtarife von Dritten gefordert wurden. Dessen ungeachtet wurden entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in N. kostenbasierte Stromtarife von den Kunden gefordert. Denn ungeachtet der konkreten Vorgehensweise stand am Ende des Genehmigungsverfahrens ein Preis, der in einem förmlichen BTOElt-Verfahren unter Geltung und Anwendung der BTOElT gebildet worden war. Ob das Ergebnis auf Verhandlungen bzw. Einigungen basierte, ist insoweit unerheblich. Dem Zweck der kalkulatorischen Abschreibungen, die Investitionen zu amortisieren, ist hinreichend Genüge getan, wenn die Versorgungsunternehmen innerhalb eines förmlichen Behördenverfahrens zumindest nach der (gerichtlich durchsetzbaren) Normenlage die Möglichkeit hatten, ihre Tarife kostenorientiert und damit amortisierend zu bilden (anders: OLG Frankfurt ZNER 2007, 341 – Bad Nauheim; Beschl. vom 11.09.2007, 11 W 38/06 (Kart), S. 4 ff – Butzbach). Unerheblich ist, ob die Tarifnormen richtig angewandt worden sind. Käme es auf Letzteres an, wäre im Ergebnis eine vollständige nachträgliche Rechtskontrolle der Stromtarifgenehmigungsverfahren zu erbringen. Eine solche wäre von den Regulierungsbehörden und Beschwerdegerichten in angemessener Zeit nicht zu leisten. Sie würde die Entgeltregulierung weit verschleppen, was dem Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers diametral zuwiderliefe. Nicht entscheidend ist daher hier, ob die BTOElt in den Tarifgenehmigungsverfahren richtig umgesetzt worden ist, ob insoweit Verhandlungen geführt und Einigungen zwischen Netzbetreibern und Preisgenehmigungsbehörden erzielt wurden, welche Gründe hierfür eine Rolle spielten und weshalb die Versorger ein bestimmtes wirtschaftliches Ergebnis hinnahmen. Ferner würde dies zu ungerechten Ergebnissen führen, wenn spekulatives Verhalten der Beteiligten in den Tarifgenehmigungsverfahren im Nachhinein sanktioniert würde. Erforderlich, aber auch ausreichend ist daher, dass die kostenorientierte Tarifbildung in N. zu keinem Zeitpunkt suspendiert war und ein Stromversorger mit Erfolg eine "rechtmäßige" Genehmigung unter Berücksichtigung seiner Kosten- und Erlöslage erwirken konnte. Dass die Beschwerdeführerin hiervon aus unternehmerischen Gründen absah, kann ihr bzw. der B. E. N. GmbH im Netzentgeltgenehmigungsverfahren keine Vorteile verschaffen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 197/198; Senat a.a.O. – evo; a. A. für ein Sammelantragsverfahren: OLG Koblenz ZNER 2007, 182, 186). Ohnehin ist ihr Vortrag unvollständig geblieben. Die Beschwerdeführerin behauptet, die genehmigten Stromtarife seien angesichts der damaligen Kostenlage nicht auskömmlich gewesen. Damit ist indes noch nicht dargelegt, dass sie durch Einsparungen nicht hätten auskömmlich gemacht werden können. Hierzu hat der Vorsitzende der Beschlusskammer in der Verhandlung unwidersprochen dargetan, dass die Bundesnetzagentur in N. auf weithin wirtschaftlich gesunde Netzbetreiber gestoßen sei.

Fehl geht der Hinweis der Beschwerdeführerin, das EnWG garantiere eine angemessene Verzinsung, weshalb Regulierungsbehörde und Beschwerdegericht verpflichtet seien, im Einzelfall aufklären, ob die Nutzungsdauern, die nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV zur Anwendung kommen sollen, diesem Ziel ausreichend Rechnung tragen. Gemäß der Normenhierarchie des § 32 Abs. 3 StromNEV ist es zuvörderst Sache des Netzbetreibers, die tatsächlichen Nutzungsdauern seiner Netzanlagen darzulegen (Satz 2). Dann kann es bei verständiger Würdigung nicht Wille des Verordnungsgebers sein, im Rahmen der Vereinfachungsregel des Satzes 3 den Regulierungsbehörden ein Mehrfaches dessen aufzugeben, was der für sein Netz an sich darlegungspflichtige Netzbetreiber zu leisten bereit und/oder imstande war.

cc) Nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zu Grunde gelegt worden sind. Die Vermutung setzt vorliegend voraus, dass in N. vor dem 31.12.2003 Verwaltungsvorschriften existierten, die sich mit der Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren befassten und "zulässige Nutzungsdauern" bestimmten. Das war der Fall.

Der Begriff der "Verwaltungsvorschriften" ist weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im herkömmlich- rechtstechnischen Sinne, also generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten, die entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln betreffen, sondern alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die zuständigen Preisaufsichtsbehörden zu Grunde gelegt und an denen sie die Erteilung der Tarifgenehmigungen ausgerichtet haben oder an die sie zumindest auf Antrag festgehalten werden konnten. Erfasst werden daher nicht nur die Bundesarbeitsanleitungen 1981/1984 (vgl. hierzu OLG Stuttgart ZNER 2007, 194, 198) und die Anordnungen zu den Nutzungsdauern des nordrhein-westfälischen P.-Prüfrasters (vgl. Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 27/07 (V) – evo), sowie die Arbeitsanleitung 1981 des Landes Bayern (Senat, Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 03/07 (V) – REWAG), sondern auch die in der Zeit vom 01.01.1998 bis 31.12.2003 gültige Arbeitsanleitung (1997) für das Land Niedersachsen. Dem Verordnungsgeber der StromNEV war bewusst, dass es trotz aller Bemühungen um eine bundesweite Vereinheitlichung in den Ländern sehr unterschiedliche Bestimmungen über die Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Stromtarifgenehmigungsverfahren gab. Dessen ungeachtet wollte er im Zweifel an die Länderregeln anknüpfen und die danach zulässigen Nutzungsdauern zum Gegenstand der Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV machen, um das Entgeltgenehmigungsverfahren insoweit zu entlasten. Dieses Ziel würde bei zu strengen förmlichen Anforderungen an den Begriff der "Verwaltungsvorschriften" nicht erreicht. Für die Annahme von "Verwaltungsvorschriften" genügt es daher, wenn sie im Rahmen der Tarifgenehmigungsverfahren für die Nutzungsdauern im weitesten Sinne zu einer Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden führten. Dies war in Bezug auf die niedersächsische Arbeitsanleitung 1997 der Fall. Nicht entscheidend ist, ob die Arbeitsanleitung 1997 durch einen Formalakt gegenüber der für die Beschwerdeführerin zuständigen Preisaufsichtsbehörde verbindlich gemacht wurde. Wenn die Versorgungsunternehmen die Arbeitsanleitung zur Grundlage und Gestaltung ihres Stromtarifantrags machen konnten und sollten, dann konnten sie sich auch mit Erfolg auf die darin geregelten Nutzungsdauern berufen. Die Arbeitsanleitung 1997 bestimmte für die Nutzungsdauern folgendes (D.4.4.2):

"…Als Abschreibungszeitraum sind die in der Anlage zu dieser Arbeitsanleitung aufgeführten betriebsüblichen (technisch-wirtschaftlichen) Nutzungsdauern anzusetzen…"

Demgemäß hat die Beschlusskammer im Zeitraum 01.01.1998 – 31.12.2003 die betriebsüblichen Nutzungsdauern angesetzt, die ihrerseits unstreitig den Untergrenzen der Spannen von Nutzungsdauern nach Anlage 1 StromNEV entsprachen (vgl. S. 25 der Beschwerdeerwiderung).

Aber auch in der Zeit vor der Geltung der Arbeitsanleitung 1997 gab es in N. für das Tarifgenehmigungsverfahren Verwaltungsvorschriften über Nutzungsdauern im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV. Zu nennen sind die Preiserrechnungsgrundsätze für Elektrizität, die am 28./29.10.1965 vom "Arbeitsausschuss Energiepreise" beim Bundeswirtschaftministerium verabschiedet wurden und bei den Preisbehörden bis zur Einführung der Arbeitsanleitung 1997 in Gebrauch waren. Sie verwiesen für die Einzelheiten der Kostenermittlung auf die "Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP)", die der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen als Anlage beigefügt waren. Die LSP enthielten bereits seit ihrem Inkrafttreten am 21.11.1953 Vorgaben für die Ermittlung kalkulatorischer Kosten und hierbei insbesondere Vorgaben für die Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen. Nach Nr. 39 LSP war für den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgemäße Lebensdauer der Anlage oder ihre geschätzte Leistungsmenge unter Berücksichtigung der üblichen technischen Leistungsfähigkeit maßgebend. Zur näheren Ausfüllung der LSP waren Tabellen zur Ermittlung der Nutzungsdauern gebräuchlich (vgl. Daub, Handkommentar der VpöA und LSP, Wiesbaden, 1953, S. 153, Anlage BG 4). Die in diesen Abschreibungstabellen niedergelegten Werte beruhten auf Erfahrungswerten über die durchschnittliche Lebensdauer von Anlagen. Die zunächst eingesetzten Abschreibungstabellen ("Westfalenrichtlinien" vom 19.09.1944 = Anlage BG 16) sahen bestimmte, regelmäßig sehr kurze Nutzungsdauern vor. In den 1970er Jahren bis 1981 wurde auf die steuerlichen AfA-Tabellen zurückgegriffen. Auch insoweit war es den Versorgungsunternehmen rechtlich möglich, sich mit Erfolg gegenüber den niedersächsischen Preisgenehmigungsbehörden auf jene Nutzungsdauern zu berufen. Wie dargelegt, ist der Begriff der Verwaltungsvorschriften nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV in einem weiten Sinne auszulegen. Bestätigt wird dies durch die Entstehungsgeschichte der Norm. Die ursprünglich vorgesehene Bezeichnung "Arbeitsanleitung" wurde durch die Bezeichnung "Verwaltungsvorschrift" ersetzt. Dabei war dem Verordnungsgeber bewusst, dass nicht in allen Bundesländern "Arbeitsanleitungen" zum Einsatz gekommen waren. Gleichwohl sollte die Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV möglichst umfassend wirken. Dann aber liegt nahe, dass der Begriff der "Verwaltungsvorschrift" gerade nicht verengend, sondern in einem umfassenden, über "Arbeitsanleitungen" deutlich hinausgehenden Sinne verstanden werden sollte.

Die in den Tarifgenehmigungsverfahren bis Ende 1997 (= vor Geltung der Arbeitsanleitung 1997) zulässigen Nutzungsdauern hat die Beschlusskammer ihrer Entscheidung über die Netzentgelte zugrunde gelegt. Zumindest ist sie von ihnen nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin abgewichen:

Vom 01.01.1982 bis 31.12.1997 galten die Preisrechnungsgrundsätze für Elektrizität (Anlage 1) vom 28./29.10.1965 i.V.m. den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP) vom 21.11.1953 i.V.m. den "Grundsätzen des Verfahrens zur Prüfung von Erhöhungen der allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Elektrizität nach der BTOElt" i.d.F. vom 30.01.1980 (Anlage 11). Nach Ziffer 3.2.4.4 der "Grundsätze" ergaben sich die linearen Abschreibungssätze aus den betrieblich festgelegten, steuerlich zulässigen Nutzungsdauern für die verschiedenen Anlagen. Die steuerlich zulässigen Nutzungsdauern hat die Beschlusskammer angesetzt.

In den 1970er Jahren bis Ende 1981 galten die Preisrechnungsgrundsätze für Elektrizität vom 28./29.10.1965 (Anlage 1) i.V.m. den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP) vom 21.11.1953 i.V.m. den steuerlichen AfA-Tabellen. Die steuerlichen Nutzungsdauern hat die Beschlusskammer angesetzt.

Davor galten die "Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP) vom 21.11.1953 i. V. m. den "Westfalenrichtlinien" vom 19.09.1944. Diese enthielten kürzere als die steuerlichen Nutzungsdauern. Beispielsweise war für Verteilungsanlagen (Leitungen) im schichtunabhängigen Betrieb ein Abschreibungssatz von 8 % vorgesehen, also eine Nutzungsdauer von nur 12,5 Jahren. Jene kürzeren Nutzungsdauern hätten bei der Ermittlung der Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV eigentlich angewandt werden müssen. Demgegenüber hat die Beschlusskammer auch hier die (längeren) steuerlichen Nutzungsdauern angesetzt. Gleichwohl kann dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen, weil der Beschwerdeführerin bzw. der B. E. N. GmbH daraus kein Schaden entstanden ist. Im Gegenteil: Die längeren steuerlichen Nutzungsdauern führten per 31.12.2003 zu höheren Restwerten oder überhaupt erst zu einem Ansatz abschreibungsfähiger Anlagegüter und somit zu einem größeren Abschreibungsvolumen. Damit zusammenhängende Nachteile bei der Abschreibung selbst, die diese Vorteile überwogen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

3. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

a) Die Kritik der Beschwerdeführerin an der zweimaligen 40 %-Quotierung des Eigenkapitals ist unbegründet. Nach erneuter Prüfung bleibt der Senat bei seiner den Beteiligten bekannten Rechtsprechung (vgl. Senat, ZNER 2007, 205 – Vattenfall; RdE 2007, 316, 317 – Bad Honnef (Strom); Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 03/07 (V) – REWAG; zur GasNEV: Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) - Stadtwerke Hannover; Beschl. v. 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 (V) – SWU-Netze; ebenso: OLG Koblenz, RdE 2007, 198; OLG Frankfurt, ZNER 2007, 341, 345 – Stadtwerke Bad Nauheim; OLG Bamberg, Beschl. v. 28.09.2007, VA 1/06 (Kart), S. 17 f – SWN Stadtwerke Neustadt; a. A. OLG Naumburg, ZNER 2007, 174 f).

b) Die Beschwerdeführerin moniert, die Beschlusskammer habe die Verzinsung des Eigenkapitalanteils, der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, nur in Höhe von 4,8 % anerkannt. Zutreffend sei ein einheitlicher Eigenkapitalzinssatz von 6,5 % auf das gesamte betriebsnotwendige Eigenkapital. Dieser Zinssatz werde durch Nr. 43 der Leitsätze für die Preisermittlung von Selbstkosten (LSP) bestätigt. Es sei nicht sachgerecht, das Zinssatzniveau vom Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten abzuleiten. Ein entsprechender Zinssatz wäre zu gering veranschlagt, weil er keinen angemessenen branchenspezifischen Risikozuschlag für die Fremdfinanzierung enthalte. Zumindest sei ihr ein Zinssatz von 5,4 % zuzubilligen (4,8 % + 0,6 % Risikozuschlag).

Auch insoweit bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV ist der übersteigende Anteil des Eigenkapitals "nominal wie Fremdkapital zu verzinsen". Hiermit ist grundsätzlich eine Verzinsung in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers entsprechend § 5 Abs. 2, 1. Hs. StromNEV gemeint. Eine Obergrenze findet diese Verzinsung entsprechend § 5 Abs. 2, 2. Hs. StromNEV jedoch dahin, dass die Zinsen höchstens in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen sind. Um die Ermittlung der Obergrenze zu vereinfachen, hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung zu § 5 Abs. 2 StromNEV (BR-Drs 245/05, S. 33) eine Auslegungsregel bereit gestellt, wonach als kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden kann (vgl. hierzu Senat, RdE 2007, 315, 319 – Bad Honnef (Strom)). Dieser beträgt 4,8 % (vgl. Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, Juli 2005, S. 36). Ein Risikozuschlag ist danach nicht geboten. Ein solcher ist vom Verordnungsgeber auch ersichtlich nicht gewollt. Eine wettbewerblich angemessene, nämlich wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung sieht § 7 StromNEV nur für das danach ermittelte betriebesnotwendige Eigenkapital vor. Allein bei diesem muss sich die Verzinsung nicht nur an alternativen Anlagemöglichkeiten in wettbewerbsfähiger Weise, sondern auch an dem mit dem Netzbetrieb eingegangenen unternehmerischen Risiko orientieren. Dementsprechend sieht § 7 Abs. 4 StromNEV vor, dass der insoweit auf Neuanlagen entfallende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten darf. Gleiches gilt für die Verzinsung des Eigenkapitalanteils von Altanlagen, die zusätzlich noch um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate zu ermäßigen ist. Die Verzinsung des überschießenden Anteils des Eigenkapitals hatte der Verordnungsgeber hingegen zunächst nicht vorgesehen. Bei ihr hat der Verordnungsgeber – wie der Vergleich mit § 7 Abs. 4 StromNEV zeigt – für die Zubilligung eines branchenspezifischen Risiko- oder Wagniszuschlags keinen Anlass gesehen (vgl. im Ergebnis ebenso, wenn auch unter Bejahung eines Beurteilungsspielraums: OLG Bamberg, Beschl. v. 28.09.2007, VA 1/06 (Kart), S. 27 – SWN Stadtwerke Neustadt; für die GasNEV: Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI–3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover).

4. Gewerbesteuer

Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Unrecht, die Beschwerdegegnerin habe den Abzug der Gewerbesteuer von sich selbst fehlerhaft durchgeführt. § 7 StromNEV ermittelt fiktiv den Gewerbeertrag im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der Verordnungsgeber – nur – die Berücksichtigung der hieran anknüpfenden kalkulatorischen Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat der Verordnungsgeber die Berücksichtigung den Insichabzug angeordnet, weil eine nur kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung dieser nicht Rechnung trägt. Die Bemessungsgrundlage der ansatzfähigen kalkulatorischen Gewerbesteuer ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag - die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – unter Berücksichtigung des In-sich-Abzugs der Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat den Insichabzug korrekt durchgeführt. Der Senat bleibt nach erneuter Prüfung bei seiner den Beteiligten bekannten Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 09.05.2007, RdE 2007, 194, 197 – Vattenfall; RdE 2007, S. 315, 320 – Bad Honnef (Strom); Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06 (V) – Stadtwerke Hannover; Beschl. vom 24.10.2007, VI-3 Kart 03/07 (V) - REWAG). Danach ist weder davon auszugehen, dass bei Zugrundelegung der anerkannten Eigenkapitalverzinsung als Bemessungsgrundlage diese zunächst um die Gewerbesteuer zu erhöhen und dann der Insichabzug nach § 8 S. 2 StromNEV vorzunehmen ist, noch davon, dass bei Absehen von einer vorherigen Erhöhung der Eigenkapitalverzinsung um den Gewerbesteuerbetrag der Insichabzug nach § 8 S. 2 StromNEV zu unterbleiben hat (ebenso: OLG Koblenz, RdE 2007, 198, 205). § 8 StromNEV nennt nur den Insichabzug der Gewerbesteuer. Andere Ansätze sind nicht vorgesehen. Auch die von der Beschwerdeführerin begehrte Hinzurechnung von Scheingewinnen ist daher abzulehnen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 04.05.2007, W 605/06, S. 39; OLG Stuttgart, Beschl. v. 03.05.2007, 202 EnWG 4/06, S. 38; OLG München, Beschl. v. 22.02.2007, Kart 2/06, S. 5; OLG Bamberg, Beschl. v. 21.02.2007, VA 5/06, S. 5 und 28.09.2007, VA 1/06 (Kart), S. 32).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S.2 EnWG.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

L. v. R. W.

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 39/07 (V)