Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 2/07 (V)

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das im Land Bremen u.a. ein Gasversorgungsnetz betreibt, an das 29.729 Kunden angeschlossen sind. Mit Schreiben vom 13. Februar 2006 hat sie einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den Gasnetzzugang gemäß § 23 a EnWG gestellt, über den die 9. Beschlusskammer der Bundesnetzagentur unter dem 29. November 2006 "in Wahrnehmung der Aufgaben der Regulierungsbehörde für das Land Bremen" entschieden hat, indem sie die Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß der dem Beschluss beigefügten Anlage genehmigt und den weitergehenden Antrag abgelehnt hat. In den Gründen ihrer Entscheidung "für die Landesregulierungsbehörde" heißt es: "Zuständige Regulierungsbehörde ist gem. § 54 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EnWG die Landesregulierungsbehörde des Landes Bremen. Die Bundesnetzagentur handelt in Wahrnehmung ihrer Aufgaben für das Land Bremen gemäß dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Freien Hansestadt Bremen vom 25.10.2005." Die Rechtsmittelbelehrung, mit welcher der Beschluss versehen ist, lautet auszugsweise wie folgt: "Gegen diesen Beschluss kann binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich bei der Bundesnetzagentur einzureichen. Es genügt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingeht. …"

Gegen den der Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2006 zugestellten Beschluss hat diese mit Schriftsatz vom 2. Januar 2007 bei der Bundesnetzagentur Beschwerde eingelegt, die am 3. Januar 2007 dort vorab per Telefax eingegangen ist.

Nachdem die Bundesnetzagentur darauf hingewiesen hatte, dass die Beschwerdefrist nicht eingehalten sei, hat die Beschwerdeführerin mit einem am 17. Januar 2007 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Hanseatische Oberlandesgericht Bremen und vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Sie macht geltend, die Frist für die Beschwerdeeinlegung sei nicht am 2. Januar 2007 abgelaufen, weil die Rechtsmittelbelehrung fehlerhaft sei. Nicht das Oberlandesgericht Düsseldorf, sondern das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen sei gem. § 75 Abs. 4 i.V.m. § 54 Abs. 2 EnWG für die Beschwerde zuständig, weil die Bundesnetzagentur aufgrund des zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Freien Hansestadt Bremen geschlossenen Verwaltungsabkommens nur im Wege der Organleihe für die Landesregulierungsbehörde tätig werde. Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Zuständigkeitsbestimmung sprächen für die Zuständigkeit des Hanseatischen Oberlandesgerichts Bremen. Die insoweit unrichtige Rechtsmittelbelehrung begründe eine Rechtsmittelfrist von einem Jahr, innerhalb derer sie die Beschwerde eingereicht habe. Für den Fall, dass dementgegen das Oberlandesgericht Düsseldorf zuständig sei, beantrage sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist. Insoweit macht sie geltend, sie sei ohne ihr Verschulden daran gehindert gewesen, die Beschwerdefrist einzuhalten. Die Versäumung der Frist sei nicht auf einen allgemeinen Organisationsfehler in der Anwaltskanzlei ihrer Prozessbevollmächtigten zurückzuführen, sondern stelle ein individuelles Verschulden einer Büroangestellten dar. Rechtsanwalt W., einer der beiden mit der Bearbeitung des Beschwerdeverfahrens befassten Prozessbevollmächtigten, habe der Rechtsanwalts- und Notarfachangestellten E. am 2. Januar 2007, dem Tage des vorsorglich notierten Fristablaufs, die Anweisung gegeben, die Beschwerdeschrift auszudrucken und zunächst Rechtsanwalt S. und sodann ihm zur Unterzeichnung vorzulegen. Nachdem er u.a. diesen Schriftsatz unterzeichnet habe, habe er die Unterschriftsmappe mit diesem in den Postausgang gelegt, wo sie von der Rechtsanwalts- und Notarfachangestellten E. gegen 18.15 Uhr entnommen worden sei. Diese habe die in der Unterschriftenmappe befindlichen Schriftstücke gefaxt und danach die Fristenbuchführerin informiert, dass alle Fristen erledigt seien. Dabei habe sie nicht bemerkt, dass ein Schriftstück – der Schriftsatz zur Einlegung der Beschwerde – nicht gefaxt worden sei. Als sie ihn am nächsten Tage darauf angesprochen habe, habe er sie sofort angewiesen, das nachzuholen. Sie sei eine zuverlässige Mitarbeiterin, die in der Vergangenheit durch akkurate und efffiziente Arbeitsweise überzeugt habe.

Die Bearbeitung und Kontrolle von Terminen und Fristen in der Sozietät sei in einer Festlegung organisiert, die zum Streichen von Fristen im Fristenbuch folgende Regelungen enthalte: Die jeweils aktenbezogene Reno-Fachangestellte habe dafür Sorge zu tragen, dass der Schriftsatz am Tage des Fristablaufs vollständig und an das richtige Gericht adressiert sowie vom richtigen Anwalt unterschrieben zuerst gefaxt und danach einzeln in den Briefumschlag eingelegt wird sowie in den Postlauf gelangt. Diese Prüfung habe sie entsprechend in der Akte zu dokumentieren und den Vermerk mit ihrem Handzeichen und Datum zu versehen. Sodann habe sie eine Mitteilung an die Fristenbuchführerin zu machen, wenn diese nicht bis 15.30 Uhr erfolgt sei, müsse jene sich entsprechend informieren.

Der Beschwerdegegner bittet um Zurückweisung des Verweisungsantrags und Verwerfung der Beschwerde unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags. Er meint, die Beschwerde sei unzulässig, weil die Beschwerdefrist nicht eingehalten sei. Die Rechtsbehelfsbelehrung sei ordnungsgemäß, denn das Oberlandesgericht Düsseldorf sei örtlich zuständig. § 75 Abs. 4 EnWG knüpfe an den Sitz der Regulierungsbehörde an. Die Bundesnetzagentur habe ihren Sitz in Bonn, so dass gemäß § 2 der nach §§ 106 Abs. 2 EnWG, 92 Abs. 1 GWB anzuwendenden Kartellsachen-Konzentrations-Verordnung NW das Oberlandesgericht Düsseldorf zuständig sei. Daraus folge zugleich, dass das Beschwerdeverfahren nicht an das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen zu verweisen sei. Zentrale Frage der Wiedereinsetzung sei, ob die Beschwerdeführerin die Frist schuldlos versäumt habe, wobei zu berücksichtigen sei, dass den Rechtsanwalt sowohl bei der Auswahl seiner Hilfspersonen als auch bei der Organisation hinreichend sicherer Ausgangskontrollen strenge Sorgfaltspflichten träfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und die den Beteiligten in der Senatssitzung erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

Die Beschwerde ist durch den Senat als das für die Entscheidung über sie zuständige Beschwerdegericht zu verwerfen, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist bei der Bundesnetzagentur, die die Landesregulierungsaufgaben des Landes Bremen wahrnimmt, eingelegt worden ist und der Beschwerdeführerin auf ihren Antrag hin gegen dieses Versäumnis nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann.

1. Zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde und damit auch über den Wiedereinsetzungsantrag ist der Senat befugt, da das Oberlandesgericht Düsseldorf – und nicht das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen - das örtlich zuständige Beschwerdegericht ist. Der Antrag, das Beschwerdeverfahren an das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen zu verweisen, ist daher zurückzuweisen.

1.1. Nach der Zuständigkeitsregelung des § 75 Abs. 4 Satz 1 EnWG, der § 63 Abs. 4 GWB nachgebildet ist, hat über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde ausschließlich das für ihren Sitz zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden. Die mit der Beschwerde angegriffene Entscheidung der Regulierungsbehörde ist nach der Kompetenzverteilung des § 54 EnWG entweder die von einer Landesregulierungsbehörde oder der Bundesnetzagentur getroffene. Letztere nimmt grundsätzlich die Aufgaben der Regulierungsbehörde wahr. Die Landesregulierungsbehörden sind nach der erst im Vermittlungsverfahren gefundenen Zuständigkeitsregelung nur dann zuständig, wenn

1. einer der in Abs. 2 abschließend aufgeführten Katalogtatbestände vorliegt und

2. ein Energieversorgungsunternehmen betroffen ist, an dessen Elektrizitäts- oder Gasverteilernetz jeweils weniger als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind und

3. das Netz nicht über das Gebiet des Landes hinausreicht.

Handelt es sich um eine Entscheidung der in Bonn ansässigen Bundesnetzagentur, ist nach §§ 75 Abs. 4, 106 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 2 Kartellsachen-KonzentrationsVO vom 27.09.2005 (GVBl. NW, 820) das Oberlandesgericht Düsseldorf das örtlich zuständige Beschwerdegericht. Über Beschwerden gegen Entscheidungen der Landesregulierungsbehörden hat dagegen – dies ist der Beschwerdeführerin zuzugeben - grundsätzlich das für ihren Sitz zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden.

1.2. Etwas anderes muss indessen dann gelten, wenn – wie hier – die Bundesnetzagentur für eine Landesregulierungsbehörde entscheidet, weil diese sie im Wege der Organleihe - verfassungsrechtlich unbedenklich - mit der selbständigen Wahrnehmung der Landesregulierungsaufgaben betraut hat. Diese Wahrnehmungszuständigkeit spricht unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Zuständigkeitskonzentrationen im Bereich des EnWG dafür, die Bundesnetzagentur als die entscheidende Regulierungsbehörde i.S.d. § 75 Abs. 4 EnWG anzusehen, so dass deren Sitz für die Bestimmung des örtlich zuständigen Beschwerdegerichts maßgeblich ist.

1.2.1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Genehmigung der Entgelte für den Zugang zu dem von der Beschwerdeführerin im Lande Bremen betriebenen Gasverteilernetz, das weniger als 100.000 Kunden versorgt. Diese Genehmigung fällt nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 EnWG in die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde für das Land Bremen.

§ 1 Abs. 1 der Bekanntmachung des Senats der Freien Hansestadt Bremen über die nach dem Energiewirtschaftsgesetz zuständige Behörde vom 25. Oktober 2005 (ABl. der Freien Hansestadt Bremen 2005, S. 873) bestimmt insoweit zwar, dass der Senator für Bau, Umwelt und Verkehr die Landesregulierungsbehörde i.S.d. § 54 Abs. 1 EnWG ist, dessen Sitz in Bremen ist.

Dieser nimmt die Landesregulierungsaufgaben jedoch nicht selbst wahr, sondern hat in § 1 Abs. 2 derselben Bekanntmachung die Bundesnetzagentur mit der Wahrnehmung der Landesregulierungsaufgaben betraut und sich allein die Fachaufsicht über diese vorbehalten.

1.2.2. § 1 Abs. 2 der Bekanntmachung des Senats der Freien Hansestadt Bremen bestimmt, dass die Bundesnetzagentur die der Landesregulierungsbehörde gemäß § 54 Abs. 2 EnWG obliegenden Aufgaben im Wege der Organleihe nach Massgabe des anliegend zu ihr abgedruckten Verwaltungsabkommens wahrnimmt. In diesem "Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Freien Hansestadt Bremen" vom 25. Oktober/3. November 2005 haben die Bundesrepublik Deutschland und die Freie Hansestadt Bremen weiter vereinbart, dass der Bund dem Land Bremen aus verwaltungspraktischen und -ökonomischen Erwägungen die Bundesnetzagentur zur Wahrnehmung der dem Land nach § 54 Abs. 2 EnWG obliegenden Verwaltungsaufgaben einschließlich aller dazu notwendigen Befugnisse nach Teil 8 des EnWG zur Verfügung stellt. Damit obliegen ihr insbesondere auch die Aufsichtsmaßnahmen nach § 65 EnWG, die Durchführung von Anhörungen und Ermittlungen, die Vertretung der Landesregulierungsbehörde in Beschwerde-, Rechtsbeschwerde- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, die Erhebung von Kosten, Zwangsgeldern und Bußgeldern sowie die Vollstreckung. Bei dem für den Vollzug des EnWG zuständigen Senator für Bau, Umwelt und Verkehr des Landes Bremen verbleibt nach Artikel 2 Abs. 1 (allein) die Fachaufsicht gegenüber der Bundesnetzagentur (ABl. der Freien Hansestadt Bremen 2005, 873 f.).

Zur Organleihe hatte die Bundesregierung sich schon zuvor in einer Protokollerklärung bereit erklärt, nachdem im Vermittlungsausschussverfahren abweichend von dem ursprünglichen Gesetzesentwurf der Bundesregierung die Aufteilung der Zuständigkeiten auf die Bundesnetzagentur und Landesregulierungsbehörden beschlossen worden war (Anlage 3 zum Stenographischen Bericht der 181. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 16. Juni 2005 - 15. Wahlperiode -, S. 17157 f.). Hintergrund war das gegen eine Beteiligung der Länder an den Vollzugsaufgaben geltend gemachte Bedenken, diese würde zu einem bundesweit gesehen deutlich erhöhten Verwaltungsaufwand führen, da in allen Ländern der notwendige Sachverstand aufgebaut werden müsste, um die neuen Regelungen des Energiewirtschaftsrechts den Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts entsprechend anzuwenden (s. nur: BT-Drs. 15/3917, S. 68). Von der Möglichkeit der Organleihe haben bislang die Länder Bremen, Berlin, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen Gebrauch gemacht.

1.2.3. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Organleihe sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.

Bei einer Organleihe wird das Organ eines Rechtsträgers beauftragt und ermächtigt, einen Aufgabenbereich eines anderen Rechtsträgers im Außenverhältnis wahrzunehmen, und zwar in der Weise, dass das entliehene Organ als Organ des Entleihers tätig wird und seinen Weisungen unterworfen ist, so dass die von diesem Organ getroffenen Maßnahmen dem Entleiher zugerechnet werden (BVerfGE 63, 1, 31 f.; BGHReport 2006, 652). Wesentlich für das Institut der Organleihe ist das Merkmal der Amtshilfe, wobei sich die Organleihe von der Amtshilfe im engeren Sinne dadurch unterscheidet, dass sie sich nicht auf eine Hilfe im Einzelfall beschränkt, sondern die Übernahme eines ganzen Aufgabenkreises aufgrund einer allgemeinen Regelung umfasst. Sie ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass die "entliehene" Einrichtung Verwaltung für die "entleihende" Einrichtung ausübt, wobei der entliehenen Einrichtung keine neuen eigenen Zuständigkeiten zuwachsen. Auf diese Einrichtung werden keine Kompetenzen verlagert, sondern vielmehr ihre personellen und sächlichen Mittel auf die der entleihenden Einrichtung. (BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; Hamburgisches OVG, Urteil vom 24. April 1996 – Bf V 82/95).

Soweit es – wie hier – Organleihen im Verhältnis Bund/Länder angeht, bestehen weder ungeschriebene verfassungsrechtliche Regeln noch ein allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsatz, dass Verwaltungsaufgaben ausschließlich vom Bund oder den Ländern wahrzunehmen und Mischverwaltungen unzulässig sind. Mit Rücksicht auf den Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung (Art. 83 ff. GG) kommt eine Organleihe allerdings nur für eine eng umgrenzte Verwaltungsmaterie in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestimmt sich in erster Linie nach den jeweils einschlägigen Kompetenz- und Organisationsnormen, inwieweit eine Organleihe der hier in Rede stehenden Art zulässig ist. Anhand dieser ist im Einzelfall zu prüfen, welche Grenzen der Betrauung einer Verwaltungskörperschaft mit den Aufgaben des Organs einer anderen Verwaltungskörperschaft gesetzt sind. Wesentlich ist dabei, in welcher Weise sich solche Betrauungen auf das verfassungsrechtliche Kompetenz- und Organisationsgefüge auswirken. Rechtliche Grenzen können sich auch aus anderweitigen verfassungsrechtlichen Normen ergeben. Im Übrigen verbleibt den zuständigen Organen ein weiter Spielraum bei ihrer organisatorischen Ausgestaltung, bei der insbesondere verwaltungspraktische und verwaltungsökonomische Erwägungen das Institut der Organleihe rechtfertigen können. Da die Inanspruchnahme des Organs einer anderen Körperschaft einen Eingriff in deren Verwaltungshoheit darstellt, ist die Zustimmung der diese Behörde tragenden Körperschaft erforderlich (BVerfG a.a.O.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe unterliegt das "Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Freien Hansestadt Bremen" vom 25. Oktober/3. November 2005 (ABl. der Freien Hansestadt Bremen 2005, 873) keinen rechtlichen Bedenken. Durch dieses Abkommen werden die Verwaltungskompetenzen des Landes Bremen nicht übertragen, denn der Bund stellt dem Land Bremen die Bundesnetzagentur lediglich aus verwaltungspraktischen und -ökonomischen Erwägungen zur Wahrnehmung der im Katalog des § 54 Abs. 2 EnWG aufgeführten Aufgaben zur Verfügung, um die Landesbehörden zu entlasten. Der Grundsatz der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung wird dadurch gewahrt, dass dem für den Vollzug des EnWG zuständigen Senator für Bau, Umwelt und Verkehr des Landes Bremen gem. Art. 2 Abs. 1 des Verwaltungsabkommens gegenüber der Bundesnetzagentur die Fachaufsicht, nämlich die Aufsicht über die recht- und zweckmäßige Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben zusteht (s. eingehend dazu auch: Holznagel/Göge/Schumacher, DVBl. 2006, 471 ff.; Neveling, ZNER 2005, 263, 267 f.).

1.2.4. Auch wenn die Entscheidungen der entliehenen Bundesnetzagentur nach diesen Grundsätzen der entleihenden Landesregulierungsbehörde mit der Folge zuzurechnen sind, dass diese Beschwerdegegnerin ist, und der Bundesnetzagentur durch die Organleihe die wahrgenommene Zuständigkeit nicht zuwächst, spricht der Charakter der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Freien Hansestadt Bremen vereinbarten Organleihe unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Zuständigkeitskonzentrationen im Bereich des EnWG dafür, im Rahmen des § 75 Abs. 4 EnWG die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde anzusehen, so dass deren Sitz maßgeblich ist (a.A.: Salje, EnWG , Rdnr. 38 zu § 75; Holznagel/Göge/Schumacher, DVBl. 2006, 471, 479).

Von der konkreten Ausgestaltung des organisatorischen Verhältnisses hängt es ab, ob die entliehene Behörde nur als Verwaltungsmittler für die entleihende Behörde und damit in deren Namen tätig wird oder sie selbständig handelt und Entscheidungen im eigenen Namen trifft (vgl. nur: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. A., Rdnr. 25 zu § 1). Letzteres ist hier der Fall. Die Bundesnetzagentur ist nach der konkreten Ausgestaltung der Verwaltungskooperation befugt, selbständig zu handeln und Entscheidungen für die Landesregulierungsbehörde im eigenen Namen zu treffen, denn sie ist – wenn auch ohne Verlagerung von Kompetenzen – ermächtigt und beauftragt worden, den Aufgabenbereich der Landesregulierungsbehörde im Außenverhältnis für diese wahrzunehmen und dabei im eigenen Namen zu handeln.

Bei einer solchen Wahrnehmungszuständigkeit wird es dem Sinn und Zweck der gerichtlichen Zuständigkeitskonzentrationen im EnWG nur gerecht, als Regulierungsbehörde i.S.d. § 75 Abs. 4 EnWG die Bundesnetzagentur anzusehen, so dass deren Sitz für die Bestimmung des örtlich zuständigen Beschwerdegerichts maßgeblich ist.

§ 75 Abs. 4 EnWG und § 63 Abs. 4 GWB, dem er nachgebildet ist, haben zunächst zum Ziel, durch den einheitlichen Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten widersprüchliche Entscheidungen über dieselbe Rechtsfrage durch Verwaltungsgerichte und ordentliche Gerichte – in Verwaltungs-, Zivil- oder Bußgeldverfahren – auszuschließen. Innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit hat man sich aus praktischen Erwägungen (Beschleunigung des Verfahrens durch Wegfall einer zweiten Tatsacheninstanz) und in Anbetracht der Komplexität und Schwierigkeit der Rechtsmaterie für die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte als Beschwerdegericht entschieden. Die Anknüpfung an den Sitz der Kartellbehörde erfolgte, weil die Zuständigkeit mehrerer Gerichte in den Fällen vermieden werden sollte, in denen eine Mehrheit von Personen oder Unternehmen am Verfahren beteiligt sind und diese ihren Sitz nicht sämtlich im Gebiet desselben Landes haben. Mit Blick auf die gebotene Einheitlichkeit der zu treffenden Beschwerdeentscheidung müsste andernfalls entsprechend § 36 Nr. 3 ZPO in einem zeitraubenden Verfahren eines der mehreren Gerichte als zuständiges bestimmt werden (s. nur BR-Drs. 53/54, S. 22 ff., 45 zu § 49 GWB a.F.; BT-Drs. 15/3917 Anlage 1, Teil B zu § 75 EnWG).

Zur Konzentration führt weiter § 75 Abs. 4 Satz 1 2. HS, der für das in § 51 EnWG vorgesehene Monitoring, dessen Durchführung dem in Berlin ansässigen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit obliegt, als Beschwerdegericht statt des Kammergerichts das für den Sitz der Bundesnetzagentur zuständige Oberlandesgericht - Düsseldorf - bestimmt.

Einer weiteren Zusammenfassung der Rechtspflege in Kartellsachen, insbesondere einer einheitlichen Rechtsprechung, dient schließlich § 92 GWB, auf den § 106 Abs. 2 EnWG verweist. § 92 Abs. 1 Satz 1 GWB ermächtigt die Landesregierungen in den Bundesländern mit mehreren Oberlandesgerichten, durch Rechtsverordnung die Zuständigkeiten der Kartellsenate in Verwaltungs- und Bußgeldsachen nach § 91 Satz 2 GWB auf ein oder mehrere Oberlandesgerichte oder das Oberste Landesgericht zu konzentrieren. Die Länder Bayern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Zuständigkeit auf OLG-Ebene zu konzentrieren (NW: OLG Düsseldorf gem. §§ 1, 2 Kartellsachen-KonzentrationsVO vom 27.09.2005, GVBl. NW, 820).

§ 92 Abs. 2 GWB ermöglicht darüber hinaus die Begründung einer die Landesgrenzen überschreitenden Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts oder eines Obersten Landesgerichts in den in die Zuständigkeit der Kartellsenate fallenden Verwaltungs- und Bußgeldsachen durch Staatsvertrag zwischen den Ländern, der wegen des Gesetzesvorbehalts für Regelungen der Gerichtsorganisation der Zustimmung der Parlamente der beteiligten Länder unterliegt (BVerfGE 2, 307, 316 ff.; 4, 250, 276; Bracher in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Rdnr. 6 zu § 92 GWB 2005). Hiervon wurde bislang kein Gebrauch gemacht.

Die auch mit § 75 Abs. 4 EnWG verfolgte Einheitlichkeit der Rechtsprechung kann – soweit es das Handeln der Bundesnetzagentur angeht – nur erreicht werden, wenn es im Bereich der Organleihe für die Gerichtszuständigkeit nicht auf den Sitz der (Landes-)Regulierungsbehörde ankommt, der die Entscheidungen der Bundesnetzagentur zuzurechnen sind, sondern auf den Sitz der mit der Wahrnehmung der Landesregulierungsaufgaben betrauten (Bundes-)Regu-lierungsbehörde. Andernfalls würde die einheitliche behördliche Rechtsanwendung im Bereich der Bundesnetzagentur der Kontrolle durch unterschiedliche Oberlandesgerichte und damit u.U. unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben unterliegen, was durch die Konzentration im Bereich des EnWG gerade vermieden werden soll.

1.3. Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin demgegenüber ein, diesem Verständnis stünden Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 75 Abs. 4 EnWG und die Gesetzessystematik entgegen. Dem Wortlaut der Zuständigkeitsnorm steht es nicht entgegen, für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Beschwerdegerichts auf den Sitz der entscheidenden Regulierungsbehörde abzustellen, auch wenn § 75 Abs. 4 EnWG dies nicht ausdrücklich ausspricht. Dass Sinn und Zweck der mit dieser Regelung verfolgten Zuständigkeitskonzentration und die Gesetzessystematik nur dieses Verständnis zulassen, ist bereits eingehend ausgeführt. Auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm lässt sich nichts dagegen anführen. Ohne Erfolg ziehen die Beteiligten zu ihren Gunsten jeweils den Umstand heran, dass der Entwurf der Bundesregierung den später gestrichenen Passus enthielt, ausschließlich zuständig sei das Oberlandesgericht am Sitz der Regulierungsbehörde oder der nach Landesrecht zuständigen Behörde. Mit der Streichung des letzten Passus wurde nur die notwendige innere Konsistenz zwischen § 75 Abs. 1 und § 75 Abs. 4 EnWG hergestellt und ein Redaktionsfehler korrigiert, denn der Rechtsweg gegen Entscheidungen der nach Landesrecht zuständigen Behörden bestimmt sich nicht nach § 75 EnWG, sondern nach den allgemeinen Vorschriften und damit nach § 40 VwGO (vgl. nur: Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 15/3917, Anlage 2, S. 78, 93; BT-Drs. 15/4068, S.9; Salje, EnWG, Rdnr. 2 zu § 75).

2. Die bei der Bundesnetzagentur eingelegte Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zu verwerfen. Sie ist unzulässig, da sie dort erst am 3. Januar 2007 und damit nicht binnen der Frist von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung eingegangen ist (§ 78 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 EnWG).

Die mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 29. November 2006 ist der Beschwerdeführerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 1. Dezember 2006 zugestellt worden, so dass hierdurch die Monatsfrist des § 78 Abs. 1 EnWG in Lauf gesetzt worden ist.

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin insoweit geltend, entsprechend § 58 VwGO betrage die Beschwerdefrist ein Jahr, weil die der Entscheidung beigefügte Rechtsmittelbelehrung mangelhaft sei. Insbesondere hat die Bundesnetzagentur sie in dieser zu Recht dahingehend belehrt, dass die Beschwerde gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 EnWG entweder bei ihr als auch mit der Vertretung in Beschwerdeverfahren betraute Regulierungsbehörde oder – wie sich aus obigen Ausführungen ergibt - dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht einzulegen ist.

Damit endete die Beschwerdefrist mit Rücksicht auf den Neujahrstag am nächsten Werktag, dem 2. Januar 2007 (§§ 78 Abs. 1, 85 Abs. 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 222 Abs. 2 ZPO). Sie wurde durch die erst am 3. Januar 2007 per Telefax bei der Bundesnetzagentur eingelegte Beschwerde nicht gewahrt.

3. Der Antrag vom 17. Januar 2007 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht nach den gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 2 EnWG anzuwendenden Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiedereinsetzung - §§ 234, 236 ZPO - eingelegt. In der Sache hat er indessen keinen Erfolg und ist damit zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin hat keine Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, wonach die Versäumung der Beschwerdefrist weder von ihr selbst noch von einem ihrer Prozessbevollmächtigten i.S.d. § 233 ZPO verschuldet worden ist.

Den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin ist ein Organisationsverschulden vorzuwerfen, welches sie sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Die von ihnen dargelegte Ausgangskontrolle entspricht nicht den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

3.1. Der Rechtsanwalt darf grundsätzlich einfache Verrichtungen, die keine juristische Schulung erfordern, seinem geschulten und zuverlässigen Büropersonal zur selbständigen Erledigung übertragen. Versehen dieses Personals hat die Partei solange nicht zu vertreten, als es nicht auf eigenes Verschulden des Rechtsanwalts zurückzuführen ist. Zu solchen einfachen Tätigkeiten gehört u.a. das Absenden eines Telefax (BVerfG NJW-RR 2002, 1004 f.; BGH NJW 1994, 329). Allerdings ist ein Rechtsanwalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, durch entsprechende organisatorische Maßnahmen Fehlerquellen bei der Behandlung von Fristsachen in größtmöglichem Umfang auszuschließen. Dazu gehört insbesondere eine wirksame Ausgangskontrolle, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Dies erfolgt durch eine Anordnung, die gewährleistet, dass am Ende eines jeden Arbeitstages von einer dazu beauftragten Bürokraft geprüft wird, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder zumindest versandfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmen (BGH NJW-RR 1997, 562; BGHReport 2003, 1035; NJW 2006, 1194 f.; FamRZ 2006, 192). Für die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax bedeutet dies weiter, dass die Pflicht des Anwalts zur Ausgangskontrolle erst dann endet, wenn feststeht, dass der Schriftsatz auch wirklich übermittelt worden ist. Er muss daher durch entsprechende Anweisung an sein Büropersonal sicherstellen, dass bei der Telefaxübermittlung ein Sendebericht erstellt, dieser auf etwaige Übermittlungsfehler überprüft und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts gelöscht wird (ständige Rspr. des BGH, vgl. nur: BGH NJW 1993, 1655 f.; 1994, 1879 f.; VersR 1996, 1298; BGHReport 2001, 809 f.; NJW 2004, 3490 f.; BGH NJW 2006, 1519 f.; BGHReport 2007, 26 f.). Dabei hat sich die Überprüfung darauf zu erstrecken, ob die Zahl der übermittelten Seiten mit der Seitenzahl des Originalschriftsatzes übereinstimmt und die zutreffende Empfängernummer verwandt wurde (BGH, a.a.O.)

Dass es im konkreten Fall auf eine solche allgemeine organisatorische Vorkehrung deshalb nicht ankam, weil einer der Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin seiner Büroangestellten die konkrete Anweisung erteilt hatte, die Beschwerdeschrift noch am selben Tage per Telefax zu übermitteln, macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend (s. zu derartigen Fällen nur: BGH BGHReport 2003, 696 f.; NJW 2004, 367; 3490 f.; JB 2006, 222; NJW 2006, 1521).

3.2. Eine den Anforderungen des Bundesgerichtshofs entsprechende Organisation gibt es in der Sozietät der Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin nicht. Aus ihrer Darstellung der zur Fristenberechnung, zur Postbearbeitung, zum Postausgang und zur Fristenkontrolle getroffenen Regelungen im Wiedereinsetzungsgesuch ergibt sich schon keine ausdrückliche Anweisung an das Büropersonal, nach der die Notfrist im Fristenkalender bei Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax erst gelöscht werden darf, nachdem eine Kontrolle des Sendeberichts erfolgt ist. Die in der Sozietät der Prozessbevollmächtigten getroffenen Festlegungen und allgemeinen Anweisungen genügen der Organisationspflicht nicht, da sie im entscheidenden Punkt allgemein gehalten sind und die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen Prüfungsschritte nicht im Einzelnen aufführen. Zum Streichen von Fristen im Fristenbuch enthält die Festlegung zur Bearbeitung von Fristen und fristwahrenden Schriftstücken eine Regelung, nach der die jeweils aktenbezogen zuständige Reno-Fachangestellte dafür zuständig ist, dass am Tage des Fristablaufs sichergestellt ist, dass der Schriftsatz vollständig und vom richtigen Anwalt unterschrieben sowie an das richtige Gericht adressiert an dieses gefaxt und sodann einzeln in einen Briefumschlag eingelegt wird und in den Postlauf gelangt. Ihre Prüfung hat sie entsprechend in der Akte zu dokumentieren, diesen Vermerk mit ihrem Handzeichen und ihrer Paraphe zu versehen. Danach hat sie der Fristenbuchführerin Auskunft über den Bearbeitungsstand zu geben. Anknüpfend daran enthält die Festlegung zum Postausgang weiter die Regelung, dass die Kontrolle der fristwahrenden Schriftstücke der jeweils zuständigen Reno-Fachangestellten obliegt, welche diese auf Vollständigkeit hinsichtlich der Unterschriften, sämtlicher Anlagen kontrolliert und dafür zu sorgen hat, dass diese fristgerecht entweder per Telefax, durch Einwerfen in den Gerichtsbriefkasten oder per Post abgesandt werden. Darüber hinaus besteht nur die allgemeine Anweisung an die zuständige Sekretariatsmitarbeiterin, die im Postausgang befindliche Unterschriftenmappe mindestens viermal täglich, zuletzt um 18.30 Uhr zu leeren und die in der Mappe befindlichen Telefaxe auf dem Weg zu ihrem Sekretariatsarbeitsplatz zu faxen.

Die Anweisung einer solchen abendlichen Kontrolle, die sich nicht auch auf die konkrete Prüfung erstreckt, ob die Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax tatsächlich erfolgt ist, stellt nach den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein anwaltliches Fehlverschulden dar (BGH a.a.O.).

Damit ist die eingetretene Versäumung der Beschwerdefrist nicht nur auf ein Verschulden der Mitarbeiterin der Prozessbevollmächtigten, sondern auch auf ein Organisationsverschulden der Prozessbevollmächtigten selbst zurückzuführen. Hätte eine allgemeine Anweisung bestanden, Rechtsmittelfristen erst nach gezielter Überprüfung des Sendeprotokolls zu löschen, wäre die unterbliebene Übermittlung noch am Tage des Fristablaufs bemerkt worden. So hat die zuständige Büroangestellte E. in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 4. Januar 2007 erklärt, entsprechend den Anweisungen mit dem Umgang von Faxen in der Kanzlei habe sie die in der Unterschriftenmappe befindlichen Schreiben gefaxt und sodann der Fristenbuchführerin mitgeteilt, die entsprechende Frist könne gelöscht werden, weil sie davon ausgegangen sei, alle Schreiben ordnungsgemäß gefaxt zu haben. Erst beim Abheften der gefaxten Schreiben am nächsten Morgen habe sie festgestellt, dass der Beschwerdeschriftsatz kein Sendeprotokoll habe, was sie sich nur durch ein "Überblättern" erklären könne. Wie der Prozessbevollmächtigte der Beschwerdeführerin in der Senatsverhandlung erklärt hat, haben die Rechtsanwälte der Sozietät diesen Vorfall zum Anlass genommen, durch eine entsprechende Anweisung und damit innerhalb ihrer Büroorganisation nunmehr eine umgehende Kontrolle sicherzustellen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Landesregulierungsbehörde die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

5. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde gegen die Netzentgeltgenehmigung verbundene Interesse schätzt der Senat - im Einvernehmen mit den Beteiligten - auf 50.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die Frage des örtlich zuständigen Beschwerdegerichts bei im Wege der Organleihe von der Bundesnetzagentur getroffenen Entscheidungen mit Blick auf die erteilte Rechtsmittelbelehrung und den daran anknüpfenden Lauf der Rechtsmittelfrist grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.