1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die im Zuge der rechtlichen Entflechtung nach § 7 EnWG entstandene Beschwerdeführerin ist als Nachfolgerin der E. O. AG (nachfolgend: e. AG) Betreiberin des Elektrizitätsversorgungsnetzes im Stadtgebiet O.. Mit Bescheid vom 31.01.2007 erteilte ihr die Beschwerdegegnerin erstmals die Genehmigung der Entgelte für den Netzugang gemäß § 23 a EnWG. Für die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV legte die Beschwerdegegnerin folgende Nutzungsdauern zugrunde:

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1971 – 1980: steuerliche Nutzungsdauern

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1981 – 1993: 24 Jahre für alle Anlagegüter der Stromverteilung entsprechend dem sog. PROGNOS-Prüfraster

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ab 1994: Nutzungsdauern gemäß Anlage 1 zur StromNEV.

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Mit ihrer am 02.03.2007 eingereichten Beschwerde hat die Beschwerdeführerin zunächst die Ansätze der Nutzungsdauern für den Zeitraum 1971-1993 beanstandet, ihre Rügen in der mündlichen Verhandlung jedoch auf den Zeitraum von 1981 bis 1993 beschränkt. Im noch streitigen Zeitraum existierte die "Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung (nach dem Erhebungsbogen K)", erarbeitet vom Arbeitsausschuss "Energiepreise" der Wirtschaftministerien des Bundes und der Länder (vgl. den Stand per 18.10.1984, abgedruckt bei Danner/Theobald/Weigt, Energierecht, EnPrR III C 1.2, nachfolgend: "Arbeitsanleitung"). Die Arbeitsanleitung enthielt für die anzusetzenden Nutzungsdauern keine bezifferten Vorgaben. Vielmehr sollten sich die linearen Abschreibungen allgemein aus den "betrieblich festgelegten, steuerlich zulässigen Nutzungsdauern für die verschiedenen Anlagen" ergeben (vgl. Abschnitt C II 5.4). Einige Bundesländer legten daraufhin die steuerlich zulässigen Nutzungsdauern zugrunde, andere die teils längeren betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern. Das Land Nordrhein-Westfalen ging einen eigenen Weg und beauftragte die P. AG/B., die im Oktober 1980 ein "Systematisches Verfahren zur Prüfung von Anträgen auf Veränderung der Allgemeinen Tarife in der Elektrizitätsversorgung" vorlegte (nachfolgend: P.-Prüfraster, Anlage 3). Danach sollten den linearen Abschreibungen einheitliche Nutzungsdauern zugrunde gelegt werden, und zwar 20 Jahre für Erzeugungsanlagen und 24 Jahre für Fortleitungs- und Verteilungsanlagen (S. 16).

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Die Beschwerdeführerin meint, dass nicht gemäß § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV die Nutzungsdauern des P.-Prüfrasters, sondern gemäß § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern anzusetzen seien. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin seien die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV nicht erfüllt. Die e. AG habe stets die gleichen Tarife wie ihre vorgelagerte Netzbetreiberin, die R. AG, erhoben und nach dem Gesellschaftsvertrag erheben müssen. Eine eigene, netzbezogene Preiskalkulation habe sie nicht durchgeführt. Sie habe somit weder netzkostenbasierte Stromtarife gebildet noch von Dritten gefordert. Das P.-Prüfraster habe zudem nicht die Qualität einer Verwaltungsvorschrift. Es sei weder behördlich für verbindlich erklärt noch regelmäßig und flächendeckend in Nordrhein-Westfalen angewandt worden.

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Die Beschwerdeführerin beantragt,

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1. die Beschwerdegegnerin unter teilweise Aufhebung der Regelung in Ziffer 1 des Genehmigungsbescheides vom 31.01.2007, Az.: BK8-05/088, zu verpflichten, ihr die Genehmigung der im anliegenden Preisblatt genannten Entgelte für den Stromnetzzugang mit Wirkung ab dem 01.01.2007 zu erteilen,

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hilfsweise,

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2. die Beschwerdegegnerin unter teilweise Aufhebung der Regelung in Ziffer 1 des Genehmigungsbescheids zu verpflichten, ihr die Genehmigung der Entgelte für den Stromnetzzugang auf der Basis eines Kostenblocks in Höhe von 33.533.965,38 € mit Wirkung ab dem 01.01.2007 zu erteilen,

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hilfsweise zu 1 und 2,

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3. den Genehmigungsbescheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie trägt vor: Die e. AG habe nach der BTOElt bei der Stromtarifbildung Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes berücksichtigen müssen. Dass die Entgeltgestaltung der e. AG nach Maßgabe der vorgelagerten Netzbetreiberin erfolgt sei, sei nur aufgrund eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens geschehen, ohne die Vorgabe der kostenorientierten Stromtarifbildung zu suspendieren. Dementsprechend habe die e. AG im Rechtsinne auch kostenbasierte Stromtarife von Dritten gefordert. Der Begriff der Verwaltungsvorschrift nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV sei weit auszulegen. Das P.-Prüfraster habe zu einer Selbstbindung der nordrhein-westfälischen Preisaufsichtsbehörden geführt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung mit deren Anlagen und die Verfahrensakte der Beschwerdegegnerin verwiesen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

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1. Gemäß § 32 Abs. 3 S. 1 StromNEV sind zur erstmaligen Genehmigung von Netzentgelten die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens für das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr zu bestimmen und für jedes Sachanlagegut getrennt zu dokumentieren. Nach § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV sind die Nutzungsdauern heranzuziehen, die seit Inbetriebnahme der einzelnen Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegt wurden. Da die Nutzungsdauern angesichts der in der Energiebranche oft sehr langlebigen Sachanlagegüter nicht immer hinreichend sicher zu ermitteln sind, sieht die Stromnetzentgeltverordnung in § 32 Abs. 3 S. 3 und 4 StromNEV zwei Vermutungen vor: Waren vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen und von Dritten gefordert, dann vermutet § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Soweit vor dem Inkrafttreten der StromNEV hingegen keine kostenbasierten Preise im Sinne des Satzes 3 gefordert worden sind, vermutet § 32 Abs. 3 S. 4 StromNEV, dass der kalkulatorischen Abschreibung des Sachanlagevermögens die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zu Grunde gelegt worden sind, es sei denn, der Netzbetreiber weist etwas anderes nach (vgl. hierzu allgemein: Salje, RdE 2006, 253, 256; Hummel/Ochsenfahrt IR 2006, 74, 77).

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2. Vorliegend sind die tatsächlich angewandten Nutzungsdauern unstreitig nicht zu ermitteln, so dass vorrangig auf die Vermutungsregel nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV zurückzugreifen ist. Deren Voraussetzungen sind erfüllt. Mithin wird vermutet, dass die nach den NRW-Verwaltungsvorschriften zulässigen Nutzungsdauern bei der Ermittlung der Kosten für die Stromtarifbildung zugrunde gelegt worden sind, so dass diese für die Restwertbestimmung maßgebend sind.

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a) In der Zeit vom 1.1.1981 – 31.12.1993 waren nach der "Bundestarifordnung Elektrizität" bei der Stromtarifbildung – vor dem Inkrafttreten der BTOElt 1989 allerdings nur bei der Erhöhung von Tarifen – als Kosten der Elektrizitätsversorgung auch die Kosten der Elektrizitätsversorgungsnetze zu berücksichtigen.

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aa) Mit "der Bundestarifordnung Elektrizität" in § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV ist nicht nur die BTOElt 1989 gemeint, sondern auch die BTOElt älterer Fassung. Eine Beschränkung auf die letzte Fassung der BTOElt ist dem Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV nicht zu entnehmen. Sie würde dem Vereinfachungszweck der Vorschrift auch sehr deutlich zuwiderlaufen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007, 194, 197).

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bb) Die BTOElt 1980 (in Kraft getreten am 01.04.1980) lautete in § 12 a wie folgt:

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"(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile sind Höchstpreise und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde angehoben werden.

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(2) Die Genehmigung wird nur erteilt, soweit

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"1. das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass eine entsprechende Verbesserung seiner Erlöse in Anbetracht seiner gesamten Kosten- und Ertragslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und unter besonderer Berücksichtigung der Kosten und Ertragslage in dem betreffenden Tarif erforderlich ist…"

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Danach waren die Kosten des Versorgungsnetzes bei der Stromtarifbildung zu berücksichtigen.

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Die BTOElt 1989 (in Kraft vom 18.12.1989 - 30.06.2007) enthielt in § 12 Abs. 1 und 2 folgende Regelungen:

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"(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile bedürfen der Genehmigung der Behörde. Der genehmigte Preis ist ein Höchstpreis, der die Ausgleichsabgabe aufgrund des dritten Verstromungsgesetzes und die Umsatzsteuer nicht einschließt.

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(2) Die Preisgenehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass entsprechende Preise in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationaler Betriebsführung erforderlich sind. Dabei ist die Kosten- und Erlöslage bei der Versorgung der einzelnen Bedarfsarten besonders zu berücksichtigen."

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Auch die BTOElt 1989 sah somit eine kostenbasierte Stromtarifbildung vor. All dies galt auch für das Elektrizitätsnetz der Beschwerdeführerin. Dass, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, die e. AG keine eigenen Tarife bildete, sondern die Tarife der R. AG übernahm, ist unerheblich. Der Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV – "zu berücksichtigen waren" – ist eindeutig im Sinne einer allgemeinen Verpflichtung des Netzbetreibers zu verstehen. Nicht entscheidend ist somit, ob die Netzkosten bei der Preisbildung tatsächlich berücksichtigt wurden (vgl. OLG Koblenz, ZNER 2007, 182, 185).

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b) Die nach der BTOElt kostenbasiert ermittelten Stromtarife wurden in der Zeit vom 1.1.1981 – 31.12.1993 im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV auch von Dritten gefordert.

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Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin geltend, die e. AG habe seit ihrer Gründung eine tarifliche Gleichpreisigkeit mit der R. AG praktiziert, folglich eine eigene kostenbasierte Tarifkalkulation weder benötigt noch durchgeführt und somit solche Stromtarife auch nicht "von Dritten gefordert". Zu Recht verweist die Beschwerdegegnerin darauf, dass die Gleichpreisigkeit nur im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens zugelassen worden sei. Dies beruhte ersichtlich auf der Annahme der Verfahrensbeteiligten – Antragsteller und Tarifgenehmigungsbehörde -, dass eine vergleichbare Kostenlage gegeben sei, so dass zum Zwecke der Verfahrensvereinfachung von einer individuellen Darstellung der Kosten- und Erlösstruktur abgesehen werden konnte. Überdies differenziert auch der Wortlaut des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV nicht danach, ob die kostenbasierte Tarifbildung nach der BTOElt unmittelbar an das in Rede stehende Netz anknüpfte oder sich an die Kosten des vorgelagerten Netzes anlehnte. In beiden Fällen wurden die Stromtarife im Rechtssinn nach der BTOElt kostenbasiert bezogen auf das nachgelagerte Netz ermittelt - im ersten Falle tatsächlich, im zweiten Falle fingiert. Dazu fügt sich ein, dass die e. AG nach der Regelung der §§ 12 a BTOElt 1980 bzw. 12 BTOElt 1989 mit Erfolg eine "normale" Genehmigung von Stromtarifen unter Darlegung ihrer Kosten- und Erlöslage hätte erwirken können. Dass sie hiervon aus gesellschaftsrechtlichen oder sonstigen unternehmerischen Gründen absah, kann der Beschwerdeführerin im vorliegenden Entgeltgenehmigungsverfahren keine Vorteile verschaffen (vgl. OLG Stuttgart, ZNER 2007 194, 197/198; a. A. für ein Sammelantragsverfahren: OLG Koblenz ZNER 2007, 182, 186, und Beschl. v. 04.05.2007, W 595/06 Kart).

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c) Nach § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsdauern der Ermittlung der Kosten zu Grunde gelegt worden sind. Dies setzt hier voraus, dass es im streitigen Zeitraum von 1981 bis 1993 Verwaltungsvorschriften des Landes NRW gegeben hat, die sich mit der Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren befassten und "zulässige Nutzungsdauern" bestimmten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war dies der Fall. Das P.-Prüfraster enthielt ein "Systematisches Verfahren zur Prüfung von Anträgen auf Veränderung der Allgemeinen Tarife in der Elektrizitätsversorgung" und führte zu einer Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden auch in Bezug auf die in Rede stehenden Abschreibungsdauern. In Abschnitt III. B. 2. b. sah es für Fortleitungs- und Verteilungsanlagen eine einheitliche Nutzungsdauer von 24 Jahren vor. Es hatte auch die Qualität von "Verwaltungsvorschriften" im Sinne des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV. Der Begriff ist normzweckorientiert und daher weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinne, also generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten, die entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln betreffen, sondern alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die zuständigen Genehmigungsbehörden im Genehmigungsverfahren zu Grunde gelegt und an denen sie die Erteilung der Tarifgenehmigungen ausgerichtet haben oder an die sie sich zumindest gebunden wissen wollten. Erfasst werden daher nicht nur die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984 (vgl. hierzu OLG Stuttgart ZNER 2007, 194, 198), sondern auch die Regelungen des P.-Prüfrasters in Nordrhein-Westfalen. Dem Verordnungsgeber der StromNEV war bewusst, dass es trotz aller Bemühungen um eine bundesweite Vereinheitlichung in den Ländern sehr unterschiedliche Bestimmungen über die Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Stromtarifgenehmigungsverfahren gab. Dessen ungeachtet wollte er an die Länderbestimmungen anknüpfen und die danach zulässig gewesenen Nutzungsdauern zum Gegenstand der Vermutung des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV machen, um das Entgeltgenehmigungsverfahren an dieser Stelle zu entlasten und effizient zu vereinfachen. Diese Zielsetzung würde verfehlt, wenn man an den Begriff der Verwaltungsvorschriften zu strenge förmliche Anforderungen stellen würde. Ohne Erfolg verweist die Beschwerdeführerin darauf, aus dem P.-Prüfraster gehe nicht hervor, dass sich das Land NRW dessen Inhalt zu eigen gemacht und daran habe binden lassen wollen. Für die Annahme von "Verwaltungsvorschriften" genügt es, wenn sie bestimmungsgemäß tatsächlich zu einer Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden führten. Dies war hier der Fall. Auch die Beschwerdeführerin hat auf den Hinweis des Senats im Verhandlungstermin nicht in Abrede gestellt, dass es für einen Antragsteller möglich war, sich gegenüber den nordrhein-westfälischen Preisaufsichtsbehörden mit Erfolg auf die Nutzungsdauern des P.-Prüfrasters zu berufen. Daraus folgt zugleich, dass auch das Schreiben des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landes NRW vom 30.08.1991, wonach die den Abschreibungen auf Tagesneuwertbasis zugrundezulegenden Nutzungsdauern grundsätzlich den betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern entsprechen, kein Beleg für eine fehlende Selbstbindung der Verwaltung ist. Bestätigt wird das Auslegungsergebnis durch die Entstehungsgeschichte des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV. Die ursprünglich vorgesehene Bezeichnung "Arbeitsanleitung" wurde schließlich durch die Bezeichnung "Verwaltungsvorschrift" ersetzt. Dabei war dem Verordnungsgeber bekannt, dass nicht in allen Bundesländern "Arbeitsanleitungen" zum Einsatz gekommen waren. Gleichwohl sollte die Vermutung möglichst umfassend wirken. Dann aber liegt nahe, dass der Begriff der "Verwaltungsvorschrift" gerade nicht verengend, sondern in einem über "Arbeitsanleitungen" deutlich hinausgehenden Sinne verstanden werden sollte.

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III.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 11.10.2007 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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IV.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 S. 2 EnWG.

41

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 50 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

42

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs. 2 Nr. 1, 2 EnWG.

43

Rechtsmittelbelehrung:

44

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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L. v. R. W.