Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 26/07 (V)

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen der B. GmbH und der R. R.-R. AG, das im Gebiet der Städte W., H. und W. für die Stromversorgung ein Mittelspannungsnetz von rund ... km und ein Niederspannungsnetz von ca. ... km Länge betreibt.

Unter dem 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der gegnerischen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung von Entgelten für den Zugang zu ihrem Stromversorgungsnetz nach § 23a EnWG. Nachdem die Landesregulierungsbehörde der Antragstellerin mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, erließ sie unter dem 29. Januar 2007 eine Netzentgeltgenehmigung, mit der sie die beantragten Entgelte kürzte. Die Entgeltgenehmigung wurde für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 erteilt.

Gegen diesen bei der Antragstellerin am 2. Februar 2007 eingegangenen Bescheid hat sie unter dem 2. März 2007 Beschwerde eingelegt, die sie unter dem 9. Mai 2007 nach entsprechender Fristverlängerung begründet hat.

Sie meint, die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen seien in nachfolgenden Punkten nach Grund und Höhe nicht mit der Stromnetzentgeltverordnung vereinbar und damit rechtswidrig. Zu Unrecht habe die Landesregulierungsbehörde die geltend gemachten Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht in voller Höhe anerkannt. Fehl gehe schon die Annahme, dass bei der Ermittlung der Kosten für Verlustenergie nur auf das letzte abgeschlossene Kalenderjahr abgestellt werden könne und nicht auf gesicherte Erkenntnisse zum Planjahr. Die diesbezügliche Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 müsse sich nach der Systematik der Regelungen in der Stromnetzentgeltverordnung auch auf die Kostenpositionen der §§ 5 Abs. 3 und 10 Abs. 1 erstrecken. Unabhängig davon sei nicht nachvollziehbar, dass die Landesregulierungsbehörde nur einen durchschnittlichen Beschaffungspreis von .. €/MWh als Obergrenze für 2004 anerkenne. Welches Energieversorgungsunternehmen in welchem Zusammenhang einen derartigen Strompreis für die Beschaffung von Verlustenergie aufgewandt habe und ob dieses mit ihr – der Antragstellerin – vergleichbar sei, sei völlig unklar. Als Minimum müsse daher der Beschaffungspreis von .. Cent/kWh – die effektiven Beschaffungskosten für das Jahr 2004 – zugrunde gelegt werden, die sie beantragt habe.

Des weiteren verkürze die Landesregulierungsbehörde bei der Kalkulation des Anlagevermögens die Abschreibungsperioden jeweils um ein Jahr. Im letzten Jahr der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer müsse indessen auch die diesbezügliche Jahresabschreibung berücksichtigt werden. Würde dies nicht erfolgen, bedeute dies, dass die Netzbetreiber für jede Anlage 1/n der AHK bzw. TNW nicht erstattet bekämen, wobei "n" der Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagegruppe entspreche. Ein Anlagengut, welches über drei Jahre abgeschrieben werde und im Jahr 2002 angeschafft worden sei, erfahre bei Anschaffungskosten von 900 € eine jährliche Abschreibung in Höhe von 300 €. Im Jahre 2002 und im Jahre 2003 würden jeweils diese 300 € abgeschrieben, so dass das Wirtschaftsgut zum 1. Januar 2004 noch einen Restwert von 300 € aufweise, was richtigerweise der letzten Jahresabschreibung entspreche. Im letzten Nutzungsjahr, dem Jahr 2004, werde die Anlage dann ein letztes Mal abgeschrieben und habe folglich zum Jahresende einen Restwert von 0 €. Sollte diese Jahresabschreibung nicht anerkannt werden, wäre die Anlage nur zwei Jahre genutzt worden und wie oben beschrieben nur mit 600 € abgeschrieben worden.

Zu beanstanden sei auch, dass die Landesregulierungsbehörde bei dem Sachanlagevermögen, das im Rahmen zweier Teilnetzübernahmen ("W.-L." und "O.") im Jahre 1994 und 1995 von der R. R.-R. V. GmbH und der E. erworben worden sei, einen pauschalen Abschlag von 10 % auf die Summe der Abschreibungen und kalkulatorischen Restwerte auf Basis der Anschaffungs- und Herstellungskosten sowie auf Tagesneuwertbasis vorgenommen habe. Dieser 10 %ige Sicherheitsabschlag, den die Landesregulierungsbehörde vorgenommen habe, "um den Unwägbarkeiten in der Wertermittlung der historischen Anschaffungskosten Rechnung zu tragen, die trotz der durch die Antragstellerin durchgeführten Rückindizierung systembedingt verblieben", sei aus verschiedenen Gründen unzulässig.

Ihr – der Antragstellerin – sei es objektiv unmöglich, die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der übernommenen Netze zu benennen. Diese sowie die kalkulatorischen Restwerte seien ihr nicht bekannt und auch nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen. Auf ihre schriftliche Nachfrage bei der R. R.-R. AG habe letztere mit Schreiben vom 19. Juni 2006 mitgeteilt, sie sei zu einer detaillierten Darlegung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nicht in der Lage. Gegen die Zugrundelegung der durch Rückindizierung ermittelten Anschaffungs- und Herstellungskosten bestünden keine rechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Bedenken. Insbesondere bestehe auch keine Unvereinbarkeit mit § 6 Abs. 7 StromNEV, der das Verbot der Abschreibung unter 0 enthalte. Zu einer Abschreibung unter 0 könne es nicht kommen, weil die durch Rückindizierung ermittelten historischen (fiktiven) Anschaffungs- und Herstellungskosten die tatsächlichen – wie noch dargelegt werde – nicht übersteigen könnten. Bei der Rückindizierung seien die Widerbeschaffungswerte der heute noch vorhandenen, genutzten und nicht vollständig abgeschriebenen Anlagen bezogen auf den Zeitpunkt der Übernahme zugrunde gelegt worden. Von diesen sei anhand der W.-Indexreihen zurückgerechnet worden. Dabei handele es sich um eine gängige und fachlich anerkannte Methode, "historische" Anschaffungs- und Herstellungskosten nachzubilden, wenn diese nicht mehr zu ermitteln seien. Zu der vorgenommenen pauschalen Kürzung sei die Landesregulierungsbehörde nach den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung nicht berechtigt. Soweit sie sich auf § 6 Abs. 7 StromNEV stütze, sei dieser verfassungswidrig. § 6 Abs. 6 i.V.m. § 6 Abs. 7 StromNEV verstießen gegen die Grundrechte der Netzbetreiber – die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG und die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG –. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssten auf einem regulierten Markt die Entgelte so festgesetzt werden, dass sie zumindest kostendeckend seien, was aber nicht der Fall sei, wenn die Netzbetreiber keine Möglichkeit hätten, Abschreibungen von dem von ihnen gezahlten Kaufpreis vorzunehmen. Des weiteren verstießen § 6 Abs. 6 StromNEV i.V.m. § 6 Abs. 7 StromNEV auch gegen den rechtsstaatlich abgesicherten Grundsatz des Rückwirkungsverbots, da § 6 Abs. 7 eine echte Rückwirkung beinhalte. Die Rechtsnorm greife nachträglich ändernd in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt ein, wenn – wie hier – die Energienetze vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung angeschafft worden seien und durch die neuen Regelungen einem anderen Regelungsregime unterworfen würden als dem, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Netze gegolten habe. Daneben verstoße § 6 Abs. 7 StromNEV auch gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, denn die Erwerber der Netze, die diese zum Sachzeitwert übernommen hätten, hätten darauf vertraut, dass sich ihre Investitionen durch die Netzentgelte wieder amortisieren und sich das von ihnen eingesetzte Kapital verzinsen werde. Schließlich verstoße § 6 Abs. 7 auch gegen höherrangiges Recht, denn er sei mit der Ermächtigungsgrundlage nicht vereinbar. Nach § 24 Satz 2 Nr. 4 EnWG sei die Methode zur Bestimmung der Entgelte so zu gestalten, dass eine Betriebsführung nach § 21 Abs. 2 gesichert sei und die für die Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze notwendigen Investitionen in die Netze gewährleistet würde. Beim Verbot der Abschreibung unter 0 im Falle des Erwerbs bereits teilabgeschriebener Energienetze zum Sachzeitwert würden die für die Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze notwendigen Investitionen nicht mehr gewährleistet.

Rechtswidrig sei auch die Kürzung der kalkulatorischen Eigenkapital-Verzinsung in Höhe von ... €. Die Auslegung des § 7 der StromNEV durch die Landesregulierungsbehörde führe zu einer doppelten Quotierung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, welche nicht im Einklang mit den Vorgaben dieser Vorschrift stehe und deshalb rechtswidrig sei. Die doppelte Quotierung sei – wie schon das Oberlandesgericht Naumburg in seinem Beschluss vom 16. April 2007 ausgeführt habe – unzulässig. Aus § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ergebe sich keine Höchstgrenze für die Eigenkapitalquote auf 40 % des BEK II. Bei systematischer Auslegung des § 7 StromNEV müsse sich § 7 Abs. 1 Satz 3 auf das BEK I beziehen. Durch die doppelte Anwendung der Eigenkapitalquote bei der Eigenkapitalverzinsung werde ein Teil des gebundenen Vermögens nicht angemessen verzinst und dem für Altanlagen geltenden Prinzip der Nettosubstanzerhaltung nicht angemessen Rechnung getragen. Die doppelte Quotierung laufe der Intention des Verordnungsgebers zuwider, der bei einer Eigenkapitalquote bis zu 40 % die Verzinsung dieses Eigenkapitals in voller Höhe mit dem für Eigenkapital geltenden Zinssatz gewollt habe. Die doppelte Quotierung führe hingegen dazu, dass bereits bei nominalen Eigenkapitalquoten ab 33,3 % das Eigenkapital nominal wie Fremdkapital zu verzinsen wäre.

Statt der beantragten Verzinsung in Höhe von 5,5 % habe die Landesregulierungsbehörde schließlich nur 4,8 % für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil in Ansatz gebracht. Dies sei unzulässig, weil nach § 5 Abs. 2 StromNEV Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen seien und ihr – der Antragstellerin – tatsächlich für die bestehenden Darlehen Fremdkapitalzinsen in Höhe von 5,5 % entstanden seien. Ein solcher Zinssatz sei im Übrigen auch kapitalmarktüblich, was sich schon daraus ergebe, dass in Nr. 43 der Leitsätze für die Preisermittlung von Selbstkosten für kalkulatorische Zinsen ein Zinssatz von 6,5 % festgesetzt worden sei.

Auch die Kürzungen bei der Neuberechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer seien unberechtigt. Die Berechnungsweise durch die Landesregulierungsbehörde sei rechtsfehlerhaft, weil sie den Scheingewinn, die Hinzurechnungen und die In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer nicht hinreichend berücksichtige. Bei der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer müssten die nach dem Gewerbesteuergesetz vorgesehenen Hinzurechnungen vorgenommen werden. Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV müsse in gleicher Weise berechnet werden wie die Gewerbesteuer nach dem Gewerbesteuergesetz, so dass sämtliche Hinzurechnungen und Kürzungen berücksichtigt werden müssten. Die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst müsse dergestalt berücksichtigt werden, dass der errechnete Bruttobetrag (kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer) nach Multiplikation mit dem die In-sich-Abzugsfähigkeit berücksichtigenden Steuersatz einen Steuerbetrag ergebe, nach dessen Abzug dem Eigenkapitalgeber die kalkulatorische Gewerbesteuer in voller Höhe zur Verfügung stehe. Die nach der Methode der Landesregulierungsbehörde mutmaßlich berechnete kalkulatorische Gewerbesteuer führe hingegen zu einem der kalkulatorischen Gewerbesteuer unterliegenden Gewerbeertrag, der nach Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer kleiner als die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sei.

Mit einem am 27. August 2007 eingegangenen Schriftsatz hat sie weiter geltend gemacht: Für eine Verfahrensbeteiligung der Bundesnetzagentur, von der sie erst am 23. August 2007 habe Kenntnis nehmen können, sei kein Raum. Die Grundstücke seien zu Tagesneuwerten zu berücksichtigen, auch wenn sie selbst dies in dem zur Genehmigung vorgelegten Preisblatt nicht berücksichtigt hätte. Allein aus dem Umstand, dass sie stets dementsprechend vorgetragen habe, hätte die Landesregulierungsbehörde auf einen entsprechenden Antrag schließen müssen. Über die vorgenommenen Kürzungen hinaus könne die Landesregulierungsbehörde im Falle ihrer Verpflichtung zur Neubescheidung keine weiteren Kürzungen vornehmen, insbesondere nicht eine solche der Kassen- und Forderungsbestände im Zuge der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung.

Sie beantragt,

den Genehmigungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Januar 2007 insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die in dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28.10.2005 beantragten Netzentgelte unterschreiten und diese Unterschreitung Punkte betrifft, die in der Beschwerdebegründung beanstandet werden, sowie die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 1. Januar 2007 in demjenigen Umfang zu erteilen, wie er im Antrag der Beschwerdeführerin vom 28. Oktober 2005 bezeichnet ist, soweit Punkte betroffen sind, die in der Beschwerdebegründung beanstandet werden,

hilfsweise zu 1. den Genehmigungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Januar 2007 insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die in dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28.10.2005 beantragten Netzentgelte unterschreiten und diese Unterschreitung Punkte betrifft, die in der Beschwerdebegründung beanstandet werden, sowie die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 1. Januar 2007 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen,

3. im Falle der Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts der Beschwerdegegnerin aufzugeben, bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Kostenblocks die betriebsnotwendigen Grundstücke der Antragstellerin zu Tagesneuwerten und bei der Neubescheidung nur die Punkte zu berücksichtigen, die Gegenstand der ursprünglichen Bescheidung waren.

Die Landesregulierungsbehörde erkennt die Beschwerde als berechtigt an, soweit sich die Antragstellerin bei der Kostenposition der kalkulatorischen Bewertung des Sachanlagevermögens gegen die Nichtanerkennung des letzten Jahresringes wendet. Im Übrigen verteidigt sie die angegriffenen Kürzungen als rechtmäßig und bittet insoweit um Zurückweisung der Beschwerde.

Die entsprechend § 79 Abs. 2 EnWG am Beschwerdeverfahren beteiligte Bundesnetzagentur hat zu ihrer Verfahrensbeteiligung und den Beschwerdepunkten Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Bundesnetzagentur ist an dem Beschwerdeverfahren jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 79 Abs. 2 EnWG zu beteiligen. Nach dem Wortlaut des § 79 Abs. 2 EnWG ist nur eine Beteiligung "der Regulierungsbehörde" an solchen Beschwerdeverfahren vorgesehen, die eine Entscheidung "einer nach Landesrecht zuständigen Behörde" betreffen. Schon die Systematik des Gesetzes spricht hier für eine sprachliche Ungenauigkeit, denn die Regelungen der §§ 75 bis 88 EnWG betreffen allein den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde, deren Aufgaben nach der im Vermittlungsverfahren geänderten Zuständigkeitskonzeption von der Bundesnetzagentur und den Landesregulierungsbehörden wahrgenommen werden. Versteht man unter der "nach Landesrecht zuständigen Behörde" nur die Behörde, die Aufgaben nach §§ 4 Abs. 1, 36 Abs. 2, 43 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 und 49 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 EnWG wahrnimmt (so OLG Naumburg, VersorgW 2007, 105), unterfallen die sich aus ihrer Tätigkeit ergebenden Streitigkeiten schon nicht den Regelungen der §§ 75 ff. EnWG. Die ihnen zugrundeliegenden Entscheidungen betreffen nicht die Marktregulierung und sind daher nicht den ordentlichen Gerichten zugewiesen, sondern fallen in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte. Nach der Gesetzesbegründung sollte mit § 79 EnWG die Regelung des § 67 GWB übernommen werden, nach der das Bundeskartellamt an Beschwerdeverfahren betreffend Entscheidungen der Landeskartellbehörden zu beteiligen ist (BT-Drs. 15/3917, Teil B der Begründung, zu § 79). Sinn und Zweck dieser Verfahrensbeteiligung ist es, eine einheitliche Gesetzeshandhabung zu gewährleisten (s. nur BGHZ 59, 42 "Stromtarif"; Kollmorgen in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. A., Rdnr. 3 zu § 67 GWB m.w.N.). Angesichts dieser Zielsetzung der §§ 67 GWB, 79 EnWG geht der Senat davon aus, dass es im Zuge des erst im Vermittlungsverfahren veränderten Regulierungskonzepts versehentlich unterblieben ist, § 79 Abs. 2 EnWG entsprechend anzupassen. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass in § 60a EnWG die Einrichtung eines Länderausschusses vorgesehen ist, der der Abstimmung zwischen der Bundesnetzagentur und den Landesregulierungsbehörden mit dem Ziel der Sicherstellung eines bundeseinheitlichen Vollzugs dient, und darüberhinaus § 64a EnWG die Zusammenarbeit zwischen den Regulierungsbehörden regelt. Hierdurch soll schon auf der Verwaltungsebene ein bundeseinheitlicher Vollzug des EnWG gewährleistet werden, während § 79 Abs. 2 EnWG dies nach seiner Zielsetzung im Gerichtsverfahren sicherstellen soll. Gestützt wird dies durch die umfassende Aufgabenzuweisung an die Bundesnetzagentur, die auch dem Bedürfnis einheitlicher Rechtsanwendung Rechnung trägt. Die Bundesnetzagentur ist nicht nur im Bereich der neun in § 54 Abs. 2 EnWG aufgeführten Einzelaufgaben bei länderübergreifendem Netzbetrieb und im Rahmen der Auffangzuständigkeit nach § 54 Abs. 3 EnWG zuständig. Darüberhinaus kann sie regulierungsbehördliche Leitentscheidungen mit Bindungswirkungen für alle Regulierungsbehörden treffen, die die einheitliche Rechtsanwendung für regulierungsbehördliche Verfahren sicherstellen sollen. So kann sie gem. §§ 29, 54 Abs. 3 EnWG Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder -zugang im Rahmen der nach §§ 17 Abs. 3, 21a Abs. 6 und 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen treffen.

Die durch die Zuständigkeit auch von Landesregulierungsbehörden begründete planwidrige Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 79 Abs. 2 EnWG zu schließen (s.a. Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 4, 6 zu § 79; ebenso: OLG München, Beschluss vom 16.08.2007, Kart 6/06). Von der danach gebotenen Beteiligung der Bundesnetzagentur hat die Antragstellerin bereits durch die prozessleitende Verfügung vom 04.06.2007 (Bl. 31 GA) und nicht erst – wie von ihr geltend gemacht wird - durch deren Stellungnahme vom 22.08.2007 Kenntnis erhalten.

II.

In der Sache hat die Beschwerde der Antragstellerin lediglich mit dem von ihr zu Ziffer 2 gestellten Hilfsantrag teilweise vorläufigen Erfolg. Die Versagung der begehrten Genehmigung ist hinsichtlich der Kürzung der Abschreibungen und der hierdurch bedingten Folgekürzungen (bei den zugrunde gelegten Restwerten als Bestandteile der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der Gewerbesteuer) rechtswidrig und verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

Zu den von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerde aufgegriffenen Punkten, in denen sie die Würdigung der Regulierungsbehörde und deren Rechtsansicht angreift, gilt im Einzelnen Folgendes:

1. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde als Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie nicht die Plankosten des Jahres 2005, sondern die von ihr im Jahre 2004 aufgewandten Kosten zugrundegelegt und diese von .. ct/kWh auf .. ct/kWh mit der Begründung gekürzt hat, es handele sich bei den in Ansatz gebrachten Kosten nicht um solche eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers i.S.d. §§ 21 Abs. 2 EnWG, 4 Abs. 1 StromNEV.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 StromNEV sieht vor, dass bei der Ermittlung der Netzkosten die Kosten der Beschaffung von Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Netzverluste (Verlustenergie) in Ansatz gebracht werden können. In Satz 2 ist dazu weiter geregelt, dass sich die Kostenposition aus den tatsächlichen Kosten der Beschaffung der entsprechenden Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr ergibt.

1.1. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nach Wortlaut und Systematik um eine gegenüber § 3 Abs. 1 Satz 5 2. Hs. StromNEV vorrangige Sonderregelung, die den Rückgriff auf gesicherte Erkenntnisse für das Prognosejahr ausschließt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2006 –VI-3 Kart 289/06 (V)- "Vattenfall", Bl. 11 BA; RdE 2006, 307, 310 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2007 – VI -3 Kart 17/07 (V), "Bad Honnef" Bl. 7 BA). Von daher hat die Landesregulierungsbehörde zu Recht zunächst auf die tatsächlichen Kosten der Antragstellerin aus dem im Zeitpunkt der Antragstellung abgeschlossenen Kalenderjahr 2004 zurückgegriffen.

1.2. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin weiter geltend, danach seien allein die bei dem jeweiligen Netzbetreiber tatsächlich entstandenen Kosten maßgeblich. Sie verkennt dabei, dass auch diese Kostenposition unter dem Vorbehalt des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG und dessen Konkretisierung in § 4 Abs. 1 StromNEV steht.

§ 21 Abs. 2 EnWG enthält die zentrale Vorgabe einer kostenorientierten Entgeltregulierung. Danach sind die Netznutzungsentgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen muss, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bilden. Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, dürfen nicht berücksichtigt werden. Die bei dem Netzbetreiber tatsächlich entstandenen Kosten sind damit zwar Grundlage der Preisbildung, sie erfahren jedoch eine normative Korrektur dahin, dass solche Kosten, die zwar entstanden sind, aber unter Berücksichtigung der Wertungskriterien des § 21 Abs. 2 EnWG nicht hätten entstehen dürfen, in Abzug gebracht werden. Da sie nicht in die Kalkulation der Netznutzungsentgelte eingehen, gehen sie allein zu Lasten des Netzbetreibers.

Für die Bildung in diesem Sinne angemessener Entgelte enthalten die auf der Grundlage des § 24 EnWG erlassenen StromNEV und GasNEV nähere Vorgaben zu der vorzunehmenden Kostenrechnung, die aus einer Kostenarten-, einer Kostenstellen- und einer Kostenträgerrechnung besteht. Im Rahmen der hier interessierenden Kostenartenrechnung werden dabei zunächst die berücksichtigungsfähigen Kosten ermittelt, welche durch die Netzzugangsentgelte gedeckt werden sollen. Dabei ist grundlegendes Prinzip für die Preisbildung eine kalkulatorische Rechnung (§ 4 Abs. 2 Gas- sowie StromNEV). Im Einklang mit der Vorgabe des § 21 Abs. 2 EnWG sehen §§ 4 Abs. 1 Strom- und GasNEV dabei nur den Ansatz sowohl der bilanziellen als auch der kalkulatorischen Kosten des Netzbetriebs vor, soweit diese den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, so dass ein Vollkostenansatz ausgeschlossen ist. Diese Vorgabe wird in § 5 nochmals aufgegriffen, der eine Berücksichtigung der aufwandsgleichen Kostenpositionen, zu denen auch die Kosten der Verlustenergie gehören, nur nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 zulässt.

Damit können im Rahmen des § 10 StromNEV Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie nur insoweit berücksichtigt werden, als sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Für dieses Verständnis spricht im übrigen nicht nur, dass § 10 Abs. 1 der zeitgleich in Kraft getretenen StromNZV eine entsprechende Verpflichtung des Netzbetreibers statuiert, Verlustenergie in einem marktorientierten, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beschaffen. Auch Ziffer 2.1.4. der VV II plus sah schon vor, dass sich das Entgelt für Netzverlustenergie nach den Kosten marktüblicher Strombeschaffung der Netzbetreiber richtet.

1.2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze obliegt es dem Netzbetreiber, seine Effizienz bei der Beschaffung von Verlustenergie – und damit die der dafür in Ansatz gebrachten Kosten - darzulegen und nachzuweisen.

1.2.1. Den Netzbetreiber trifft grundsätzlich eine materielle Darlegungs- und Beweislast, die nicht auf das Verwaltungsverfahren beschränkt ist, sondern im Beschwerdeverfahren fortwirkt.

Der antragstellende Netzbetreiber, der die Genehmigung seines Netzzugangsentgelts nach § 23 a EnWG begehrt, erstrebt eine ihn begünstigende Entscheidung, so dass er mit dem Antrag alle Tatsachen darzulegen und nachzuweisen hat, die den Erlass der begünstigenden Entscheidung zu rechtfertigen vermögen (Salje, EnWG, Rdnr. 3 zu § 68). Aus dem Umstand, dass die Regulierungsbehörde nach § 68 Abs. 1 EnWG, der § 57 Abs. 1 GWB nachgebildet ist, grundsätzlich eine Amtsermittlungspflicht trifft, kann der Netzbetreiber dabei nichts zu seinen Gunsten herleiten. Der Untersuchungsgrundsatz ist dann eingeschränkt, wenn der Beteiligte – wie hier - im Interesse einer für ihn günstigen Entscheidung von sich aus an der Aufklärung der maßgeblichen Tatsachen teilnimmt und das Gesetz von ihm insoweit Angaben verlangt (zum GWB: Becker in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, Rdnr. 2 zu § 57; Kiecker in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. A., Rdnr. 2 zu § 57).

Ebenso wie im Verwaltungsverfahren obliegt es dem Netzbetreiber auch im Beschwerdeverfahren, die Voraussetzungen für die von ihm erstrebte Genehmigung im Einzelnen aufzuzeigen und nachzuweisen. Die materielle Darlegungs- und Beweislast setzt sich im Beschwerdeverfahren fort. Von daher hat er auch mit der Beschwerde die Berechtigung der Einzelpositionen, die er für seine Kostenkalkulation geltend macht, näher darzulegen.

1.2.2. Unter Anwendung dieser Grundsätze rügt die Antragstellerin ohne Erfolg, die Landesregulierungsbehörde habe die Berechtigung des von ihr in Ansatz gebrachten Beschaffungspreises nicht ausreichend nachgewiesen. Insoweit verkennt sie die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast. Die Landesregulierungsbehörde hat den ihr vorliegenden Durchschnittswert allein deshalb angesetzt, weil die anwaltlich vertretene Antragstellerin die Effizienz der von ihr in Ansatz gebrachten Kosten trotz entsprechender Rüge im Schreiben der Landesregulierungsbehörde vom 11.10.2006 (Anlage K 7) nicht dargelegt hat. Ihr Vorbringen im Beschwerdeverfahren rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil auch diesem nicht entnommen werden kann, dass sie sich bei der Beschaffung der Verlustenergie effizient verhalten hat. Ihr Geschäftsführer hat im Senatstermin vielmehr einräumen müssen, dass die Beschaffung von Verlustenergie nicht ausgeschrieben worden ist, sondern sie diese von der Muttergesellschaft B. GmbH zu den Preisen bezogen hat, die auch deren Kunden nach der BTOElt in Rechnung gestellt worden seien. Wie sich ihrem weiteren Vorbringen im Schriftsatz vom 19.09.2007 überdies entnehmen lässt, hat sie nach Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs mit dem 01.01.2004 nichts unternommen, um Verlustenergie effizient zu beschaffen, sondern den Vertrag über die Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2004 erst unter dem 11.01.2005 rückwirkend abgeschlossen.

Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde den ihr vorliegenden Durchschnittswert angesetzt hat. Zu eigenen Nachermittlungen war sie nicht verpflichtet. Es war Sache der Antragstellerin, die von ihr behaupteten höheren Beschaffungskosten auch in Bezug auf das Effizienzgebot darzulegen und zu belegen. Unabhängig davon haben die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur zu dem in Ansatz gebrachten Beschaffungswert plausibel erläutert, dass er für die der Bundesregulierung unterliegenden Verteilnetzbetreiber ermittelt worden ist, ohne die vier großen Übertragungsnetzbetreiber mit einzubeziehen. Der Grenzwert von .. €/MWh habe sich sowohl bei der Auswertung der Angaben von insgesamt 90 Verteilnetzbetreibern als auch bei der Auswertung der Angaben der 20 größten Verteilnetzbetreiber ergeben, die ca. 75 % der gesamten Verlustenergie nachfragen. Dass es der Antragstellerin bei den von ihr zu beschaffenden Energiemengen nicht möglich gewesen sein sollte, einen entsprechenden Beschaffungspreis zu erzielen, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die Vertreter der Landesregulierungsbehörde haben im Senatstermin darauf hingewiesen, dass sich viele kleinere Netzbetreiber zu Einkaufsgemeinschaften zusammengeschlossen haben, um effizienter beschaffen zu können. Auch der von ihr vorgelegten Übersicht der Strombezugspreise, die sich allerdings auf die Jahre 2006 und 2007 bezieht, ist zu entnehmen, dass kleineren Unternehmen eine effiziente Beschaffung möglich ist.

2. Mit Erfolg wendet sich die Antragstellerin indessen gegen die Kürzungen der kalkulatorischen Abschreibungen.

2.1. Mit Recht beanstandet sie, dass die Landesregulierungsbehörde – unstreitig - die kalkulatorische Bewertung des Sachanlagevermögens gekürzt hat, indem sie den so genannten "letzten Jahresring" 2004 für solche Anlagegüter nicht berücksichtigt hat, deren Abschreibung im Jahre 2004 ausgelaufen ist, um so eine Doppelabschreibung zu vermeiden. Die Landesregulierungsbehörde erkennt diesen Punkt an.

2.2. Aber auch die Kürzung der Abschreibungen für die durch Rückindizierung ermittelten Anschaffungs- und Herstellungskosten der in den Jahren 1986 und 1991 von V. übernommenen Anlagegüter sowie die Kürzung der diesbezüglichen Restwerte um pauschale 10 % sind – wie der Senat schon in einem vergleichbaren Verfahren mit Beschluss vom 11.07.2007 - VI-3 Kart 17/07 (V), "Bad Honnef", Bl. 11 BA) ausgeführt hat - unberechtigt.

2.2.1. Ausgangspunkt der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen sind nach § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter, die unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag umzurechnen sind. Für die ostdeutschen Elektrizitätsversorgungsnetze können die historischen Anschaffungskosten für jene Anlagegüter, deren Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen handelsrechtlichen Bewertung in Deutscher Mark liegt, hilfsweise (fiktiv) unter Verwendung der Anschaffungs- und Herstellungskosten ihrer erstmaligen handelsrechtlichen Aktivierung ("DM-Eröffnungsbilanz") und einer Rückrechnung mittels der anwendbaren Preisindizes – der so genannten Rückindizierung – ermittelt werden.

Nachdem die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren für die von ihr 1994 und 1995 übernommenen Netze unter Vorlage der maßgeblichen Kaufverträge dargelegt hatte, dass ihr die Ermittlung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der übernommenen Anlagegüter nicht möglich sei, hatte die Landesregulierungsbehörde unter dem 28.06.2006 zunächst mit Blick auf die Unsicherheiten über die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellungskoten eine Kürzung um 1/3 in Aussicht gestellt. Auf den Einwand der Antragstellerin, ihr seien Angaben dazu objektiv unmöglich, weil die Kosten wie auch die Restwerte nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen und auch von der Rechtsnachfolgerin der Verkäuferin nicht zu erlangen seien, hat die Landesregulierungsbehörde sodann einen pauschalen Abschlag in Höhe von 10 % auf die im Wege der Rückindizierung ermittelten Werte vorgenommen. Allein gegen diese Kürzung wendet sich die Antragstellerin.

2.2.2. Ohne Erfolg macht sie geltend, eine Kürzung dürfe schon dem Grunde nach nicht erfolgen, weil in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 3 Satz 3 StromNEV die Anschaffungs- und Herstellungskosten im Wege der Rückindizierung zu ermitteln seien und dabei das Verbot der Abschreibung unter Null keine Geltung haben könne, da § 6 Abs. 6 i.V.m. Abs. 7 StromNEV verfassungswidrig sei.

Einen Verstoß gegen Art. 12 und 14 GG vermag der Senat ungeachtet der Frage der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher oder gemischtwirtschaftlicher Unternehmen nicht festzustellen.

Dass der Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG durch das Verbot von Abschreibungen unter Null im Rahmen der Entgeltkalkulation tangiert wird, ist schon nicht zu erkennen. Art. 14 GG gewährleistet lediglich das Recht, Sach- und Geldeigentum zu besitzen, zu nutzen, es zu verwalten und darüber zu verfügen. Geschützt werden damit nur Rechtspositionen, die Rechtssubjekten bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten, denn eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen lässt sich aus Art. 14 GG nicht ableiten (BVerfGE 68, 193, 222 f.; 105, 17, 30 f.). Von daher berühren hoheitlich bewirkte Minderungen des Tausch- oder Marktwerts eines Eigentumsguts in der Regel nicht das Eigentumsgrundrecht. Ob etwas anderes dann gelten muss, wenn die Existenz der Netzbetreiber durch die streitgegenständliche Regelung gefährdet würde, mag dahinstehen. Solches ist weder ersichtlich noch konkret geltend gemacht.

Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit unzulässig eingeschränkt wird, was von der Antragstellerin auch nicht näher ausgeführt wird. Die Regulierung der Netzentgelte greift zwar in die Freiheit der Netzbetreiber ein, das Entgelt für die Durchleitung durch das Netz selbst festsetzen oder mit den Interessenten aushandeln zu können. Indessen ist dieser Eingriff durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Ziel der Netzregulierung ist es, die Voraussetzungen für funktionierenden Wettbewerb auf den vor- und nachgelagerten Märkten für Elektrizität und Gas zu schaffen (s. nur: BT-Drs. 15/3917, S. 47), wobei der Gesetzgeber die Vorgaben der Elektrizitäts- sowie der Erdgasbinnenmarktrichtlinie umsetzen musste. Das Erfordernis einer Entgeltberechnung, die auf die Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers bezogen ist, ist geeignet, einen funktionierenden Wettbewerb im Elektrizitäts- und Gasbinnenmarkt zu schaffen. Die Preisregulierung ist auch erforderlich, da keine Maßnahmen ersichtlich sind, die für die regulierten Unternehmen milder wären und trotzdem gleich wirksam zur Erreichung des angestrebten Ziels beitrügen. Schließlich ist die Preisregulierung den Betroffenen auch zuzumuten, denn es handelt sich bei den regulierten Netzen um natürliche Monopole, die für die Daseinsvorsorge benötigt werden und aus Erträgen der Energieversorgungsunternehmen finanziert worden sind, die seit Jahrzehnten in abgeschirmten Märkten gewirtschaftet haben. Soweit die Antragstellerin sich konkret gegen die Vorgabe des Verbots der Abschreibung unter Null wenden will, verkennt sie im Übrigen die verfassungsgerichtliche Prüfungsdichte bei Preisregulierungen. Diese ist angesichts des weiten wirtschafts- und sozialpolitischen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers stark eingeschränkt, so dass sich Einzelheiten der Berechnung des Netzentgelts, wie sie in den Netzentgeltverordnungen geregelt sind, grundsätzlich in dem Freiraum halten, der dem politischen Prozess und damit Zweckmäßigkeitserwägungen vorbehalten ist (BVerfG, B.v.13.09.2005 – 2 BvF 2/03, Rdnr. 237). Insoweit bestehen gegen das Verbot der Abschreibung unter Null keine Bedenken. Auf diese Weise will der Gesetzgeber sicherstellen, dass Netznutzer auch im Falle eines Eigentumswechsels über die Netzentgelte nicht nochmals mit den Kosten von Anlagegütern belastet werden, die sie als Kunden des früheren Eigentümers bereits vollständig oder teilweise getragen haben.

Auch der Einwand, das Verbot der Abschreibung unter Null verstoße gegen das Rückwirkungsverbot und den verfassungsrechtlich verankerten Vertrauensschutz, geht fehl. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein Fall "echter" Rückwirkung nicht vor. Eine solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann gegeben, wenn der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Rechtsnorm auf einen Zeitpunkt festgelegt wird, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, was nach dem Rechtsstaatsprinzip im Interesse des Vertrauensschutzes nachteilig Betroffener grundsätzlich verboten ist (BVerfGE 105, 17, 36 ff.; 97, 67, 78 f.; Sachs, GG, 4. A., Rdnr. 133 zu Art. 20 jew. m.w.N.). Demgegenüber betrifft die "unechte" tatbestandliche Rückwirkung nicht den zeitlichen, sondern den sachlichen Anwendungsbereich, da hier die Rechtsfolgen des Gesetzes erst nach der Verkündung der Norm eintreten, ihr Tatbestand indessen Sachverhalte erfasst, die bereits vor seiner Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (BVerfG a.a.O.). Sie ist vorbehaltlich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und einem vorrangigen Vertrauensschutz des Betroffenen grundsätzlich zulässig.

Da die StromNEV die Einzelheiten der Berechnung der Netzentgelte ausschließlich für die Zukunft regelt, liegt ein Fall echter Rückwirkung ersichtlich nicht vor. Die Anwendung des § 6 StromNEV auf Netzübertragungen vor dem Inkrafttreten des EnWG und der dazu ergangenen StromNEV führt lediglich zu einer "unechten" Rückwirkung, der insbesondere ein gegenüber den Gemeinwohlinteressen vorrangiger Vertrauensschutz nicht entgegensteht. Einen solchen berechtigten Vertrauensschutz hat die Antragstellerin nicht aufzeigen können. Umstände, aufgrund derer sie darauf vertrauen konnte, dass sich der bei der Übernahme des Netzes gezahlte Kaufpreis durch die Entgelte der Netznutzer vollständig amortisieren werde, sind weder ersichtlich noch dargetan. (so auch OLG Koblenz ZNER 2007, 193, 194).

Schließlich vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass § 6 Abs. 7 StromNEV gegen das höherrangige Recht des § 24 Satz 2 Nr. 4 EnWG i.V.m. § 21 Abs. 1, 2 EnWG verstößt. Ein solcher Verstoß ist von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Dass das Verbot der Abschreibung unter Null dazu führt, dass der Netzbetreiber die für die Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze notwendigen Investitionen nicht mehr tätigen kann, ist weder ersichtlich noch dargetan.

2.2.3. Der konkret vorgenommene Abschlag ist indessen deshalb unberechtigt, weil die Landesregulierungsbehörde seine Höhe auch im Beschwerdeverfahren nicht rechtfertigen konnte. Sie zieht in ihrer Beschwerdeerwiderung nur heran, das Verfahren der Rückindizierung führe nicht zu gleichwertigen Ergebnissen wie ein unmittelbarer Rückgriff auf bekannte historische Anschaffungs- und Herstellungskosten. Bei ersterer bestehe eine systembedingte Tendenz zur Höherbewertung, die sich in der Regel aus einer späteren aufwändigeren Gestaltung der Oberfläche ergebe, die zu höheren aktuellen Kosten der Verlegung eines Kabels führe als eine Indizierung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Auch bestünden bei der Ermittlung der Tagesneuwerte Spielräume, die im Vergleich zur Indizierung gleichfalls zu einer Höherbewertung führen könnten. Eine Tendenz zur Höherbewertung ergebe sich schließlich daraus, dass bei der Ermittlung der Tagesneuwerte eine isolierte Feststellung der Kosten für kleine Mengeneinheiten erfolge, so dass Kostenvorteile durch größere Maßnahmen oder Mehrfachverlegungen unberücksichtigt blieben. Dass der von ihr vorgenommene pauschale Abschlag für sämtliche übernommenen Anlagegüter im Einzelfall sachgerecht ist, weist sie indessen nicht nach.

Die Landesregulierungsbehörde ist daher verpflichtet, bei der Neubescheidung der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem Ansatz der kalkulatorischen Abschreibung und der sich daraus ergebenden Restwerte der übernommen Anlagegüter von einem pauschalen Abschlag in Höhe von 10 % abzusehen.

3. Hinsichtlich der von der Antragstellerin in verschiedener Hinsicht beanstandeten kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung hat ihre Beschwerde nur insoweit Erfolg, als diese mit Blick auf die ungerechtfertigten Kürzungen der Abschreibungen neu zu berechnen ist. Im Übrigen greifen die Rügen nicht durch.

3.1. Die von der Landesregulierungsbehörde angewandte Methode der Verzinsung des von ihr ermittelten betriebsnotwendigen Eigenkapitals ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

Zur Bestimmung der für die Netznutzungsentgelte maßgeblichen Netzkosten ist gemäß § 4 Abs. 2 S. 1, 2 StromNEV eine Kostenartenrechnung zu erstellen, die u.a. eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV enthält. In § 7 StromNEV wird damit die Maßgabe des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG umgesetzt, wonach die Ermittlung der Entgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals zu erfolgen hat. Dabei sieht § 7 Abs. 1 StromNEV die Verzinsung des Eigenkapitals auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das in den Absätzen 1 und 2 näher definiert wird, mit der Maßgabe vor, dass die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote gem. § 6 Abs. 2 StromNEV auf 40 % begrenzt ist. Bis zur erstmaligen Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes durch die Regulierungsbehörde beträgt dieser auf dem Stromsektor für Altanlagen 6,5 % und für Neuanlagen 7,91 %. Das die Quote von 40 % überschreitende betriebsnotwendige Eigenkapital ist wie Fremdkapital zu verzinsen.

Die Landesregulierungsbehörde hat die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung entsprechend dem Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder vom 7. März 2006 in vier Schritten vorgenommen:

1. Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote ( § 6 Abs. 2 S. 3 StromNEV).

2. Ermittlung des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" (§ 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV)

3. Ermittlung des die "zugelassene Eigenkapitalquote" übersteigenden Eigenkapitalanteils (§ 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV).

4. Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Eigenkapitalanteile (§ 7 Abs. 6 Satz 1, Abs. 1 Satz 3).

Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV das "betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV" ergibt. Die kalkulatorische Eigenkapitalquote errechnet sich als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital (so gen. Betriebsnotwendiges Eigenkapital I) und dem betriebsnotwendigen Vermögen (so gen. Betriebsnotwendiges Vermögen I) zu Anschaffungs- und Herstellungskosten. Nach § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV wird sie für die Berechnung der Netzentgelte auf 40 % begrenzt.

Schritt 2: Hier ermittelt die Landesregulierungsbehörde das "betriebsnotwendige Eigenkapital" (so gen. Betriebsnotwendiges Eigenkapital II) nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 4 StromNEV (so gen. Betriebsnotwendiges Vermögen II) abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital. Die in Schritt 1 ermittelte Quote findet an dieser Stelle erstmals Anwendung. Die Restwerte der eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromNEV sind mit der Eigenkapitalquote (bis 40 %) zu multiplizieren, die Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen gewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalquote spiegelbildlichen (vgl. § 6 Abs. 2 S. 5 StromNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60 %) zu multiplizieren (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromNEV). Die Multiplikationen führen zu einer – ersten - Begrenzung der Verzinsungsbasis.

Schritt 3: Hier kommt es zur Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV, wonach der die "zugelassene Eigenkapitalquote (= 40 %) übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist". Die Landesregulierungsbehörde zerlegt das von ihr in Schritt 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) in zwei Anteile, nämlich in den Anteil, der die zugelassene Eigenkapitalquote von 40 % des nach dieser Vorschrift ermittelten betriebsnotwendigen Vermögens (BNV II) nicht überschreitet und folglich mit dem vorgegebenen Eigenkapitalzinssatz zu verzinsen ist und den, der sie übersteigt und von daher nur "wie Fremdkapital" zu verzinsen ist.

Dass die so genannte zweite Begrenzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nicht im Einklang mit den Vorgaben der StromNEV steht, lässt sich nicht feststellen. Der Senat hält insoweit an seiner Rechtsauffassung, die er in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 09.05.2007 – VI-3 Kart 289/06 (V) - "Vattenfall", RdE 2007, 193) dargelegt hat, auch nach erneuter Überprüfung angesichts der von der Antragstellerin vorgebrachten Einwendungen fest. Er sieht sich hierin durch die zwischenzeitlich vorgenommene klarstellende Änderung der Netzentgeltverordnungen bestätigt (BR-Drs. 417/2/07 vom 20.09.2007).

3.2. Ebenso wenig hat der Einwand der Antragstellerin Erfolg, der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals sei mit dem 4,8 % übersteigenden Zinssatz von 5,5 % zu verzinsen.

Gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen. Fehl geht die Annahme der Antragstellerin, gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 StromNEV seien insoweit die Leitsätze für die Preisermittlung von Selbstkosten (LSP) heranzuziehen, deren Nr. 43 für kalkulatorische Zinsen einen Zinssatz von 6,5 % vorsehe. Die LSP finden – so § 3 Abs. 1 Satz 6 StromNEV – nur dann Anwendung, wenn hinsichtlich der Kostenermittlung keine besonderen Regelungen getroffen werden. Eine solche besondere Regelung stellt indessen § 5 Abs. 2 StromNEV dar, wonach Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen sind (s.a. OLG München, Beschluss vom 22.02.2007, Kart 2/06, S. 7 BA; OLG Bamberg, Beschluss vom 21.02.2007, VA 5/06 (Kart), S. 7 BA). Nach der insoweit eindeutigen Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist es daher nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde bei der Bemessung des Zinssatzes die Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen als maßgeblich angesehen hat.

Auch die Annahme eines Zinssatzes von 4,8 % begegnet nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 11.07.2007 – VI–3 Kart 17/07 (V) "Bad Honnef", Bl. 13 BA) keinen Bedenken. Der Verordnungsgeber hat in der Verordnungsbegründung zu § 5 eine Auslegungsregel bereitgestellt, wonach als angemessener Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere (aller) inländischen Emittenten angesehen wird (Reg-Begr. zu § 5 Abs. 2 StromNEV, BR-Drs. 245/05, S. 27). Dieser liegt nach der Kapitalmarktstatistik der D. B. (Juli 2005, S. 36) unbestritten bei 4, 8 %. Von daher kommt es nicht darauf an, in welcher Höhe der Antragstellerin für bestehende Darlehen Fremdkapitalzinsen entstanden sind.

4. Die von der Antragstellerin weiter beanstandete Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist von der Landesregulierungsbehörde nur insoweit neu zu vorzunehmen, als sich die ihr zugrunde zu legende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung durch die neu zu berechnenden Restwerte der übernommenen Anlagegüter ändert. Die darüber hinaus angegriffenen Folgekürzungen haben aus den bereits dargelegten Gründen keinen Erfolg. Fehl geht auch die weiterhin erhobene Rüge, die Beschlusskammer habe die Hinzurechnungen nach dem Gewerbesteuergesetz fälschlich nicht berücksichtigt und die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich fehlerhaft berechnet.

Nach § 8 StromNEV kann der Netzbetreiber im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbetrieb sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz bringen. Daher ist ihre Bemessungsgrundlage die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, so dass die unternehmensindividuellen tatsächlichen Hinzurechnungen nach dem GewStG entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden können.

Bei ihrer Ermittlung ist – so § 8 Satz 2 StromNEV - die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. In der Begründung hat der Verordnungsgeber hierzu ausgeführt: "Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 stellt die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern und vor Körperschaftssteuern dar. Die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen." (BR-Drs. Nr. 245/05, S. 30).

Wie der Senat bereits in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 09.05.2007 – VI-3 Kart 289/06 (V) "Vattenfall"- ausgeführt hat, setzen die auch von der Landesregulierungsbehörde verwandte Formel und deren Anwendung diese Vorgaben zutreffend um. Nach § 8 S. 1 StromNEV kann die Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV) als geeignete Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden; denn sie realisiert die "sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition" im Sinne des § 8 S. 1 StromNEV (vgl. hierzu Schalle/Boos, ZNER 2006, 20, 23/24). Ausgehend von dieser anerkannten Eigenkapitalverzinsung ist sodann – ohne vorherige Erhöhung um einen Gewerbesteuerbetrag - nach § 8 S. 2 StromNEV der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen.

Fehl geht der hiergegen vorgebrachte Einwand der Antragstellerin, der von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Abzug der Gewerbesteuer von dem als zu verzinsenden Eigenkapital ermittelten Gewerbeertrag habe zu unterbleiben, weil letzterer den Gewerbeertrag nach Gewerbesteuern darstelle. Dem stehen die Vorgaben der §§ 7, 8 StromNEV entgegen. § 7 ermittelt fiktiv den Ertrag im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der Verordnungsgeber – nur – die hieran anknüpfende kalkulatorische Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat der Verordnungsgeber die Berücksichtigung der Insichabzugsfähigkeit angeordnet, weil eine nur kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung dieser nicht Rechnung trägt. Die Bemessungsgrundlage für die Bemessung der Gewerbesteuer ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag - die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – unter Berücksichtigung des In-sich-Abzugs der Gewerbesteuer. Die von der Antragstellerin verfolgte Neutralisierung der Insichabzugsfähigkeit war ersichtlich nicht gewollt.

5. Keinen Erfolg hat auch der erstmals mit Schriftsatz vom 27.08.2007 geltend gemachte Einwand, die Landesregulierungsbehörde habe rechtsfehlerhaft die Grundstücke der Antragstellerin nicht mit Tagesneuwerten berücksichtigt. Seiner Berücksichtigung im Beschwerdeverfahren steht schon entgegen, dass die Antragstellerin diese Abänderung der Entscheidung nicht mit der Beschwerdebegründung vom 9. Mai 2007 und damit innerhalb der gesetzlichen Frist des § 78 Abs. 3 Satz 2 EnWG vorgebracht hat. Innerhalb der einmonatigen Beschwerdebegründungsfrist muss der Beschwerdeführer erklären, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird und dabei die dies begründenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Wie in § 66 Abs. 4 GWB, dem die Vorschrift nachgebildet ist, wird durch dieses Mindestmaß an sachlicher Begründung - der Darlegung, in welchen Punkten die Würdigung der Regulierungsbehörde angegriffen wird, - der Streitstoff klargestellt und damit der Rahmen festgelegt, innerhalb dessen sich das Beschwerdeverfahren bewegt. Verstößt der Beschwerdeführer gegen die ihm auch insoweit obliegende Förderungspflicht, muss das Gericht dem verspätet vorgebrachten Angriff jedenfalls dann nicht weiter nachgehen, wenn – wie hier – für das verspätete Vorbringen keine Entschuldigungsgründe vorgebracht werden. Unabhängig davon aber kann die Antragstellerin auch in der Sache nicht aufzeigen, dass die von ihr angegriffene Entgeltgenehmigung diesbezüglich hinter dem von ihr gestellten Antrag zurückgeblieben ist. Sie selbst räumt ein, dass sie den von ihr nunmehr – auch nur pauschal - geltend gemachten Ansatz bei der ursprünglichen Antragstellung nicht berücksichtigt hatte. Im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens hat sie auf das Positionspapier der Landesregulierungsbehörde im Schriftsatz vom 28.04.2006 nur allgemeine Erwägungen zur Frage der Berücksichtigung von Grundstücken zu Tagesneuwerten gemacht (Bl. 229 VV). Das abschließende Schreiben vom 10.01.2007, mit dem sie geänderte kalkulatorische Restwerte für die B2-Bögen mitgeteilt hat, enthält für Grundstücke nur Restbuchwerte (Bl. 394 f. VV). Dementsprechend verhält sich die Entgeltgenehmigung auch nicht zu dem Ansatz von Tagesneuwerten.

6. Im Umfang der rechtswidrigen Kürzungen ist das Preisblatt von der Landesregulierungsbehörde neu zu berechnen, so dass Spruchreife fehlt. Daher ist die Landesregulierungsbehörde entsprechend dem hilfsweise zu Ziffer 2 gestellten Antrag unter Aufhebung der erteilten Genehmigung zu verpflichten, über den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Im Beschwerdeverfahren nach § 75 EnWG ist der Bescheidungsausspruch bei fehlender Spruchreife eines Verpflichtungsbegehrens entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 16 zu § 83; für §§ 63 ff GWB: Karsten Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rdnr. 19 zu § 71; Bechtold, GWB, 4. A., Rdnr. 5 zu § 71).

Dabei hat die Neubescheidung für den Zeitraum der aufgehobenen Genehmigung - vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 -, also rückwirkend zu erfolgen, weil die Geltungsdauer der Genehmigung zu erhalten ist. Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Genehmigung wird mit ihrem Erlass sofort vollziehbar, da eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Rechtsstellung muss dem Netzbetreiber, der sich ab Erteilung der Genehmigung darauf einstellen muss, dass mit diesem Wirkungszeitpunkt entweder das genehmigte oder das materiell zu genehmigende Entgelt wirksam wird, erhalten werden (so auch OLG Naumburg, - 1 W 25/06 - Beschluss vom 16. April 2007, Bl. 26 f. BA; OLG Koblenz – W 605/06 – Beschluss vom 4. Mai 2007, Bl. 40 BA).

Ohne Erfolg begehrt die Antragstellerin in diesem Zusammenhang mit ihrem Antrag zu 3. weiter die Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde, "bei der Neubescheidung nur die Punkte zu berücksichtigen, die Gegenstand der ursprünglichen Bescheidung waren". Für eine solche Verpflichtung ist kein Raum. Die Landesregulierungsbehörde ist im Rahmen der Neubescheidung an einer "Verböserung" anderer, nicht angegriffener Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht gehindert. Diese waren nicht Gegenstand gerichtlicher Prüfung, so dass der Senatsbeschluss schon von daher diesbezüglich auch keine Bindungswirkung entfalten kann. Die Entgeltgenehmigung selbst kann insoweit eben so wenig in Bestandskraft erwachsen. Die von der Landesregulierungsbehörde getroffenen Feststellungen werden von der ausgesprochenen Aufhebung erfasst, die sich auf diese in ihrem vollen Umfang erstreckt, weil Teile der Genehmigung nicht abtrennbar sind. Die Entgeltgenehmigung kann als Verwaltungsakt gem. § 43 Abs. 2 VwVfG nur wirksam bleiben, soweit sie nicht aufgehoben wird. Eine Teilaufhebung kommt indessen nur dann in Betracht, wenn der Verwaltungsakt teilbar ist, d.h. der aufrechterhaltene Teil selbständig fortexistieren könnte (vgl. nur: Meyer in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 34 zu § 43; Rdnr. 53 zu § 48; jew. m.w.N.). Dies ist bei einzelnen in die Entgeltgenehmigung einfließenden Kostenbestandteilen nicht der Fall. Im Rahmen der Neubescheidung, die wiederum beschwerdefähig ist, kann die Landesregulierungsbehörde daher sehr wohl auch bezüglich nicht angegriffener Punkte zu einer Beurteilung kommen, die von der aufgehobenen Entgeltgenehmigung abweicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Angesichts des nur geringfügigen Unterliegens der Landesregulierungsbehörde sieht der Senat es als billig an, der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen mit der Folge, dass sie die Gerichtskosten zu tragen und die der Landesregulierungsbehörde und der weiterhin beteiligten Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst das für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Interesse der Beschwerdeführerin an der erstrebten Genehmigung entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren Beschwerdeverfahren auf 190.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

L. v. R. W.