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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin des Fliegerhorstes A...., eines nicht mehr als Militärflughafen benötigten Geländes bei G..... (Kreis O.....). Sie plant, das Grundstück zu verkaufen.

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Die Antragsgegnerin, vertreten durch die von ihr mit der Vermarktung beauftragte X... GmbH, sowie die Y... GmbH (eine von Landkreis O..... und der Gemeinde G..... gegründete Gesellschaft zur Koordinierung ihrer Interessen hinsichtlich einer weiteren gewerblichen Nutzung des Geländes) beauftragten eine Projektsteuerungsgesellschaft mit der Suche nach Interessenten. Auf ein Schreiben der Projektsteuerungsgesellschaft vom 08. Mai 2006 mit der Bitte um Abgabe eines Angebots bis zum 30. Juni 2006 hin meldeten sich u.a. die Antragstellerin sowie die A… A.... GmbH & Co. KG (...). Mit Schreiben vom 13. September 2006 teilte letztere mit, ihr Angebot werde durch die beigeladene V... GmbH (V…) übernommen.

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Nach Auswertung der eingereichten Angebote und Unterlagen entschied die Antragsgegnerin, die V... als "preferred bidder" auszuwählen. Nachdem dies der Antragstellerin mitgeteilt wurde, hat diese die Vergabekammer angerufen. Sie hat geltend gemacht, ein Nachprüfungsverfahren sei statthaft, weil die Entscheidung einen Bauauftrag in Gestalt einer Baukonzession betreffe. Die Antragsgegnerin habe ihre Entscheidung über den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages mit derjenigen der Gemeinde über den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages derart gekoppelt, dass sie vergaberechtlich als Einheit anzusehen seien. Der geplante städtebauliche Vertrag sei – insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – nach den Grundsätzen, die für eine Qualifikation als Bauauftrag gelten, als ein öffentlicher Auftrag anzusehen. Die Entscheidung sei inhaltlich deshalb rechtsfehlerhaft, weil der "preferred bidder" erst nach Ablauf der Angebotsfrist das Angebot der A...A... übernommen habe, mithin ein Bieterwechsel stattgefunden habe; zudem habe die A...A... unzureichende Finanzierungszusagen gegeben, die später ausgetauscht worden seien.

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Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren für unzulässig gehalten, weil die angegriffene Entscheidung nicht einen Bauauftrag betreffe.

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Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihre gegenteilige Rechtsauffassung weiter.

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II.

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Vor dem Hintergrund dieses Verfahrensstandes ist die Gemeinde G..... analog §§ 109, 119 GWB beizuladen.

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1.

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Der Senat hat bereits entschieden (Beschluss vom 13.11.2000 – Verg 14/00, WuW/E Verg 402; Beschluss vom 26.06.2006 – Verg 24/02; ebenso OLG Rostock, Beschluss vom 20.09.2000 – 17 W 12/00; OLG Naumburg, Beschluss vom 09.12.2004 – 1 Verg 21/04), dass das im Beschwerdeverfahren eines Vergabenachprüfungsverfahrens angerufene Gericht – über den Wortlaut der §§ 109, 119 GWB hinaus – berechtigt ist, erstmalig im Beschwerdeverfahren die Beiladung Dritter anzuordnen. Daran hält der Senat fest, zumal diese Auffassung auch von der Kommentarliteratur geteilt wird (vgl. Byok, in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 109 Rdnr. 1010; Heuvels, in Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, § 109 GWB Rdnr. 9 a.E.; Otting, in Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 109 Rdnr. 3 a.E. ). Nur so kann das rechtliche Gehör Dritter in einem Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden.

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2.

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Allerdings sieht § 109 GWB nur die Beiladung von "Unternehmen", nicht sonstiger Dritter vor. Insoweit liegt jedoch nach Auffassung des Senats für atypische Fallkonstellationen, wie sie hier vorliegen, eine planwidrige Regelungslücke vor.

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Dem Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes stand bei der Schaffung des an die Vorschrift des § 13 Abs. 2 VwVfG angelehnten (vgl. Byok, a.a.O., § 109 GWB Rdnr. 1012/3; Heuvels, a.a.O., Rdnr. 10) § 109 GWB die Fallkonstellation vor Augen, in der ein durch eine Vergabeentscheidung benachteiligter Bieter diese Entscheidung mit einem Nachprüfungsantrag angriff. In diesem Fall waren von dem Verfahren im Allgemeinen nicht nur Antragsteller und Antragsgegner, sondern – in unterschiedlichem Umfange – auch die übrigen Bieter betroffen, deren Zuschlagschance sich bei einem Erfolg des Nachprüfungsantrags vermindern konnte.

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Der Gesetzgeber hat jedoch bei der – angepassten – Übernahme des § 13 Abs. 2 VwVfG (entsprechend für das gerichtliche Verfahren § 65 VwGO) übersehen, dass es auch im Vergabenachprüfungsverfahren Konstellationen gibt, in denen danach das Verfahren nicht nur "Unternehmen", sondern auch sonstige Dritte schwerwiegend in ihren Interessen, unter Umständen sogar rechtsgestaltend, betrifft. Anerkanntermaßen ist z.B. eine Gemeinde, die durch das Verfahren in ihrer rechtlich näher ausgestalteten Planungshoheit betroffen wird, zum Verfahren hinzuzuziehen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 13 Rdnr. 42; ebenso für eine Beiladung nach § 65 VwGO: Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 65 Rdnr. 18d; Eyermann/Schmidt, VwGO, 12. Aufl., § 65 Rdnr. 15).

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Die Antragstellerin macht geltend, der mit der Antragsgegnerin abzuschließende Grundstückskaufvertrag unterliege deshalb den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB, weil er mit einem von dem erfolgreichen Bieter mit der Gemeinde G..... abzuschließenden städtebaulichen Vertrag gekoppelt sei, der nach den für einen Bauauftrag (§ 99 Abs. 3 GWB) geltenden Grundsätzen als Baukonzession anzusehen sei. Sollte diese Auffassung zutreffen, wäre die Entscheidung über den Grundstückskaufvertrag allein deswegen dem Nachprüfungsverfahren unterworfen, weil er mit einem nicht mit der Antragsgegnerin, sondern mit einem bisher nicht am Verfahren Beteiligten abzuschließenden Bauvertrag gekoppelt worden wäre. Die Entscheidung des Senats führte dann nicht nur zu einer Entscheidung darüber, ob das bisherige Verfahren, soweit es den Grundstücksverkauf betraf, ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Vielmehr würde der Senat dann – sollte eine derartige Kopplung bestehen – auch darüber entscheiden, wann und gegebenenfalls mit wem die Gemeinde einen städtebaulichen Vertrag abschließen könnte. Sollte der Senat der Auffassung der Antragstellerin folgen, dass die V... auszuschließen wäre, könnte nicht nur die Antragsgegnerin ihr nicht das Grundstück verkaufen, sondern wäre auch die Gemeinde G..... daran gehindert, einen städtebaulichen Vertrag mit ihr abzuschließen.

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Damit werden nicht nur schwerwiegende Interessen der Gemeinde G..... berührt, sondern hat die Beschwerdeentscheidung, sofern sie dem Nachprüfungsantrag stattgibt, für sie sogar eine rechtsgestaltende Wirkung. Nur durch eine Beiladung kann ihr das unter diesen Umständen notwendige rechtliche Gehör eingeräumt werden.

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III.

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Demgegenüber werden schwerwiegende Interessen des Landkreises O..... nicht berührt. Ihm steht hinsichtlich des fraglichen Geländes keine Planungshoheit zu, die ihm den Abschluss städtebaulicher Verträge mit dem erfolgreichen Bieter gestatten würde.

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Allein die Tatsache, dass der Kreis die Gemeinde G..... mit der gemeinsamen Gründung der Y... GmbH unterstützt, die sich an der Entscheidung über die Zukunft des Geländes beteiligt, begründet noch keine eigenen Interessen.

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Dicks

Schüttpelz

Frau Richterin am OLG Frister ist ortsabwesend und an einer Unterzeichnung verhindert Dicks