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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb im nichtoffenen Verfahren Natursteinarbeiten zur Gesimssanierung und Fassadensicherung am Pergamonmuseum in Berlin aus. Sie ließ die Antragstellerin und die Beigeladene zur Abgabe eines Angebots auffordern. Ausweislich der Leistungsbeschreibung waren u.a. an der Nordfassade Portalkräne einzusetzen. In einem Anhang zur Angebotsaufforderung ließ die Antragsgegnerin bei der Baustelleneinrichtung, und zwar bei der Lastbewegung mit Kränen, Nebenangebote zu und gab dazu an:

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Nebenangebote müssen die folgenden Mindestanforderungen erfüllen:

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Nachweis der Gleichwertigkeit bzgl. Traglast, Abdeckung Baufeld, Baustellenbedingungen durch:

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• textliche Beschreibung,
• technische Angaben zu den Hebezeugen,
• Baustelleneinrichtungsplan.

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Die Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin schrieben vor (unter 5.2):

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Sind Nebenangebote zugelassen, müssen sie die geforderten Mindestanforderungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.

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Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten jeweils ein Hauptangebot ein, die Beigeladene außerdem ein Nebenangebot mit folgendem Wortlaut:

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… Das Nebenangebot beinhaltet eine Alternativausführung in Titel 01.02. Baustelleneinrichtung wie folgt:

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- Hebezeuge:

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Turmdrehkräne Standort 1, 2 und 3 gemäß Baustelleneinrichtungsplan AG,

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Mobildrehkräne Standort 1, 4, 5, 7 und 12,

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Ausführung der Demontage- und Versetzleistungen im Bereich der Nordfassade ausschließlich mit Mobilkränen.

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Einen ausführlichen BE-Plan reichen wir Ihnen gern nach.

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Nachdem sich die Antragsgegnerin in einem Aufklärungsgespräch u.a. einen Baustelleneinrichtungsplan für das Nebenangebot von der Beigeladenen hatte vorlegen lassen, informierte sie die Bieter unter dem 11.4.2007, dass der Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen ergehen solle. Die Antragstellerin ließ dieses Vorhaben mit Rechtsanwaltsschreiben vom 16.4.2007 dahin rügen, das Nebenangebot der Beigeladenen sei technisch nicht gleichwertig. Außerdem reichten die bekannt gegebenen Mindestanforderungen für Nebenangebote nicht aus. Kommt das Nebenangebot der Beigeladenen nicht zum Zuge, hat die Antragstellerin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.

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Da die Antragsgegnerin an ihrem Vorhaben festhielt, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Darauf entschied die Vergabekammer, dass über die Auftragsvergabe unter Ausschluss des Nebenangebots der Beigeladenen erneut zu befinden sei. Die Vergabekammer begründete dies mit der Unvollständigkeit des Nebenangebots der Beigeladenen. Die Beigeladene habe entgegen der als Mindestanforderung für Nebenangebote formulierten Bedingung keine technischen Angaben zu den einzusetzenden Mobilkränen gemacht.

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Dagegen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige Beschwerde erhoben. Sie greifen den Beschluss der Vergabekammer im Wesentlichen mit dem Argument an:

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Das Nebenangebot bleibe in der Sache vollkommen innerhalb der durch die Leistungsbeschreibung gesetzten Bedingungen. Es sei praktisch nichts anderes angeboten worden, als im Leistungsverzeichnis ohnehin gefordert gewesen sei. Das Nebenangebot unterscheide sich davon nur dadurch, dass an der Nordfassade des Museums ausschließlich Mobilkräne verwendet werden sollten.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer Bezug genommen.

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II. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Auf das Nebenangebot der Beigeladene darf ein Zuschlag nicht ergehen.

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1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin hat das von ihr beanstandete Zuschlagsvorhaben auf die Bieterinformation vom 11.4.2007 unter dem 16.4.2007 i.S.v. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB unverzüglich gerügt. Zu bedenken ist dabei: Dem Antragsteller sind im Rahmen der Rügeobliegenheit eine Überlegungsfrist (vgl. Senat NJW 2000, 145) sowie in der Regel ebenfalls eine anwaltliche Beratung zu konzedieren (vgl. Senat, Beschl. v. 4.3.2004 – VII-Verg 8/04; BayObLG, Beschl. v. 29.9.2004 – Verg 22/04). Unter dem Gebot, dass dabei die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen sind, hat dies zumal dann zu gelten, wenn, wie im Streitfall, vor Anbringung einer Rüge die nicht einfache Rechtsfrage zu beantworten war, ob nach Maßgabe der insoweit ergangenen Rechtsprechung in den Verdingungsunterlagen ausreichende Mindestanforderungen für Nebenangebote gesetzt worden waren (vgl. dazu insbesondere EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 Traunfellner, NZBau 2004, 279 = VergabeR 2004, 50 Tz. 27; BayObLG, Beschl. v. 22.6.2004 – Verg 13/04, NZBau 2004, 626 = VergabeR 2004, 654; OLG München, Beschl. v. 11.8.2005 – Verg 12/05; OLG Rostock, Beschl. v. 24.11.2004 – 17 Verg 6/04; Senat, Beschl. v. 7.1.2005 – VII-Verg 106/04; OLG Schleswig, Beschl. v. 15.2.2005 – 6 Verg 6/04, VergabeR 2005, 357, 361 f.). Was die Beanstandung anbetrifft, das Nebenangebot der Beigeladenen sei in der Sache nicht gleichwertig, unterlag die Antragstellerin im Übrigen keiner Rügeobliegenheit. Denn das konnte sie ohne Kenntnis der Vergabeakten nicht wissen.

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2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

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a) Allerdings hat die Antragsgegnerin im Einklang mit Art. 24 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2004/18/EG, § 10 a f VOB/A Nebenangebote (Varianten) zugelassen und die daran zu stellenden inhaltlichen Mindestanforderungen benannt (vgl. dazu die vorgenannten Entscheidungen). Inhaltliche Mindestanforderungen waren die gleichwertige Traglast zum Einsatz kommender Kräne, die Abdeckung des Baufeldes und die Einhaltung der Baustellenbedingungen, deren Besonderheiten im Leistungsverzeichnis beschrieben worden waren (dort unter Technischen Vorbemerkungen sowie Baustelleneinrichtung). Insoweit unterscheiden sich die inhaltlichen Mindestanforderungen an Nebenangebote zwar nicht von den auch auf Hauptangebote anzuwendenden Anforderungen. Die Antragsgegnerin hat unter den für Hauptangebote geltenden Bedingungen für Nebenangebote indes eine inhaltliche Auswahl getroffen, die dem Erfordernis der Bestimmung eines Mindestmaßes von Anforderungen für Nebenangebote genügt. Die Angaben

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Nachweis der Gleichwertigkeit … durch

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• textliche Beschreibung,
• technische Angaben zu den Hebezeugen,
• Baustelleneinrichtungsplan

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ließen demgegenüber ersehen, durch welche nach Maßgabe der Bewerbungsbedingungen (dort unter 5.2) mit dem Angebot einzureichenden Erklärungen i.S.v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 4 VOB/A die Erfüllung der an Nebenangebote gerichteten Mindestanforderungen nachgewiesen werden sollte. Dadurch waren formale Anforderungen für Nebenangebote aufgestellt worden. An diese für Nebenangebote gestellten Bedingungen ist die Antragsgegnerin gebunden.

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b) Das Nebenangebot der Beigeladenen entspricht nicht den von der Antragsgegnerin an Nebenangebote gestellten formalen Anforderungen.

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Das Nebenangebot der Beigeladenen enthielt weder textliche Beschreibungen noch Angaben zur Traglast, zur Abdeckung des Baufeldes und zu den technischen Daten der einzusetzenden Mobilkräne. Auf das Fehlen des bei einem Nebenangebot geforderten Baustelleneinrichtungsplans muss dabei nicht abgestellt werden. Allein die Mängel, dass das Nebenangebot der Beigeladenen nicht erkennen ließ, ob und gegebenenfalls wie Mobilkräne das Baufeld abdeckten und welche Tragfähigkeit sowie sonstige technische Daten solche Kräne aufwiesen, machen dieses Angebot unverwertbar.

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Diesbezügliche Angaben waren Bietern gemäß den von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen zuzumuten. Sie waren ausdrücklich verlangt. Die Antragsgegnerin wollte sich durch entsprechende Angaben im Nebenangebot vor Überraschungen bei der Auftragsabwicklung schützen und sich deshalb in die Lage versetzt sehen, die Einhaltung der aufgestellten Mindestanforderungen, und zwar ohne jede Erläuterung von Bieterseite, allein anhand der Angaben im Angebot zu überprüfen. In der Sache war eine solche Überprüfung insbesondere mit Blick auf die begrenzte statische Belastbarkeit der für Kräne zur Verfügung stehenden Standflächen sowie auf spezifische Gefahren des Baustellenbetriebs u.a. durch örtlichen und überregionalen Schienenverkehr veranlasst.

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Hinzu kommt, dass die Beigeladene die Erfüllung der Mindestanforderungen entgegen den Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin (dort unter 5.2) nicht mit dem Nebenangebot nachgewiesen hat. Die Erfüllung sollte durch die mit dem Angebot geforderten Angaben nachgewiesen werden. Ein späterer Nachweis war ausgeschlossen.

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Zwar stellte sich im Aufklärungsgespräch heraus, dass die Beigeladene die gestellten Mindestbedingungen der Sache nach einhalten wollte. Zu diesem Zeitpunkt war der Nachweis indes verspätet. Außerdem ergänzten die diesbezüglichen Erklärungen der Beigeladenen nach Ablauf der Angebotsfrist den Inhalt des Nebenangebots und änderten das Nebenangebot ab. Dergleichen Nachverhandlungen sind unstatthaft und von der in § 24 Nr. 3 VOB/A zugelassenen Ausnahme – um bei Nebenangeboten unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren – nicht gedeckt. Denn die zugelassenen Änderungen dürfen zum Zweck seiner Optimierung nur an einem wertbaren Angebot angebracht werden. Nicht aber dürfen sie dazu eingesetzt werden, Mängel zu heilen, insbesondere geforderte Erklärungen nachzuholen und das Angebot zu vervollständigen (ebenso: OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.3.2003 – 11 Verg 3/01).

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Infolge der Unvollständigkeit ist das Nebenangebot der Beigeladenen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend aus der Wertung zu nehmen. Weder der Antragsgegnerin noch den Vergabenachprüfungsinstanzen steht hierbei ein Entscheidungsspielraum zu.

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c) Unabhängig davon gibt der Vortrag der Beigeladenen Anlass zu der Klarstellung, dass das Nebenangebot der Beigeladenen aus einem weiteren Grund von der Wertung auszuschließen ist. Die Beigeladene will sich beim Einsatz von Mobilkränen sachlich und personell der Kapazitäten eines Kranunternehmens bedienen, m.a.W. Kräne und Bedienpersonal anmieten. Für derartige Fälle schreiben die Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin (siehe dort unter 7) vor:

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Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung des Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen, muss er dem Auftraggeber hinsichtlich der Eignung nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Er hat entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen mit dem Angebot vorzulegen.

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Die genannten Vorgaben stehen im Einklang mit Art. 48 der Vergaberichtlinie 2004/18/EG, § 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV, § 8 a Nr. 10 VOB/A und der Rechtsprechung des EuGH sowie der Vergabesenate (vgl. Senat, Beschl. v. 5.7.2000 – Verg 5/99, NZBau 2001, 106, 109 f.; Beschl. v. 19.7.2000 – Verg 10/00, BauR 2000, 1623; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.5.2003 – 11 Verg 3/03, NZBau 2003, 636, 637; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04, VergabeR 2004, 731, 734; vgl. ferner EuGH, Urt. v. 18.3.2004 – C-314/01, Siemens, VergabeR 2004, 465, 471 f. = NZBau 2004, 340 mwN). Jedoch hat die Beigeladene ihrem Angebot eine Verpflichtungserklärung des Kranunternehmers, ihr für den Fall einer Auftragserteilung Mobilkräne nebst Bedienungspersonal zur Verfügung zu stellen, nicht beigefügt. Aufgrund dessen ist das Nebenangebot zudem nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, und zwar wegen Fehlens eines geforderten und die technische Leistungsfähigkeit betreffenden Eignungsnachweises, aus der Wertung zu nehmen.

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Dagegen kann die Beigeladene nicht mit Erfolg einwenden, die in den Bewerbungsbedingungen geforderte Verpflichtungserklärung sei im hier vorliegenden Fall eines Bauauftrags nur beizubringen, sofern die Kapazitäten eines anderen Unternehmers bei den eigentlichen Bauleistungen gebraucht werden sollen. Für eine derart enge Auslegung geben weder die vorstehend angeführten Normen noch die zum Einsatz fremder Kapazitäten ergangenen Gerichtsentscheidungen etwas her. Sie widerspricht auch dem Zweck eines Nachweises, der der Verfügbarkeit fremder, aber zur Ausführung des Auftrags erforderlicher Mittel gilt. Dadurch will sich der Auftraggeber in die Lage gesetzt sehen, u.a. die Leistungsfähigkeit des betreffenden Bieters zu überprüfen. Diese Prüfung ist aber keineswegs darauf beschränkt, ob der Bieter aus prognostischer Sicht die in einem engeren Sinn zu verstehenden Bauleistungen ordnungsgemäß erbringen kann. Sie hat sich vielmehr auch auf die bei der Ausführung des Auftrags benötigten Hilfsmittel zu erstrecken, ohne deren Verfügbarkeit und Einsatz die Bauleistungen nicht erbracht werden können. In diesem weit aufzufassenden Sinn geben die Bewerbungsbedingungen Bietern die Beibringung eines Verfügbarkeitsnachweises auf, sofern sie sich "bei der Erfüllung des Auftrags" der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wollen. Diese Auslegung war aus der Sicht eines verständigen Bieters in den Bewerbungsbedingungen unmissverständlich gemeint. Deswegen ist die Beigeladene hier auch keiner Unklarheit der Verdingungsunterlagen erlegen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf analoger Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

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Dicks

Frister

Ausetz