Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 12/07

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Der Antragsgegner veröffentlichte am 31.10.2006 nach Vorabschätzung des Auftragswertes auf 1,5 Mio. € die Auftragsbekanntmachung zur Dachsanierung des unter Denkmalschutz stehenden Verwaltungsgerichtsgebäudes in D. im europaweit offenen Verfahren. Die ausgeschriebenen Leistungen umfassten im Wesentlichen die Aufnahme, Wiederverwendung und Erneuerung von 4.500 m² Ziegeleindeckung, die Entrostung und Neubeschichtung von 4.800 m² Stahlunterkonstruktion sowie die Erneuerung von 680 m² Flachdach.

Bis zum 06.01.2007 gingen fristgemäß sechs Angebote beim Antragsgegner ein, darunter das des Antragstellers, das preislich auf dem ersten Rang lag. Nachdem die Auswertung der Angebote ergeben hatte, dass kein vollständiges Angebot abgegeben worden war, entschloss sich der Antragsgegner, das Verfahren aufzuheben und ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung einzuleiten. Am 01.02.2007 übersandte der Antragsteller auf eine entsprechende telefonische Anforderung des Antragsgegners verschiedene Nachweise, u.a. Angaben über die Zahl der Mitarbeiter in den Jahren 2004, 2005 und 2007 sowie eine Referenzliste über Dachsanierungen.

Mit Schreiben vom 05.02.2007 wurden sämtliche Bieter des offenen Verfahrens schriftlich aufgefordert, neben individuell unterschiedlichen weiteren Angaben und Nachweisen eine Bestätigung des Ziegelherstellers beizubringen, dass die Materialien im Hinblick auf einen Baubeginn ca. Mitte April 2007 spätestens zur Verfügung stehen würden. Da es keinem Bieter gelang, eine solche Erklärung vorzulegen, legte der Antragsgegner intern fest, dieses Kriterium gegenüber keinem Bieter anzuwenden.

Die Eignungsprüfung des Antragsgegners ergab, dass nur zwei Bieter – die Firma R... sowie die Firma M... - geeignet und qualifiziert seien und an dem Verhandlungsverfahren beteiligt werden sollten.

Der über die Ergebnisse der Eignungsprüfung gefertigte Vermerk vom 12.02.2007 wies im Hinblick auf die von der Firma R... angegebenen Referenzen: "sehr gute Ausführung und Termintreue" aus, bei der Firma M... war auf eine Überprüfung verzichtet worden, weil die Firma dem Antragsgegner bekannt und Ausführung sowie Zuverlässigkeit als gut beurteilt worden waren.

Als Ergebnis der Eignungsprüfung des Antragstellers stellte der Antragsgegner fest, dass diese zwar alle geforderten Eignungsnachweise vollständig eingereicht habe, jedoch das Unternehmen mit 5 bis 7 Mitarbeitern zu klein sei. Zudem habe der Antragsteller überwiegend Flachdächer und Neubauten ausgeführt und keine Erfahrungen im Denkmalschutz ausgewiesen. Als Ergebnis der Überprüfung der Referenzen hielt der Vermerk u.a. folgendes fest:

Landratsamt, Herr M... : gute Ausführung, aber terminlich absolut unzuverlässig, Fertigstellung um Monate verzögert
Architekt K...: war mit der Arbeit und den Terminen zufrieden
Herr R...: absolut mangelhafte Ausführung und unzuverlässig, Bauschäden produziert, Maßnahme eigentlich seit 2003 abgeschlossen, reagiert nicht auf Anschreiben, es wird ein Gerichtsprozess angestrebt
Tipp des Architekten: "Finger weg lassen"

Mit Schreiben vom 19.02.2007 rügte der Antragsteller die Nichtberücksichtigung im Verhandlungsverfahren. Er legte zudem eine weitere Referenzliste vor, in der zu den in der bereits vorliegenden Referenzliste ausgewiesenen Objekten ausdrücklich angegeben wurde, ob es sich um Neubauten oder denkmalgeschützte Gebäude handelt. Nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 21.02.2007 alle vorgebrachten Beanstandungen als unbegründet zurückgewiesen hatte, stellte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers durch Beschluss vom 29.03.2007 entsprochen und dem Antragsgegner aufgegeben, das streitgegenständliche Verhandlungsverfahren, sofern es aufrecht erhalten werden soll, in den Stand vor Mitteilung und Anforderung der Eignungsnachweise zurück zu versetzen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Fortführung des Verhandlungsverfahrens auf der Grundlage der aufgestellten Eignungs-anforderungen mit den Regelungen des Vergaberechts nicht vereinbar sei und den Antragsteller in seinen Rechten verletze. Der Antragsgegner habe die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung verletzt, indem er einmal aufgestellte Mindestbedingungen an die Eignung nicht eingehalten, unmöglich zu erfüllende Eignungsanforderungen aufgestellt und im Rahmen der Eignungsprüfung die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten habe.

Mit seiner sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsgegner die Aufhebung dieses Beschlusses. Er macht geltend, durch die Entscheidung der Vergabekammer formell und materiell beschwert zu sein. Daneben beantragt er, ihm gemäß § 121 Abs. 1 GWB die Erteilung des Zuschlags vorab zu gestatten.

Der Antragsteller tritt der Beschwerde und dem Antrag auf Vorabentscheidung entgegen. Er hält das Rechtsmittel für unbegründet und verneint ein dringendes Interesse der Antragsgegnerin an der Vorabgestattung des Zuschlags.

II.

Der Antrag des Antragsgegners, ihm im Wege der Eilentscheidung vorab zu gestatten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen, hat Erfolg.

I. Auf Antrag des Auftraggebers kann das Gericht den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens erlauben und dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag hin schon vor einer Entscheidung über die Beschwerde gestatten, den Zuschlag zu erteilen (§ 121 Abs. 1 GWB). Bei seiner Entscheidung hat das Gericht in erster Linie die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 121 Abs. 1 S. 1 GWB). Es kann den Zuschlag aber auch dann zuzulassen, wenn die Erfolgsaussicht ungewiss ist, aber unter Abwägung der möglicherweise betroffenen Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 121 Abs. 1 S. 2 GWB). Die Erfolgsaussichten der Beschwerde und das Ergebnis einer Interessenabwägung stehen in einer Wechselbeziehung. Je wahrscheinlicher der Erfolg der Beschwerde ist, desto geringere Anforderungen sind an die Eilbedürftigkeit des Zuschlags zu stellen.

1. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragsgegners, mit der er sich gegen den dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgebenden Beschluss der Vergabekammer wendet, begründet. Zu Unrecht hat die Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben, das Verhandlungsverfahren, sofern es aufrecht erhalten werden soll, in den Stand vor Mitteilung und Anforderung der Eignungsnachweise zurückzuversetzen.

Der Antragsgegner hat eine ordnungsgemäße Auswahl der Bieter getroffen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind. Die Entscheidung, die Antragstellerin nicht zur Abgabe eines Angebots aufzufordern, hat diese in ihren Rechten nicht verletzt (§ 97 Abs. 7 GWB).

Gemäß § 101 Abs. 4 GWB wählt der Auftraggeber im Verhandlungsverfahren zunächst geeignete Teilnehmer aus, mit denen sodann Vertragsverhandlungen mit dem Ziel der Zuschlagsentscheidung geführt werden. Bei der Auswahl der Verhandlungsteilnehmer steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebots ausfüllen muss.

a. Der Antragsteller ist nicht dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass der Antragsgegner von ihm und den weiteren an der Teilnahme am Verhandlungsverfahren interessierten Unternehmen die Vorlage einer Garantiererklärung des Ziegelherstellers über die Verfügbarkeit der Materialien gefordert hatte, obgleich die Beibringung einer solchen Erklärung nicht möglich war. Der Antragsgegner hat den darin liegenden Mangel des Vergabeverfahrens behoben.

Der öffentliche Auftraggeber ist gehalten, die Änderung und damit auch die Abstandnahme von einer solchen fehlerhaften Anforderung in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; VergabeR 2007, 59, 62 f., Tz. 23). Indem der Antragsgegner auf die Vorlage einer solchen Bestätigung des Ziegelherstellers verzichtete, ist dies geschehen. Die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag sind infolgedessen nicht gemindert oder vereitelt worden, denn der Antragsgegner hat dieses Kriterium bei der Auswahlentscheidung insgesamt unberücksichtigt gelassen.

Der Antragsteller ist dadurch nicht in seinen Rechten verletzt, sondern, was seine Chancen auf einen Zuschlag betrifft, tatsächlich sogar besser gestellt worden. Denn der Antragsgegner hat, zwar nicht transparent, d.h. ohne vorherige Unterrichtung der Bieter, aber dem Gleichbehandlungsgebot gehorchend, gegenüber allen Bietern das die Lieferfähigkeit betreffende Auswahlkriterium vollständig aufgegeben und insbesondere nicht zu Lasten des Antragstellers bewertet, dass eine fristgerechte Lieferung von Baumaterial nicht garantiert werden konnte. Aufgrund dessen ist der Mangel einer nicht erfüllbaren Lieferfrist behoben worden. Der Antragsteller hat dadurch keine Rechtsbeeinträchtigung erfahren. Darauf hat er sich auch nicht berufen, obwohl dieser Punkt – so sind die Gründe des angefochtenen Beschlusses zu verstehen – in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausdrücklich angesprochen worden ist. Die Verletzung des Transparenzgebots hat sich danach nicht zu Lasten der Bieter, auch nicht zu Lasten des Antragstellers, ausgewirkt. Soweit die Vergabekammer die Verpflichtung des Antragsgegners zur teilweisen Aufhebung des Vergabeverfahrens auch auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt hat, beruht die Entscheidung auf einer unstatthaften allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, bei der möglicherweise auch der Begriff der Rechtsverletzung verkannt worden ist. Eine Rechtsverletzung ist nicht schon bei bloßer Rechtswidrigkeit des Vergabehandelns gegeben, sondern setzt voraus, dass der Antragsteller – korrespondierend mit der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB – in seiner Rechtsstellung im Vergabeverfahren beeinträchtigt worden ist oder beeinträchtigt zu werden droht. Dies ist im Streitfall zu verneinen.

b. Der Senat vermag sich auch der Rechtsauffassung der Vergabekammer nicht anzuschließen, wonach eine die subjektiven Rechte des Antragstellers verletzende Überschreitung der rechtlichen Grenzen des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraums schon deswegen anzunehmen sei, weil er der Bewertung der Eignung des Antragstellers einen nicht zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrundegelegt habe.

Die Überprüfung der Referenzen des Antragstellers hat ausweislich des Vermerks des Antragsgegners vom 12.02.2007 ergeben, dass der Antragsteller zweimal eine gute Auftragsausführung bestätigt worden war, aber einer der Auftraggeber auf Schwierigkeiten bei der zeitgerechten Fertigstellung der Arbeiten hingewiesen hatte. Der Auftraggeber eines weiteren von der Antragstellerin angegebenen Referenzobjektes hatte dagegen eine mangelhafte und unzuverlässige Ausführung bescheinigt und auf ein Gerichtsverfahren verwiesen, in dem es um die Klärung der Verantwortlichkeit für Bauschäden geht und in welchem dem Antragsteller der Streit verkündet wurde.

Indem der Antragsgegner auch die Einschätzung dieses Auftraggebers im Rahmen seiner Prognoseentscheidung über die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Antragsteller für den streitgegenständlichen Auftrag berücksichtigt hat, hat er seiner Auswahlentscheidung aber nicht einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt. Insbesondere ist der Antragsgegner nicht davon ausgegangen, dass der Antragsteller tatsächlich mangelhaft gearbeitet habe und seine Verantwortlichkeit für die geltend gemachten Bauschäden bereits feststehe. Dem Vermerk vom 12.02.2007 und auch dem Schriftwechsel mit dem Antragsteller ist vielmehr zu entnehmen, dass der Antragsgegner bei der Bewertung der Referenzen allein auf die unstreitigen Umstände abgestellt hat, nämlich die zum Ausdruck gebrachte Unzufriedenheit des Auftragsgebers dieses Referenzobjektes mit der Ausführung und das anhängige Gerichtsverfahren. Diese – auch vom Antragsteller nicht in Abrede gestellten – Aspekte durfte der Antragsgegner seiner Bewertung zugrunde legen. Die Angabe von Referenzen soll den Auftraggeber gerade in die Lage versetzen, die Einschätzungen der in der Referenzliste genannten Auftraggeber in Erfahrung zu bringen. Er ist nicht verpflichtet, durch eigene Ermittlungen diese Einschätzungen auf ihren objektiven Gehalt hin zu überprüfen oder vor Verwertung der Informationen sogar eine gerichtliche Klärung der Bemängelungen, die ein früherer Auftaggeber erhebt, abzuwarten. Schon der Umstand, dass ein als Referenz angegebener Auftraggeber aus bestimmten Gründen unzufrieden ist und dass seine Zusammenarbeit mit dem Unternehmen zu einem Gerichtsverfahren geführt hat, darf der zu treffenden Prognoseentscheidung zugrunde gelegt werden.

Der Antragsgegner hat die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums in einer die Rechte des Antragstellers verletzenden Weise auch nicht durch Zugrundelegung eines unvollständig ermittelten Sachverhaltes überschritten. Er war nicht verpflichtet, die Beurteilung eines weiteren Auftraggebers, der dem Antragsteller zwar eine gute Auftragsausführung, aber zeitliche Probleme bei der Fertigstellung der Arbeiten attestiert hatte, zu hinterfragen. Dass diese Einschätzung der sachlichen Grundlage entbehrte oder daran jedenfalls berechtigte Zweifel bestehen, kann weder den Gründen des angefochtenen Beschlusses noch dem Vorbringen der Antragstellerin entnommen werden. Insbesondere erscheint es nicht fernliegend, dass die vergleichsweise geringe Personalstärke des Unternehmens des Antragstellers die termingerechte Ausführung erschwert hat.

Eine allgemeine Pflicht zur Aufklärung des sachlichen Gehalts der Einschätzungen als Referenz angegebener Auftraggeber entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Angabe von Referenzen. Vielmehr durfte der Antragsgegner den Umstand, dass ein früherer Auftraggeber mit der Termintreue des Antragstellers unzufrieden war, in seine Prognoseentscheidung miteinbeziehen.

c. Im Rahmen der Auswahlwahlentscheidung hat der Antragsgegner die subjektiven Rechte des Antragstellers auch nicht durch Missachtung des Gleichbehandlungsgebotes verletzt. Indem der Antragsgegner die Entscheidung u.a. darauf gestützt hat, dass – anders als bei für die Verhandlung den ausgewählten Unternehmen - die Überprüfung der Referenzen des Antragstellers zum Teil negative Beurteilungen der ehemaligen Auftraggeber im Hinblick auf die Termintreue und die Ausführungsleistungen offenbarte, liegt ein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen dem Antragsteller und den zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen vor.

Ein zu einer Rechtsverletzung führender Verstoß gegen das Gleichbehandlungs- gebot kann schließlich ebenso wenig darin gesehen werden, dass der Antragsgegner die Referenzen eines der ausgewählten Unternehmen nicht überprüft, sondern die Beurteilung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit als "gut" ausschließlich auf eigene Kenntnisse und Erfahrungen gestützt hat, und dass er bei einem weiteren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen zwar die sehr gute Ausführung und Termintreue des Unternehmens festgehalten, aber nicht dokumentiert hat, woher diese Kenntnisse im Einzelnen stammten. Der Antragsteller trägt nicht vor, dass die vom Antragsgegner in dem Vermerk vom 12.02.2007 mitgeteilten Ergebnisse unrichtig seien und eine Überprüfung der Referenzen des erstgenannten Unternehmens andere Erkenntnisse hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erbracht hätte, bzw. dass das Ergebnis der Überprüfung des zweiten Unternehmens falsch wiedergegeben sei.

Da somit davon auszugehen ist, dass der Antragsgegner seiner im Rahmen der Auswahlentscheidung zu treffenden Prognose über die Eignung sowohl im Hinblick auf die Antragstellerin als auch auf die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen zutreffende Erkenntnisse über die bei früheren Projekten zutage getretene Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit zugrunde gelegt hat, ist die Eignungsbewertung nicht zu beanstanden.

Unabhängig davon ist die Anforderung des Antragsgegners, der Auftragnehmer habe "zwingend … nachzuweisen (Referenzen), dass er über qualifizierte Dachdecker und Klempner für denkmalgeschützte Gebäude verfügt", unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit nicht zu bemängeln. Aus der Sicht eines verständigen Bieters war dies dahin zu begreifen, dass die Qualifikation der Mitarbeiter bei Arbeiten an denkmalgeschützten Gebäuden durch die beizubringenden Referenzen belegt werden sollte. Eine Verfügbarkeit von Restauratoren hat der Antragsgegner im Verhandlungsverfahren im Übrigen nicht mehr gefordert. Ihr Vorhandensein sollte außerdem nur auf Verlangen nachgewiesen werden, ohne dass der Antragsgegner ein derartiges Verlangen ausgesprochen hat.

d. Es kann dahinstehen, ob die Auswahl und Formulierung der von dem Antragsgegner aufgestellten Eignungsanforderungen gegen das Transparenzgebot verstoßen. Auch wenn – wie die Vergabekammer ausgeführt hat - die Mindestanforderungen an die vorzulegenden Referenzen nicht hinreichend eindeutig und unmissverständlich formuliert gewesen sein sollten, ist der Antragsteller dadurch nicht ursächlich in seinen Rechten verletzt worden. Der dem Antragsteller beurteilungsfehlerfrei attestierte Eignungsmangel stützt sich nicht auf das Fehlen eines Nachweises von Erfahrungen mit der Ausführung vergleichbarer Aufträge.

Es kann dahinstehen, ob der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung die Grenzen seines Beurteilungsermessen überschritten hat, indem er auf die Betriebsgröße abstellte und diese als für die streitgegenständliche Ausführung zu gering bewertete. Die Auswahlentscheidung beruht nicht ausschließlich auf diesem Kriterium.

e. Der Antragsteller hat schließlich keine Gründe dargetan, aus denen die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen ausgeschlossen werden müssten. Es steht außer Streit, dass jene Unternehmen frei von Beurteilungsfehlern für geeignet angesehen werden durften, zumal der Antragsteller ihre Eignung in der Sache nicht in Abrede gestellt hat.

2. Die Zuschlagserteilung ist eilbedürftig. Da an die Eilbedürftigkeit umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je wahrscheinlicher der Erfolg der Beschwerde ist, genügt im Streitfall ein geringerer Grad an Eilbedürftigkeit. Diese ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass es sich bei der Dachsanierung um ein Teilgewerk einer umfassenden Sanierung des Verwaltungsgerichtsgebäudes handelt, von der die Ausführung anderer Gewerke abhängt, die sich entsprechend verschieben und die Fertigstellung des Bauvorhabens beträchtlich verzögern können. Davon abgesehen erfordert allein der Umstand, dass die Dachsanierung nur bei offener Witterung durchgeführt werden kann, tunlichst einen alsbaldigen Abschluss des Vergabeverfahrens.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 121 Abs. 1 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Beschwerdeentscheidung zu befinden ist.

D. D.-B. F.