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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft.

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Mit notariellem Vertrag vom 24.10.2000 erwarb die Klägerin von der Beklagten das mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Grundstück B... in D... zum Preis von 2.000.000,00 DM. Der Verkauf erfolgte unter Ausschluss der Gewährleistung (Ziff. III.1 des Vertrags). In Ziff. III.4 des Vertrages vereinbarten die Parteien folgendes:

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"Die bezüglich des Kaufobjektes bestehenden Mietverhältnisse sind der Käuferin bekannt und werden von ihr mit Wirkung vom Tage des Besitzüberganges ab übernommen. Etwa von den Mietern gezahlte Mieterkautionen werden zum Besitzübergangstage auf die Käuferin übertragen.

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Eine Liste mit sämtlichen Mietverhältnissen, die die Höhe der Mieten, der Nebenkosten, die Wohnflächen nach der II. Berechnungsverordnung und die Namen der Mieter enthält, wird als Anlage A1 zu dieser Urkunde genommen, ist zwischen den Vertragsbeteiligten verbindlich und damit Inhalt dieses Vertrags."

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Dabei waren die in der Anlage A1 unter lfd. Nrn. 00170 und 00180 aufgeführten Mansardenwohnungen ohne die erforderliche Baugenehmigung ausgebaut worden.

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Der Senat hat durch Grund- und Teilurteil vom 20.10.2003, auf das verwiesen wird, eine Haftung der Beklagten aus §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB a.F. dem Grunde nach festgestellt. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, die Klausel Ziff. III.4 des Vertrages enthalte in Verbindung mit der Anlage A1 die Zusicherung, dass sämtliche in der Anlage aufgeführten Wohnungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht nur zu dem dort angegebenen Mietzins vermietet waren, sondern die Vermietung bzw. die Nutzung zu Wohnzwecken darüber hinaus auch baurechtlich zulässig gewesen sei.

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Im Betragsverfahren macht die Klägerin nunmehr die Schadensbeträge geltend, die sie als erforderlich ansieht, um baurechtlich genehmigungsfähige Dachgeschosswohnungen herzustellen. Ihren Schaden beziffert sie insgesamt mit 217.099,78 EUR.

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Hierbei hat die Klägerin die beiden ungenehmigten Wohnungen nicht in ihrem ursprünglichen Zustand erhalten, sondern sie hat das gesamte Dachgeschoss, das ursprünglich aus den beiden Mansardenwohnungen sowie einem Trockenspeicher bestand, zu einer großen Wohnung umgebaut. Die Wohnfläche wurde so von ursprünglich 86 qm auf 151 qm erweitert.

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Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte müsse ihr aufgrund der fehlenden Baugenehmigung für die beiden Mansardenwohnungen den Aufwand ersetzen, der für die Herstellung eines baurechtlich genehmigungsfähigen Zustandes erforderlich sei. Demgegenüber sei eine Schadensberechnung, die sich nach dem Minderwert des erworbenen Grundstücks, der dadurch entstanden sei, dass die Mansardenwohnungen baurechtlich nicht genehmigt gewesen seien, zur Kompensation ihres Schadens nicht ausreichend. Einer derartigen Schadensberechnung stehe auch die Rechtskraft des Grund- und Teilurteils des Senats vom 20.10.2003 entgegen. In diesem hätte auch der Einwand des § 254 BGB Berücksichtigung finden müssen. Zudem enthalte die von der Klägerin abgegebene Zusicherung keinerlei Beschränkungen, so dass auch eine Einschränkung der Haftung der Beklagten nicht erfolgen dürfe.

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Hiernach müsse die Beklagte die Kosten für die Herstellung eines neu errichteten Dachgeschosses tragen, da die Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes nur durch einen kompletten Neubau möglich gewesen sei. Dabei habe die Beklagte auch die Kosten für die Herstellung desjenigen Teils des Dachgeschosses, in dem sich früher der Trockenspeicher befunden habe – ca. 1/3 der Gesamtfläche – zu ersetzen, da ein den Bauvorschriften entsprechender Teilaufbau nicht möglich gewesen sei. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe ihr demnach die Kosten für die Verbindung und Verstärkung des Dachgeschossbodens, für die Entrümpelung des Dachgeschosses, für die Herstellung eines den Anforderungen an eine Wohnbebauung genügenden Schall- und Wärmeschutzes, Trittschallschutzes und Brandschutzes zu ersetzen. Des weiteren habe die Beklagte ihr die Kosten zu ersetzen, die für die Neuerrichtung des Daches erforderlich seien. So sei die Stehhöhe im Dachgeschoss für eine Nutzung als Wohnraum nicht ausreichend gewesen. Um dies zu beheben, sei die Neuerrichtung des Daches erforderlich gewesen. Es sei notwendig gewesen, den Dachstuhl komplett abzureißen und einen neuen, den baurechtlichen Anforderungen entsprechenden Dachstuhl zu errichten. Ein Umbau des Daches sei demgegenüber aus statischen Gründen nicht möglich gewesen. Des weiteren habe die Beklagte die Kosten für den Einbau einer neuen Heizungsanlage, die durch das Erfordernis des Baus eines neuen Dachstuhls erforderlich geworden sei, zu ersetzen. Ebenfalls sei durch die Neuerrichtung des Dachstuhls eine Erneuerung der Elektroinstallation erforderlich geworden. Auch es sei aufgrund der durchzuführenden Arbeiten am Dachgeschoss erforderlich geworden, einen neuen Fußbodenbelag, Fliesen, Fensterbänke und Türen einzubauen. Des weiteren trägt die Klägerin vor, es sei erforderlich gewesen, für die Koordinierung und Überwachung der Neuerrichtung des Dachstuhls einen Bauleiter einzusetzen. Ihr seien auch anlässlich der Durchführung des Baugenehmigungsverfahrens Gebühren- und Statikerkosten entstanden. Schließlich habe sie in der Zeit vom Juli 2002 bis September 2003 Wohngeld bezahlen müssen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 14.11.2003 verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.04.2002 – Az.: 2a O 309/01 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 217.099,78 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 130.627,67 EUR seit dem 08.12.2001 bis zum 31.12.2001, 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002 und aus 214.937,54 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte tritt der Schadensberechnung der Beklagten entgegen. Sie bestreitet die Erforderlichkeit der von der Klägerin durchgeführten Arbeiten im Hinblick auf die fehlende Baugenehmigung der beiden ursprünglich vorhandenen Wohnungen. Hierbei rügt sie auch, dass die vorgelegten Rechnungen nicht alle dem Bereich des Dachgeschosses zugeordnet werden können. Sie trägt vor, die Klägerin rechne tatsächlich die von ihr geplante Realisierung des Umbaus des Dachgeschosses, der mit einer erheblichen Wertverbesserung der Wohnung einher gehe, ab. Diese Kosten seien nicht von der Beklagten zu tragen. Des weiteren bestreitet die Beklagte die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Preise und dass die Arbeiten durchgeführt worden sind.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Kfm. R... vom 22. September 2006 sowie auf die ergänzende Stellungnahme vom 17. November 2006 (Bl. 466 GA) verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin hat in Höhe eines Betrages von 46.016,27 EUR Erfolg.

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Aufgrund der im Grundurteil festgestellten Haftung ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin gemäß §§ 433, 459 Abs. 2, 463 Satz 1 BGB a.F. Schadensersatz in Höhe von 46.016,27 EUR zu zahlen.

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Um diesen Betrag ist der Wert des von der Klägerin erworbenen Grundstücks dadurch gemindert, dass die im Zeitpunkt des Verkaufs vorhandenen beiden Mansardenwohnungen baurechtlich nicht genehmigt waren und daher nicht zulässigerweise an Dritte vermietet werden konnten. Demgegenüber kann die Klägerin nicht den Ersatz der Kosten, die für die Herstellung eines baurechtlich zulässigen Dachgeschosses erforderlich sind und die sie mit 217.099,78 EUR beziffert, verlangen.

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Der Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB a.F. ist auf die Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtet, der Verkäufer haftet dabei auf das positive Interesse. Der Käufer kann daher bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn die zugesicherte Eigenschaft bei Übergabe vorhanden gewesen wäre (Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 463 RdN 18).

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Dem Käufer stehen dabei zur Schadensberechnung zwei Möglichkeiten offen: Er kann den Kaufgegenstand zurückweisen und Ersatz des gesamten ihm durch die Nichterfüllung des Vertrags entstandenen Schadens verlangen (großer Schadensersatz) oder die fehlerhafte Sache behalten und den Minderwert liquidieren (kleiner Schadensersatz). Nicht kann der Käufer demgegenüber nach den im Jahre 2000 geltenden und vorliegend anwendbaren kaufvertraglichen Vorschriften die Beseitigung des Mangels oder die Herstellung der zugesicherten Eigenschaft verlangen. Der aus § 463 Satz 1 BGB a.F. resultierende Schadensersatzanspruch ist vielmehr stets auf den Ersatz des Minderwerts zwischen dem Wert der geschuldeten Sache im mangelfreien Zustand und dem tatsächlichen Wert der mangelhaften Sache in Geld gerichtet (Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 463 RdN 18). Dabei kann der Käufer nach ständiger Rechtsprechung des BGH den Ersatz der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten verlangen. Diese Art der Berechnung soll der Vereinfachung dienen. Sie ändert aber nichts an dem Grundsatz, dass nicht die Herstellung eines mangelfreien Zustandes, sondern der Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts geschuldet ist (vgl. BGHZ 108, 156).

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Diese Art der Schadensberechnung muss angesichts dessen nach Auffassung des Senats versagen, wenn – wie im vorliegenden Fall - die geforderten Herstellungskosten den aufgrund des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft bestehenden Minderwert in erheblichem Maße übersteigen und sich auch aus dem Zweck der Zusicherung nicht ergibt, dass die Beklagte für diese einstehen sollte.

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Die Beklagte hat im Kaufvertrag vom 24.10.2000 nicht die Gewähr dafür übernommen, dass das Dachgeschoss zu einer modernen, heutigen Wohnverhältnissen entsprechenden Wohnung ausgebaut werden kann. Die Klägerin hat vielmehr ein mit einem nicht sanierten Gebäude aus dem Jahr 1959 bebautes Grundstück unter Ausschluss der Gewährleistung (Ziff. III.1 des Vertrags) erworben. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte lediglich gemäß Ziff. III.4 des Vertrages eine Liste betreffend die Mieter und die Höhe der Mieten als verbindlich erklärt. Dies ist, wie im Grundurteil des Senats ausgeführt worden ist, als Zusicherung dahingehend zu verstehen, dass sämtliche in der Anlage A1 aufgeführten Wohnungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht nur zu dem dort angegebenen Mietzins vermietet waren, sondern die Vermietung bzw. die Nutzung zu Wohnzwecken, mithin der Mietertrag, aufgrund einer baurechtlich zulässigen Vermietung erzielt wird. Dies bedeutet, dass die Klägerin nach den Grundsätzen des § 463 BGB a.F. wertmäßig so zu stellen ist, als könnte sie mit den Mansardenwohnungen die angegebenen Mieten in rechtlich zulässiger Weise erzielen.

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Wertmäßig macht dieser Umstand nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen R... im Gutachten vom 22.09.2006 einen Betrag von 90.000,00 DM aus. Der Sachverständige R... hat, da vorliegend ein mit einem vermieteten Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück zu bewerten war, unter Zugrundelegung der Ertragswertmethode einen Verkehrswert des Grundstücks mit zwei Mansardenwohnungen mit 1.990.000,00 DM und ohne die Mansardenwohnungen mit 1.900.000,00 DM ermittelt. Hiergegen hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Verkehrswertermittlung berücksichtige nicht, dass das Dachgeschoss zulässigerweise als Trockenboden oder als Waschküche habe genutzt werden können, hat der Sachverständige R... in seiner ergänzenden Stellungnahme überzeugend ausgeführt, dass sich dieser Umstand auf die von ihm vorgenommene Ertragswertberechnung nicht auswirke, da nach den heutigen Maßstäben das Vorhandensein eines Trockenbodens oder einer Waschküche nicht zu einer höheren erzielbaren Miete führe. Vielmehr sei es heute allgemein üblich, die Wäsche in der angemieteten Wohnung zu waschen und zu trocknen.

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Demgegenüber geht die Schadensberechnung der Klägerin über diese Berechnung hinaus. Die Klägerin fordert mit der Begründung, anders eine Genehmigungsfähigkeit der Dachgeschosswohnungen nicht erzielen zu können, den Ersatz der Kosten für die Herstellung von Dachgeschosswohnungen, die den baurechtlichen Vorschriften aus dem Jahr 2001 entsprechen. Hierbei sieht sie es für die Herstellung eines genehmigungsfähigen Zustands als erforderlich an, wesentliche Teile des Dachgeschosses neu zu gestalten, z.B. die Decke des Staffelgeschosses insgesamt – und nicht nur bezüglich der ursprünglich zu Wohnzwecken genutzten 86 qm - mit einer zusätzlichen Betondecke zu verstärken und den Aufbau des Dachstuhls zwecks Erreichung der erforderlichen Stehhöhe abzureißen und zu erneuern. Ferner sieht es die Klägerin als erforderlich an, das Dachgeschoss in der Weise auszugestalten, dass die heutigen Normen des Schall-, Wärme- und Brandschutzes eingehalten werden, wobei sie hierfür Kosten in Höhe von insgesamt 217.099,78 veranschlagt.

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Diese Kosten sind zum einen unverhältnismäßig hoch im Sinne von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, da sie fünf Mal so hoch sind wie die bestehende Wertminderung. Mit dem Ersatz dieser Kosten würde die Klägerin wertmäßig erheblich mehr erhalten, als ein unsaniertes Mehrfamilienhaus aus dem Jahr 1959, in dem sich auch zwei baurechtlich genehmigte Dachgeschosswohnungen befinden. Zum anderen entsprechen diese Kosten nicht dem Sinn und Zweck der Zusicherung. Diese bezog sich auf die Ertragsfähigkeit eines nicht sanierten und im Jahr 1959 errichteten Mehrfamilienhauses mit zwei ebenfalls nicht sanierten Mansardenwohnungen. Dieser Ausbauzustand, der im übrigen der Klägerin bekannt war und gemäß Ziff. III.3 des Kaufvertrags auf ihre Kosten verändert werden sollte, sollte Grundlage für die Ermittlung der Ertragsfähigkeit sein. Mit der Geltendmachung der für die Herstellung eines dem Standard des Jahres 2001 entsprechenden Dachgeschosses würde die Klägerin demgegenüber eine andere und erheblich wertvollere Grundlage für die Erzielung ihrer Mieterträge erhalten. Dies war von den Parteien nicht gewollt. Vielmehr ging es den Parteien darum, die Mieterträge nach dem seinerzeitigen Ausbauzustand des Mehrfamilienhauses zum Gegenstand des Kaufvertrages zu machen. Bei Kenntnis der Parteien von der fehlenden Baugenehmigung bezüglich der Dachgeschosswohnungen, für die auch bezüglich der Beklagten keine Anhaltspunkte bestehen, hätte dies demgemäß zur Folge gehabt, dass entweder das Kaufgeschäft nicht durchgeführt oder ein Abzug in Höhe des um die fehlenden Dachgeschosswohnungen geminderten Ertrags vorgenommen worden wäre. Dieser entspricht der durch den Sachverständigen R... ermittelten Wertminderung, die der Senat als erstattungsfähigen Schaden ansieht.

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Der Senat ist auch nicht aufgrund des Grund- und Teilurteils vom 20.10.2003 an einer Berechnung des Schadens auf der Grundlage der Wertminderung gehindert. Eine Bindungswirkung des Grundurteils dahingehend, dass der Schaden gemäß § 463 Satz 1 BGB a.F. auf der Grundlage der zur Herstellung eines baurechtmäßigen Zustands erforderlichen Kosten zu ermitteln ist, besteht nicht.

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Die Bestimmung der Schadenshöhe ist im Tenor sowie auch in den Gründen des Grund- und Teilurteils ausdrücklich dem Betragsverfahren vorbehalten worden. Hierzu gehört auch die Frage, auf welche Art der Schaden zu berechnen ist. Zwar erwähnt das Urteil in Ziff. II.1.c der Gründe, dass die Feststellung der Herstellungskosten im Betragsverfahren zu ermitteln sein wird. Dabei handelt es sich aber um Ausführungen zu einem Thema, das, ebenso wie die Frage ob eine Reduzierung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 oder § 254 Abs. 2 BGB zu erfolgen hat, ersichtlich zum Betragsverfahren gehört. Enthält ein Grundurteil aber Ausführungen, die in das Betragsverfahren gehören, sind diese nicht bindend (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, § 304 RdN 21; BGHZ 10, 361, 362).

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB liegen mangels Bestehens einer Entgeltforderung nicht vor.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert: 217.099,78 EUR

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Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu Gunsten der Klägerin zugelassen, da die Frage der Art der Berechnung des kleinen Schadensersatzes grundsätzliche Bedeutung hat.

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P... Dr. W... S...