12

G r ü n d e :

3

I.

4

Der Kläger ist niedergelassener Zahnarzt. In der ersten Jahreshälfte 2005 fertigte er bei der Beklagten auf der Grundlage des Heil- und Kostenplans vom 23.02.2005 eine neue teleskopgetragene Oberkieferteilprothese, die er am 18.07.2005 eingliederte. Die Behandlungskosten stellte er unter dem 24.08.2005 mit insgesamt 7.406,10 € in Rechnung. Die Beklagte bezahlte das Honorar unter Berufung auf vorliegende Mängel nicht. Mit der Klage verlangt der Kläger die Bezahlung des Behandlungshonorars sowie ihm entstandene Anwaltskosten in Höhe eines Betrages von 333,85 €. Er hat sich darauf berufen, die Prothetik sei ordnungsgemäß und ohne Mängel gefertigt und eingegliedert worden. Der vorgesehene Termin zur Kontrolle und zur Versorgung des Unterkiefers sei von der Beklagten nicht wahrgenommen worden.

5

Die Beklagte hat geltend gemacht, der Honoraranspruch bestehe nicht, weil die Leistung des Klägers wegen ihrer Mängel unbrauchbar sei. Unter Bezugnahme auf die Privatgutachten der Zahnärzte Dr. J… und Dr. F… hat sie vorgetragen, die Prothetik lasse sich nur schwer herausnehmen, die Zähne seien zu lang und es bestünden Okklusionsmängel. Es sei ihr daher nicht möglich den Zahnersatz zu tragen. Hilfsweise hat sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

6

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 30.03.2006 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte könne wegen des dienstvertraglichen Charakters des zahnärztlichen Honoraranspruchs die von ihr vorgetragenen Mängel aus Rechtsgründen nicht entgegenhalten.

7

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie meint, das Landgericht habe verkannt, dass die wegen ihrer Mangelhaftigkeit gegebene Unbrauchbarkeit der Leistung des Klägers nach der Rechtsprechung nicht zu einem Vergütungsanspruch führt, ihn jedenfalls entfallen lässt. Hilfsweise macht sie jetzt die Aufrechnung mit einer Gegenforderung auf Ersatz der Kosten für eine erforderliche Nachbehandlung und mit einer Schmerzensgeldforderung in Höhe von 750 € geltend. 

8

Die Beklagte beantragt,

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das am 30. März 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Krefeld „aufzuheben“ und die Klage abzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

12

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts.

13

Der Senat hat auf Antrag der Beklagten im Wege des selbständigen Beweisverfahrens ein Gutachten des Zahnmediziners Prof. Dr. Dr. F… eingeholt, wegen dessen Inhalt auf GA 125 ff verwiesen wird.

14

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

15

II.

16

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt der Honoraranspruch des Klägers zwar nicht bereits aufgrund der geltend gemachten Mängel des Zahnersatzes (1). Die Forderung des Klägers ist allerdings aufgrund der von der Beklagten in zweiter Instanz hilfweise erklärten Aufrechnung mit Schadenersatz- und Schmerzensgeldansprüchen bis auf einen Betrag von 671,54 € durch Erfüllung erloschen (2).

17

1.

18

Der mit der Klage geltend gemachte zahnärztliche Honoraranspruch des Klägers ist, wovon das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeht, nicht gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB entfallen.

19

a)

20

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Honorars für die bei der Beklagten im Oberkiefer vorgenommene prothetische Versorgung ergibt sich aus dem Behandlungsvertrag, der nach der ständigen Rechtsprechung des Senats – auch hinsichtlich prothetischer Leistungen – nach dienstvertraglichen Vorschriften (§§ 611, 612 BGB i.V.m. §§ 1 Abs. 2, 3 ff. GOZ) zu beurteilen ist. Weil der Zahnarzt als Dienstverpflichteter keinen Erfolg schuldet, sondern – nur – die Erbringung der von ihm versprochenen Dienste, ist die Vergütung hierfür grundsätzlich auch dann zu entrichten, wenn die erbrachte Leistung mängelbehaftet ist; das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung (vgl. BGH NJW 2004, 2817 für den anwaltlichen Dienstvertrag).

21

b)

22

Ein Ausschluss des Vergütungsanspruchs/ein Anspruch auf Rückgewähr bereits gezahlter Vergütung kommt gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.  nur dann in Betracht, wenn ein Zahnarzt einen völlig unbrauchbaren Zahnersatz hergestellt und eingesetzt hat, der für den Patienten gänzlich wertlos ist. Ist die Behandlung noch nicht beendet, ergibt sich dies unter den weiteren in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen – Kündigung des Behandlungsvertrages von Seiten des Patienten und Veranlassung dieser Kündigung durch den Zahnarzt – unmittelbar aus der genannten Vorschrift. Das Vorliegen der entsprechenden tatbestandlichen Voraussetzungen hat das Landgericht zutreffend verneint, weil die prothetische Behandlung des Oberkiefers mit der definitiven Eingliederung des Zahnersatzes und der entsprechenden Rechnungserstellung als abgeschlossen anzusehen war.

23

Nach der Rechtsprechung des Senats kommt, was das Landgericht verkannt hat, allerdings in dem Fall, in dem die Behandlung bereits abgeschlossen ist, eine analoge Anwendung dieser Regelung in Betracht. Dies setzt, wie der Senat in Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (I-8 U 106/05) und woran er weiter festhält, voraus, dass der Patient die ihn durch die Schlechterfüllung treffenden Folgen nicht durch Inanspruchnahme von Nachbehandlungsmaßnahmen beheben kann. Ist eine Schadenbeseitigung möglich und zumutbar, wird sein Ersatzinteresse durch die Erstattung der dafür erforderlichen Aufwendungen befriedigt und er wird wirtschaftlich so gestellt, als ob der Zahnarzt seine Dienstleistung ordnungsgemäß erbracht hätte. Wollte man dem Patienten, dessen prothetische Behandlung – wenn auch fehlerhaft – abgeschlossen und auch schon bezahlt ist, auch dann, wenn eine Schadenbeseitigung möglich ist, gleichwohl einen Anspruch auf Erstattung des Honorars gewähren, könnte dies zu dem unbilligen Ergebnis führen, dass der Patient, obwohl er das von ihm gezahlte Honorar erstattet erhält, auf Nachbehandlungsmaßnahmen verzichtet und die zwar fehlerhafte, aber für ihn nunmehr kostenlose prothetische Versorgung weiter benutzt. Dass im vorliegenden Fall die Behebung des von der Beklagten geltend gemachten Schadens durch Fertigung einer neuen Oberkieferprothese möglich ist, trägt sie selbst vor, indem sie auf die beabsichtigte Nachbehandlung verweist.

24

2.

25

Der danach berechtigte Honoraranspruch des Klägers ist aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 6.803,17 € erloschen (§§ 387, 389 BGB).

26

a)

27

Die Aufrechnungserklärung ist, obwohl sie erst in der Berufungsinstanz erfolgt, gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Beklagte wurde erstmals in der mündlichen Verhandlung auf die geänderte Rechtsprechung des Senats zum Wegfall des zahnärztlichen Honoraranspruchs als Folge fehlerhafter Behandlung hingewiesen. Deshalb ist auch der die hilfsweise erklärte Aufrechnung betreffende ergänzende Vortrag zuzulassen. Seine Berücksichtigung ist sachdienlich, weil das Streitverhältnis abschließend entschieden werden kann.

28

b)

29

Der Kläger ist wegen einer Verletzung des Behandlungsvertrages sowie aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung zur Zahlung von Schadenersatz und Schmerzensgeld verpflichtet (§§ 280 Abs.1, 823 Abs.1, 253 BGB). Aufgrund der Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. Dr. F… steht fest, dass die von dem Kläger bei der Beklagten eingegliederte teleskopgetragene Oberkieferteilprothese gravierende Mängel aufweist, die eine Neuversorgung unumgänglich machen. Weil die Klägerin den Zahnersatz nicht mehr trägt, konnte der Sachverständige zwar die Verhältnisse, die sich sogleich nach dessen Eingliederung ergaben, nicht selbst begutachten. Dennoch war der Sachverständige in der Lage, eine eindeutige und überzeugende Bewertung vorzunehmen, weil er sich maßgeblich auf die von den Vorgutachtern Dr. J… und Dr. F… zeitnah zu der Eingliederung des Zahnersatzes durch den Kläger erhobenen Befunde stützen konnte. Dr. J… hat aufgrund der von ihm am 20. September 2005 vorgenommenen Untersuchung der Beklagten eine linksseitige vollständige Nonokklusion und einen Frühkontakt rechts bei den Zähnen 14, 15 festgestellt. Dieser Befund wurde von Dr. F…, der die Beklagte am 19. Dezember 2005 untersuchte, bestätigt. Ergänzend führte er aus, dass der eingegliederte Zahnersatz erheblich von der Ursprungssituation abweicht, weil der Oberkiefer-Zahnbogen etwa 3 bis 4 mm ventral von der ursprünglichen Situation hergestellt wurde, was seiner Auffassung zu Folge die seinerzeit von der Beklagten berichteten Beschwerde erklärte.

30

Prof. Dr. Dr. F… hat deutlich gemacht, dass die beschriebenen okklusalen Verhältnisse als Mangel des Zahnersatzes anzusehen sind. Dabei ist er dem Einwand des Klägers, diese Beurteilung berücksichtige nicht, dass die prothetische Versorgung unter dem Aspekt der geplanten Neuversorgung auch im Unterkiefer erfolgte, entgegengetreten. Der Sachverständige hat keinen Zweifel daran gelassen, dass in jeder Phase der Behandlung ein okklusal-verträglicher Zustand etabliert werden musste. Beanstandet hat er ferner die von Dr. F… beschriebene ventrale Versetzung des Oberkiefer-  Frontzahnbogens, deren unvermeidlicher Umfang seiner Darstellung zu Folge überschritten ist. Unter Berücksichtigung der sich für die Patientin nach der Eingliederung der Prothetik ergebenden Situation hat der Sachverständige deshalb eine Neuversorgung des Zahnersatzes als erforderlich angesehen.

31

c)

32

Der von dem Kläger zu ersetzende materielle Schaden betrifft die zur zahnprothetischen Neuversorgung des Oberkiefers erforderlichen Kosten. Kosten sind der Beklagten insoweit einmal dadurch entstanden, dass eine provisorische prothetische Versorgung im Oberkiefer erforderlich wurde, für die sie insgesamt 397,27 € aufgewendet hat (Rechnungen des Zahnarztes Dr. K…-S… vom 11.05.2006 sowie des Zahnarztes M… B… vom 04.07.2006).

33

Zu erstatten sind ferner die durch den Heil- und Kostenplan des Zahnarztes Dr. P… vom 07.12.2006 für den geplanten Zahnersatz veranschlagten Kosten in Höhe von 5.655,90 €. Es ist zwar anerkannt, dass im Falle von Personenschäden nur die tatsächlich anfallenden Behandlungskosten zu erstatten sind, weil die Zuerkennung von fiktiven Kosten einer nicht durchgeführten Heilbehandlung unter Umgehung des § 253 BGB letztlich eine – von dem Anspruch nicht gedeckte – Entschädigung für die Gesundheitsbeeinträchtigung darstellen würde. Nachbehandlungskosten können allerdings im Wege der Vorschusszahlung dann ersetzt werden, wenn der Geschädigte die Absicht hat, die Behandlung tatsächlich durchführen zu lassen und dies in geeigneter Weise dokumentiert (vgl. BGH NJW 1986, 1538). So ist es hier: Der Sachverständige hat keinen Zweifel daran gelassen, dass eine prothetische Neuversorgung des Oberkiefers unabdingbar ist. Die entsprechende Absicht der Beklagten, eine solche Neuversorgung durchführen zu lassen, ergibt sich aufgrund des genannten Heil- und Kostenplanes des Zahnarztes Dr. P….

34

Darüber hinaus hat die Beklagte aufgrund der ihr wegen der fehlerhaften prothetischen Behandlung durch den Kläger entstandenen körperlichen Beeinträchtigungen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes, das der Senat unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgenommenen zeitlichen Beschränkung bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung in Höhe des geltend gemachten Betrages von 750 € als angemessen ansieht. Dabei wird berücksichtigt, dass die Klägerin bis zur Entfernung des eingebrachten Zahnersatzes an den insbesondere mit der Nonokklusion verbundenen Beschwerden gelitten hat und bei der Nahrungsaufnahme eingeschränkt war.

35

3.

36

Der nach der erklärten Aufrechnung dem Kläger verbliebene Anspruch errechnet sich danach wie folgt:

37

Honorar des Klägers                                                                                    7.406,10 €

38

abzüglich Nachbehandlungskosten (Vorschuss)                        5.655,90 €

39

abzüglich Behandlungskosten (Rechnung

40

Dr. K…-S… vom 11.05.2006)                                                       169,64 €

41

abzüglich Behandlungskosten (Rechnung M. B…

42

vom 04.07.2006)                                                                                                         227,63 €

43

abzüglich Schmerzensgeld                                                   750  .-  €

44

                                                                                                                                  602,93 €.

45

Hinzu kommt der Anspruch des Klägers auf Erstattung anteiliger Kosten für die vorprozessuale Inanspruchnahme seines Bevollmächtigten, die sich aufgrund der erklärten Aufrechnung allerdings nur nach einem Wert von 602,93 € bestimmen und danach einen Betrag von 68,61 € ausmachen:

46

            Gebühr nach dem Mittelwert von 1,3    84,50 €

47

            davon ½                                               42,25 €

48

            Auslagenpauschale                              16,90 €

49

            MwSt                                                      9,46 €                     

50

                                                                         68,61 €

51

Der verbliebene Anspruch des Klägers beläuft sich demnach auf (602,93 € + 68,61 €) 671,54 €.

52

III.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

54

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf (bis zu) 15.000 € festgesetzt (§ 45 Abs. 3 GKG).

55

Die Beschwer des Klägers und der Beklagten liegt unter 20.000 €.