1

G r ü n d e :

2

I.

3

Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger ihre Klageforderungen weiter. Sie machen geltend:

5

Die Beklagte sei aufklärungspflichtig gewesen, die Entscheidung BGHZ 147, 343, sei nicht einschlägig. Anders als dort hätten sie, die Kläger, sich hier – wie unstreitig ist – nicht eines Vermögensverwalters als Entscheidungsträger bedient.

6

Dass eine kick-back-Vereinbarung zwischen der Firma G. und der Beklagten bestanden habe, ergebe sich bereits aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag (Anl. K 32). Hierüber könnten auch die Regelungen in der Vereinbarung Anl. B 2 (.......Agreement) nicht hinwegtäuschen.

7

Für ein churning spiele die Anzahl der Transaktionen nicht die entscheidende Rolle. Maßgeblich sei vielmehr die für die round-turn-commission maßgebliche Anzahl der Optionskontrakte.

8

Die Anforderungen, die das Landgericht an das kollusive Zusammenwirken der Beklagten und der Firma G. gestellt habe, seien überhöht. Dabei sei zu bedenken, dass ohne die Beklagte die Durchführung der Börsentermingeschäfte nicht möglich gewesen wäre. Der Umstand, dass die Firma G. über eine aufsichtsrechtliche Genehmigung verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterstanden habe, könne die Beklagte nicht entlasten. Die Kenntnis der Beklagten von einer unerlaubten Handlung des Vermittlers werde auch durch die Zahl der von ihr für alle ihre Kunden durchgeführten Börsentermingeschäfte und das von ihr praktizierte Onlinesystem nicht in Frage gestellt. Einer solchen Kenntnis habe sie sich zumindest verschlossen.

9

Die Kläger beantragen (wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt),

10

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2007 – 15 O 249/06 – die Beklagte zu verurteilen,

11

1. an die Klägerin zu 1) 100.496,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

12

55.000,00 € vom 14.01.2004 bis 19.01.2004,

13

82.500,00 € vom 20.01.2004 bis 28.01.2004,

14

78.496,16 € vom 29.01.2004 bis 05.03.2004 und

15

100.496,16 € seit dem 06.03.2004,

16

2. an die Klägerin zu 2) 100.512,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

17

55.000,00 € vom 14.01.2004 bis 19.01.2004,

18

82.500,00 € vom 20.01.2004 bis 05.02.2004,

19

78.512,44 € vom 06.02.2004 bis 05.03.2004 und

20

100.512,44 € seit dem 06.03.2004,

21

3. an den Kläger zu 3) 156.294,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

22

13.200,00 € vom 29.10.2003 bis 06.01.2004,

23

123.200,00 € vom 07.01.2004 bis 08.01.2004,

24

233.200,00 € vom 09.01.2004 bis 05.03.2004,

25

288.200,00 € vom 06.03.2004 bis 15.03.2004,

26

273.386,60 € vom 16.03.2004 bis 21.07.2004,

27

261.146,70 € vom 22.07.2004 bis 29.08.2004,

28

248.662,30 € vom 30.08.2004 bis 29.09.2004,

29

236.446,30 € vom 27.09.2004 bis 21.10.2004,

30

224.557,60 € vom 22.10.2004 bis 18.11.2004,

31

213.002,10 € vom 19.11.2004 bis 20.01.2005,

32

164.097,90 € vom 21.01.2005 bis 08.05.2005 und

33

156.294,54 € seit dem 09.05.2005

34

zu zahlen.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Berufungen als unzulässig zu verwerfen,

37

hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.

38

Die Beklagte hält weiterhin die Klagen wegen wirksamer Schiedsvereinbarungen für unzulässig. Sie habe keine Börsentermingeschäfte in Deutschland ausgeführt, sondern lediglich das Konto der Kläger in den USA geführt und die Abwicklung der von der Firma G. über die Firma H. in das Onlinesystem eingegebenen Transaktionen in den USA ermöglicht. § 37 h WpHG sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine Finanztermingeschäfte im Sinne des § 37 h WpHG durchgeführt habe. Die Rechtswahl sei wirksam, die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB lägen nicht vor. Der Abschluss des Kontovertrages sei ohne ihre vorherige Werbung in Deutschland zustande gekommen. Insbesondere hätten die Firma G. und die Firma H. nicht in ihrem, der Beklagten, Auftrag Kunden angeworben. Darüber hinaus würde Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB der Anwendung von Art. 29 Abs. 1 EGBGB entgegenstehen. Eine Zuständigkeit nach § 32 ZPO sei auch dann nicht gegeben, wenn diese nicht schon durch die Schiedsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung einer unerlaubten Handlung. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Ihr hätten keine Aufklärungspflichten oblegen. Die Aufklärung und Information der Kunden habe einzig die kundennähere Firma G. vornehmen müssen. Zudem habe sie, die Beklagte, die Firma H. mehr als genügend überprüft, wie sich auch aus der Anlage B 1) ergebe.

39

Keinesfalls habe sie sich an einer etwaigen sittenwidrigen Handlung der Firma G. beteiligt, insbesondere nicht an einem kick-back oder einem churning. Zwischen ihr und der Firma G. habe schon keine kick-back-Vereinbarung bestanden, der Hinweis auf eine solche im Geschäftsbesorgungsvertrag der Firma G. entspreche nicht den Tatsachen. Auch für ein churning fehle es bereits an den objektiven Voraussetzungen.

40

Darüber hinaus fehle es an der Kausalität. Gewinnchancen hätten – wie zwischendurch erzielte Gewinne zeigten – vorgelegen. Zudem zeige der von den Klägern und der Firma G. geschlossene Vergleich, dass die Kläger die Wertpapiergeschäfte in jedem Fall vorgenommen hätten. Anders sei es nicht verständlich, dass sie der Firma G. 156.000 USD zur weiteren Spekulation überlassen hätten.

41

Im Übrigen seien schon wegen dieses Vergleichs Ansprüche der Kläger ausgeschlossen.

42

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

43

II.

44

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.

45

1.

46

Die (in subjektiver Klagehäufung, § 60 ZPO) erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben und steht die Schiedsklausel in Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 6) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

47

a)

48

In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.

49

aa)

50

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 14 – ).

51

bb)

52

Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die Firma G. als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte die Kläger in sittenwidriger Weise nicht hinreichend aufgeklärt haben soll und die Beklagte über die Firma H. mit der Firma G. objektiv zusammen gewirkt hat (§§ 826, 830 BGB).

53

Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen Firma G. und Firma H., sondern auch im Hinblick auf die im Ausland handelnde Beklagte begründet. Das ergibt sich daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind und bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs. 1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz 23).

54

b)

55

Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist nach § 37 h WpHG unwirksam.

56

aa)

57

Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.

58

Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach (hier durch das UNÜ verdrängt) § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.

59

Nur wenn die Kläger schiedsfähig waren, stellt sich die weitere Frage, ob die weiteren Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 34 ff.).

60

bb)

61

Nach dem somit insoweit maßgeblichen deutschen Recht sind die Kläger nicht schiedsfähig gewesen, als sie ihre Vertragserklärungen (Anl. B 3 bis B 5) abgaben.

62

Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das WpHG eingefügten § 37 h sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Diese Vorschrift erfasst die streitgegenständlichen, als Optionsgeschäfte ausgestalteten Termingeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar abhing von den Börsen- oder Marktpreisen von Wertpapieren und bei denen es sich damit um Finanztermingeschäfte im Sinne von § 2 Abs. 2 a) i.V.m. § 2 Abs. 2 WpHG handelt. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die Firma H. die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.

63

Dass einer der Kläger zu dem Personenkreis zählt, der nach § 37 h WpHG stets schiedsfähig ist, ist weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.

64

cc)

65

Auf die Frage, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen auch aus sonstigen Gründen nicht wirksam derogiert werden kann, kommt es nach alledem nicht mehr an (auch vom BGH a.a.O. Tz. 24 offengelassen).

66

2.

67

Die Klage ist nicht begründet. Etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte sind durch den Vergleich zwischen den Klägern und der Firma G. vom 23. Juni 2004 erloschen, weil der Vergleich eine beschränkte Gesamtwirkung entfaltet und die Firma G. im Innenverhältnis der etwaigen Gesamtschuldner allein haftet.

68

a)

69

Die Entscheidung über die allein in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.

70

aa)

71

Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).

72

In diesem Sinne ist Deutschland Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 66. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurden die Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung von der Firma G. und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit der Firma G. der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die den Klägern schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, die Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Dies geschah in Deutschland.

73

bb)

74

Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten US-amerikanisches Recht anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung US-amerikanischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das US-amerikanische Vertragsstatut begründete Bindung an das US-amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis der Kläger zur "Haupttäterin" Firma G. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der Firma G. Art. 41 Abs. 1 EGBGB.

75

cc)

76

Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es bereits aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 angefordert werden (vgl. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177). Wie den Anlagen B 3 bis B 5 zu entnehmen ist, hat die Beklagte solche Angaben angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit im Sinne des § 31 Abs. 3 WpHG vorliegt.

77

dd)

78

Eine Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).

79

b)

80

Etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte sind durch den Vergleich zwischen den Klägern und der Firma G. vom 23. Juni 2004 erloschen

81

Entfaltet ein Vergleich eine beschränkte Gesamtwirkung, wird ein an ihm nicht beteiligter Gesamtschuldner hinsichtlich des Forderungsanteils frei, den der durch den Vergleich begünstigte Gesamtschuldner – hier die Firma G. – im Innenverhältnis zu tragen hat (vgl. BGH, NJW 2000, 1942; OLG Köln, NJW-RR 1994, 1307; OLG Bremen, NJW-RR 1998, 1745 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 423 Rdnr. 4). Denn anderenfalls würde der durch den Vergleich begünstigte Gesamtschuldner auf dem Umweg über den Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB doch wieder mit der Schuld belastet, von der er durch den Vergleich gerade befreit werden sollte. Eine beschränkte Gesamtwirkung ist in der Regel daher anzunehmen, wenn der mit einem Gesamtschuldner geschlossene Vergleich die Verpflichtung dieses Gesamtschuldners endgültig erledigen soll (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O.). So liegt der Fall hier. Ausweislich des vorletzten Absatzes des Vergleichs sollte mit diesem "die Angelegenheit für Herrn K. persönlich und alle betroffenen Mitarbeiter erledigt sein", wobei das Erledigtsein nach der offensichtlichen Interessenlage des unter der Bezeichnung Firma G. handelnden Herrn K. nur als ein endgültiges verstanden werden kann.

82

Damit wurde die Beklagte durch den Vergleich hinsichtlich des Forderungsteils frei, den die Firma G. im Innenverhältnis zu tragen hat. Dies ist der gesamte Schaden. Bei Schadensersatzansprüchen richtet sich die Verteilung des Schadens auf mehrere Ersatzpflichtige nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 254 BGB (vgl. nur NJW 1955, 1314, 1316; 1972, 1802, 1803 f.). Entscheidend ist daher in erster Linie das Maß der Verursachung, in zweiter Linie das Maß des Verschuldens. Beruht die Mithaftung eines Gesamtschuldners allein darauf, dass er den anderen Gesamtschuldner nicht ausreichend beaufsichtigt hat, ist er – wie im Fall des § 840 Abs. 2 BGB – in der Regel nicht ausgleichspflichtig (vgl. BGH, NJW 1980, 2348, 2349; NJW-RR 2005, 34, 35). Bei wertender Betrachtung ist die Stellung der Beklagten und die der Firma H. vergleichbar. Unmittelbaren Kontakt hatten die Kläger unstreitig nur mit der Firma G.. Deren Mitarbeiter haben den Klägern die riskanten Geschäfte vermittelt. Von der Firma H. wollen die Kläger nicht einmal etwas gewusst haben. Eine Grundlage für einen anderen Vorwurf gegen die Beklagte als den, dass sie die Augen vor dem schädigenden Verhalten der Firma G. und/oder der Firma H. verschlossen hat, bietet das Klagevorbringen letztlich nicht. Hinsichtlich der Beklagten kommt hinzu, dass ihr gegenüber die Firma H. vertraglich verpflichtet war, für die notwendige Aufklärung Sorge zu tragen. Da diese auf die Anlageentscheidungen der Kläger unstreitig nicht eingewirkt hat und auch sonstige entgegenstehende Anhaltspunkte nicht vorliegen, ist davon auszugehen, dass ihr Verursachungsbeitrag im Innenverhältnis der Gesamtschuldner ebenfalls vernachlässigt werden kann.

83

III.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

85

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

86

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 357.303,14 €. Hiervon entfallen auf die Berufung der Klägerin zu 1) 100.496,16 €, auf die der Klägerin zu 2) 100.512,44 € und auf die des Klägers zu 3) 156.294,54 €.