Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 225/06

G r ü n d e :

Zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils mit der Klarstellung Bezug genommen, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass mit dem Kläger zu 3) kein schriftlicher Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen wurde.

Die Beklagte hält weiterhin die Klagen wegen wirksamer Schiedsvereinbarungen für unzulässig. Sie habe keine Börsentermingeschäfte in Deutschland ausgeführt, sondern lediglich das Konto der Kläger in den USA geführt und die Abwicklung der von der Firma J. in das Onlinesystem eingegebenen Transaktionen in den USA ermöglicht. § 37 h WpHG sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine Finanztermingeschäfte im Sinne des § 37 h WpHG durchgeführt habe. Die Rechtswahl sei wirksam, die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB lägen nicht vor. Der Abschluss des Kontovertrages sei ohne ihre vorherige Werbung in Deutschland zustande gekommen. Insbesondere habe die Firma J. nicht in ihrem, der Beklagten, Auftrag Kunden angeworben. Darüber hinaus folge aus §§ 1 Abs. 2, 37 d Abs. 6 WpHG, dass bei der vorliegenden Konstellation § 37 h WpHG keine Anwendung finde. Eine Zuständigkeit nach § 32 ZPO sei selbst dann nicht gegeben, wenn diese nicht schon durch die Schiedsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung einer unerlaubten Handlung.

Im Übrigen seien die Klagen auch unbegründet.

Für die vom Landgericht bejahten Ansprüche aus c.i.c. fehle es bereits an der Zuständigkeit. Sie, die Beklagte, sei auch nicht aufklärungspflichtig gewesen. Die Aufklärung und Information der Kunden habe einzig der kundennäheren Anlagevermittlerin oblegen. Deren Aufklärung habe sie, die Beklagte, nicht überwachen müssen. Eine solche Verpflichtung würde der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der nur das kundennähere Unternehmen zur Aufklärung verpflichtet sei, zuwider laufen. Zudem habe sie die Firma J. mehr als genügend überprüft, wie sich aus dem Schriftwechsel vom 3. Januar 2005 und 11. Februar 2005 (Anlagen B 19, 20) ergebe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Firma J. der Aufsicht und Überwachung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterlegen habe, und sie habe auf deren Tätigkeit vertraut.

Vorsätzliches sittenwidriges Verhalten falle ihr nicht zur Last. Dem stehe schon entgegen, dass sie sich auf die Gesetzestreue der Firma J. verlassen habe und sie sich von den Klägern habe bestätigen lassen, über die Risiken der Optionsgeschäfte aufgeklärt worden zu sein. Allein aus der – marktüblichen – Höhe der von der Firma J. erhobenen Gebühren könne nicht auf ihren Vorsatz geschlossen werden, die Kläger zu schädigen, zumal diese Gebühren nicht zur Chancenlosigkeit geführt hätten, wie bereits die vom Kläger zu 2) erzielten erheblichen Zwischengewinne zeigten.

An einem kick-back oder churning habe sie sich nicht beteiligt. Zwischen ihr und der Firma J. habe schon keine kick-back-Vereinbarung bestanden, der Hinweis auf eine solche im Geschäftsbesorgungsvertrag entspreche nicht den Tatsachen. Für ein churning fehle es an den objektiven Voraussetzungen.

Auch fehle es an der Kausalität. Gewinnchancen hätten – wie zwischendurch erzielte Gewinne zeigten – vorgelegen.

Zumindest sei ein Mitverschulden der Kläger zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klagen unter teilweiser Abänderung des am 3. November 2006 verkündeten Urteils der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (13 O 42/06) insgesamt abzuweisen;

hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Kläger beantragen (wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidern: Die Beklagte sei aufklärungspflichtig gewesen, die Entscheidung BGHZ 147, 343, sei nicht einschlägig. Anders als dort hätten sie, die Kläger, sich hier – wie unstreitig ist – nicht eines Vermögensverwalters als Entscheidungsträger bedient. Somit sei folgender Grundgedanke leitend: Wer als Broker mit einem Vermittler vereinbare, Konten für zugeführte Kunden zu eröffnen, denen dann zum beiderseitigen Verdienst eine überhöhte Kommission belastet werde, wirke an einem Angebot mit, auf das sich bei ausreichender Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch eingelassen hätte. Deshalb hätte die Beklagte überprüfen müssen, in welcher Weise die Firma J. ihre Kunden aufgeklärt habe. Auch hätte die Beklagte als eines der größten Brokerhäuser der Welt wissen müssen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten von gewerblichen Vermittlern von Börsentermingeschäften sehr hohe Anforderungen stelle und danach die Aufklärungsbroschüren der gewerblichen Vermittler ganz überwiegend unzureichend seien. Die Beklagte habe sich an der unerlaubten Handlung der Firma J. beteiligt, indem sie über sie die Kunden habe anwerben lassen. Am churning der Firma J. habe sich die Beklagte beteiligt, indem sie sich mit der Firma J. die den Klägern berechneten Gebühren im Rahmen einer kick-back-Vereinbarung geteilt habe. Dass eine kick-back-Vereinbarung zwischen der Firma J. und der Beklagten bestanden habe, ergebe sich bereits aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insoweit stelle dieser zumindest einen Anscheinsbeweis dar. Für ein churning spiele die Anzahl der Kauforder keine Rolle.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat im Wesentlichen keinen Erfolg. Die Klagen sind zulässig und in dem ihnen durch das angefochtene Urteil stattgebenden Umfang bis auf jeweils einen Zinstag begründet.

Die (in subjektiver Klagehäufung, § 60 ZPO) erhobenen Klagen sind zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und steht die Schiedsklausel in Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 5) der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.

In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.

aa)

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 14 – ).

bb)

Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die Firma J. (hierbei handelt es sich nach dem Rubrum der Geschäftsbesorgungsverträge Anl. K 26 und 27 um ein einzelkaufmännisches Unternehmen des J.) als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht haben soll und die Beklagte mit der Firma J. objektiv zusammen gewirkt hat (§§ 826, 830 BGB).

Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen Firma J., sondern auch im Hinblick auf die im Ausland handelnde Beklagte begründet. Das ergibt sich daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind und bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs. 1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz 23).

Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist nach § 37 h WpHG unwirksam.

aa)

Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.

Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach (hier durch das UNÜ verdrängt) § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.

Nur wenn die Kläger schiedsfähig waren, stellt sich die weitere Frage, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 34 ff.).

bb)

Nach dem somit insoweit maßgeblichen deutschen Recht sind die Kläger nicht schiedsfähig gewesen, als sie ihre Vertragserklärungen vom 6. April 2005 (Kläger zu 1), Anl. B 2), 27. April 2004 (Kläger zu 2), Anl. B 3) und 20. September 2004 (Kläger zu 3), Anl. B 4) abgaben.

Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das WpHG eingefügten § 37 h sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die Firma J. die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.

Dass die Kläger zu dem Personenkreis zählen, der nach § 37 h WpHG stets schiedsfähig ist, ist weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.

Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt. Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 finden bei einem – wie hier – Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von den Klägern im Inland nicht nur die u.a. auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch – wie dem Abschnitt III. Investment Profile des jeweiligen Option Agreement (Anl. B 2 bis B 4) zu entnehmen ist – Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177).

cc)

Auf die Frage, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen auch aus sonstigen Gründen nicht wirksam derogiert werden kann, kommt es nach alledem nicht mehr an (auch vom BGH a.a.O. Tz. 24 offengelassen).

Die Klagen sind in dem ihnen durch das angefochtene Urteil stattgebenden Umfang bis auf jeweils einen Zinstag begründet. Den Klägern stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die ihnen vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzansprüche nebst Rechtshängigkeitszinsen zu.

Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.

aa)

Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).

In diesem Sinn ist Deutschland Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurden die Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung des J. und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit Firma J. der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die die Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, die Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Dies geschah in Deutschland.

bb)

Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten US-amerikanisches Recht anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung US-amerikanischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das US-amerikanische Vertragsstatut begründete Bindung an das US-amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis der Kläger zur "Haupttäterin" Firma J. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der Firma J. Art. 41 Abs. 1 EGBGB.

cc)

Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./

§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland/in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland/ in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es – wie oben bereits ausgeführt – aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177). Wie den Anlagen B 2 bis B 4 zu entnehmen ist, hat die Beklagte solche Angaben angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.

dd)

Eine Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).

Den Klägern stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die ihnen vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte hat gemeinschaftlich mit der Firma J. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte den Klägern gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch J. (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.

aa)

J. hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108, 109 f.; BGH, NJW 1994, 997; WM 1994, 1746, 1747). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH, WM 1999, 540 – Jurisabdr. Tz. 12 ff. – ). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH, WM 1989, 1407 – Jurisabdr. Tz. 30 – ; WM 1990, 462 – Jurisabdr. Tz. 22 – ; WM 2004, 1768 – Jurisabdr. Tz. 30 ff. – ; auch BGH, WM 2005, 28 – Juris-abdr. Tz. 12 – ).

Seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat J., indem er den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat.

Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil die aufklärungsbedürftigen Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurden und sie wegen ihrer von J. ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt haben.

(1)

Die Kläger waren J. geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht sonstwie dem Sachverhalt zu entnehmen.

Maßgeblich ist, ob die Kläger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatten (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311). Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger vorerfahren war. Insbesondere hat kein Kläger erklärt, einschlägige Vorerfahrungen oder Vorkenntnisse zu haben.

(2)

Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften aufgeklärt worden zu sein, waren die Kläger der geschäftlichen Überlegenheit von J. ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihnen die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die sie in die Lage versetzten, den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen. Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der Optionsprämie eines Hinweises darauf, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255; BGH, NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936; NJW 1994, 512; NJW 1994, 997). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH, NJW 1994, 997).

Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH, WM 2006, 84, Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von J. – neben einer "Dienstleistungsgebühr" von 6 % – erhobenen wesentlichen höheren Aufschläge (s. hierzu die Geschäftsdaten im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf S. 7 ff. und auch nachstehend zu cc)) gilt dies erst recht.

Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die den Klägern erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass den Klägern auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.

Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" (der Kläger zu 1) erhielt dieses in im Wesentlichen inhaltlich übereinstimmenden zwei Ausfertigungen) reichte, unabhängig von der Frage, ob es rechtzeitig ausgehändigt wurde, zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Mit seinen lediglich abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte es nicht den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen der Kläger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177).

Den Informationen nach § 37 d WpHG waren beim Kläger zu 2) zusätzliche Informationen angefügt (Anl. K 28, S. 4 ff). Auch diese waren unzureichend. Schon wegen des zwangsläufig abstrakten und typisierten Inhalts wird dem Leser an keiner Stelle vor Augen geführt, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie stehen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wird. Aufklärende, am Einzelfall orientierte eindrucksvolle Rechenbeispiele fehlen gänzlich.

Dass den Klägern zu 1) und 2) entgegen ihrem Vorbringen über das Merkblatt, die zusätzlichen Informationen (Kläger zu 2)) und den pauschalen und damit unzulänglichen Hinweis auf ein Totalverlustrisiko auf Seite 2 (Kläger zu 1), Anl. K 26) bzw. Seite 3 (Kläger zu 2), Anl. K 27) des jeweiligen Geschäftsbesorgungsvertrages hinaus Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt wurde, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vortragen, wodurch diesen Klägern die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.

Der Kläger zu 3) behauptet, ausschließlich das Merkblatt, also nicht einmal einen schriftlichen Geschäftsbesorgungsvertrag, erhalten zu haben. Auch hier hat die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vortragen, durch welche Informationen diesem Kläger vor Augen geführt worden sein soll, wie sehr die hohen Provisionsaufschläge das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht brachten.

Schließlich kann J. der Missbrauch seiner geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, er hätte seine Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.

(3)

Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass die Kläger wegen ihrer Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt haben. Hinsichtlich des Klägers zu 1) steht dem die von ihm im Geschäftsbesorgungsvertrag erklärte sehr hohe Spekulationsbereitschaft nicht entgegen. Zwar handelte es sich bei diesem Grad von Spekulationsbereitschaft um die höhere der zwei vorgegebenen Varianten. Nicht zuletzt angesichts seiner bisherigen Anlagestrategie bietet das Ankreuzen dieser Variante keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger zu 1) bei Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts zu hochspekulativen Optionsgeschäften entschlossen hätte. Bei unmissverständlicher schonungsloser Offenlegung und Erläuterung des durch die Anlageart und insbesondere den Prämienaufschlag bedingten besonders hohen Risikos war es auch für den Kläger zu 1) vielmehr einzig vernünftig, sein Kapital diesem extrem hohen Risiko nicht auszusetzen.

Trotz der Erfahrungen, die die Kläger nach und nach mit den einzelnen (ihr Verlustrisiko stetig erhöhenden) Optionsgeschäften machten, ist die Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH, WM 1993, 1454, 1458).

(4)

Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers und auch dem der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit die Kläger – auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 22 – ).

bb)

An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch J. hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).

Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte mit der Firma J. zusammenarbeitete und diesem Anlagevermittler überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Dass sie es durch ihr Onlinesystem dem Anlagevermittler ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit nichts, sondern ist Ausdruck dieser. Entscheidend ist, dass unter ihrer "Hilfestellung" J. die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns des Anlagevermittlers partizipiert.

cc)

Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch J. vermittelte Aufträge der Kläger zu deren Nachteil von jenem über ihr Onlinesystem ausführen lassen.

Die Gefahr, dass J. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften vertraut waren und der daher insbesondere das von den Klägern eingegangene extreme Verlustrisiko bewusst war, auf der Hand. Dies alles gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung des Anlagevermittlers diesem einen hohen Anreiz bot, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.

Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen des Anlagevermittlers in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. Soweit die Beklagte behauptet, vor Abschluss des Verrechnungsabkommens habe sie "am Markt das Geschäftsgebaren der Firma J." überprüft, ist ihr Vorbringen pauschal und ohne hinreichende Substanz. Es mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen J. zunächst nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf die Methoden von J. waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt. Auch ihre als Anlage B 19 vorgelegten Schreiben und das Antwortschreiben der Firma J. vom 11. Februar 2005 (Anl. B 20) vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Dies versteht sich von selbst, soweit diese Schreiben erst nach der letzten Anlageentscheidung der Kläger erfolgten. Im Übrigen lassen diese Schreiben nicht den Schluss zu, dass J. seine Kunden über die Wirkungen der hohen Provisionsaufschläge hinreichend aufklärte.

Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 – Jurisabdr. Tz. 33 – ). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).

Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird: In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf von 11.200 Optionen auf die Aktien der K.-Corp. 5.600,00 USD bei einem Optionspreis von 8.960,00 USD betrug, mithin rund 63 % des Optionspreises, während sich die neben einer Verrechnungsgebühr in Höhe von 18,00 USD und einer Bestätigungsgebühr in Höhe von 2 USD angefallenen Ausführungsgebühren der Beklagten nur auf 168,00 USD beliefen. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der Firma J. ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die Firma J. hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich – wie im Übrigen auch beim churning (vgl. BGH a.a.O.Tz. 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der Firma J. besagt dies nichts.

Der Gesichtspunkt des Massengeschäfts vermag die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim churning genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf.

Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 1. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten des J.. Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH, WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.

cc)

Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind sie so zu stellen, wie sie stehen würden, wäre ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätten sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt. Bei der Berechnung des jeweiligen Schadens hat das Landgericht – insoweit unbeanstandet und zutreffend – die Berechnungen in der Klageschrift übernommen und zusätzlich die weiteren Auszahlungen in Höhe von 262,95 € an den Kläger zu 2) und 390,26 € an den Kläger zu 3) berücksichtigt.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005 – II ZR 276/02 – ).

Die den Klägern vom Landgericht zuerkannten Rechtshängigkeitszinsen schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, allerdings jeweils erst ab dem 14. März 2006 (der Tag der Zustellung der Klageschrift zählt entsprechend § 187 Abs. 1 nicht mit). Weitergehende Zinsansprüche stehen den Klägern nicht zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Gesamtstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zu 230.000,00 €. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers zu 1) 89.800,00 €, auf die des Klägers zu 2) 79.587,05 € und auf die des Klägers zu 3) bis zu 58.160,00 €.

100

Beschluss vom 21.12.2007:

101

Satz 2 der Streitwertfestsetzung wird auf Seite 21 des Urteils vom 20. Dezember 2007 klarstellend wie folgt abgeändert:

102

Hiervon entfallen auf das Berufungsverfahren gegen den Kläger zu 1) 89.800,00 €, auf das gegen den Kläger zu 2) 79.587,05 € und auf das gegen den Kläger zu 3) bis zu 58.160,00 €.