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G r ü n d e

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I. Die Parteien waren geschäftlich und familiär verbunden. Der Beklagte ist der Bruder der geschiedenen Ehefrau des Klägers.

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Ein Teil des Streitkomplexes ist durch Teilurteil abgeschlossen. Nunmehr streiten die Parteien noch über ein Grundstück in S.../Sardinien. Dieses Grundstück erwarb der Beklagte im Jahre 1990 von dem Zeugen R... zum – wie es in dem in Italien aufgesetzten Vertrag (GA 46 ff) heißt – Preise von 67 Millionen Lire (GA 48, Übersetzung GA 147).

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Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe das Ferienhausgrundstück für ihn, den Kläger, als Treuhänder erworben. Der Beklagte habe das Grundstück auf Anfordern herauszugeben zugesagt. Da der Beklagte das Grundstück habe mit nutzen dürfen, sei als Gegenleistung abgesprochen gewesen, dass sich der Beklagte am Kaufpreis und an den Unterhaltungskosten hälftig zu beteiligen habe.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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1.

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den Beklagten zu verurteilen, ihm das in Sardinien/Italien, Gemeinde S..., Ortsteil M..., gelegen im Kataster unter ... geführte Grundstück, bebaut mit einem Ferienhaus und Nebengebäuden, zur alleinigen Nutzung zu überlassen;

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hilfsweise: den Beklagten zu verurteilen, ihm die Mitnutzung des in Sardinien/Italien, Gemeinde S..., Ortsteil M..., gelegen im Kataster unter ... geführten und mit einem Ferienhaus und Nebengebäuden gebauten Grundstücks zusammen mit dem Beklagten einzuräumen;

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2. festzustellen, dass der Beklagte das Eigentum an dem in Sardinien/Italien, Gemeinde S..., Ortsteil M..., gelegenen im Kataster unter ... geführte Grundstück als Treuhänder für den Kläger hält und verpflichtet ist, das Grundstück auf dessen Anforderung hin an den Kläger in der nach italienischem Recht notwendigen Form zu übereignen.

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Hilfsweise, a) den Beklagten zu verurteilen, vor einem italienischem Notar in O.../Sardinien/Italien in Gegenwart des Klägers und erforderlichenfalls gemeinsam mit diesem diejenigen von dem Notar vorbereiteten Erklärungen in unwiderruflicher und nach italienischem Recht formgültiger und rechtsverbindlicher Form abzugeben, welche erforderlich sind, damit das Eigentum an dem in Sardinien/Italien, Gemeinde S..., Ortsteil M..., gelegenen im Kataster unter ... geführten Grundstück vom Beklagten auf den Kläger übergehen und eine entsprechende Eigentumsumschreibung im dortigen Grundbuch sowie Kataster erfolgen kann, und das Grundstück nebst Zubehör und wesentlichen Bestandteilen an den Kläger zu übergeben, hilfsweise, b) den Beklagten zu verurteilen, an ihn 223.493,83 € nebst 5 % Zinsen p.a. über Basiszins ab Zustellung dieses Schriftsatzes (18.04.2005) zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die behauptete Treuhandabrede bestritten. Er habe das Grundstück für sich erworben. Der Kläger sei lediglich zum Zwecke der Abwicklung des Kaufs eingeschaltet gewesen.

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Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen dem Hilfsantrag zu 3) a) entsprechend (Verurteilung zur Eigentumsverschaffung) stattgegeben. Es hat sich nach Beweiserhebung (Vernehmung der Zeugen R... – GA 300 -, M... T... – GA 302 – und U... D... – GA 303 -) von der Richtigkeit der Behauptung des Klägers überzeugt gezeigt. Auf das angefochtene Urteil wird Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung beanstandet der Beklagte, das Landgericht habe die Rechtskraftwirkung des zwischen den Parteien geführten Rechtsstreits 11 O 572/02 LG Essen verkannt. Ferner sei der Tenor des angefochtenen Urteils nicht vollstreckungsfähig, der diesbezügliche Klageantrag unzulässig. Insbesondere sei die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft. Die Zahlungsvorgänge seien für einen treuhänderischen Erwerb ganz untypisch. Auch seien die Angaben der geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht glaubhaft, die des Zeugen R... seien nicht ergiebig. Auch habe Anlass bestanden, den Zeugen F... zu vernehmen. Schließlich scheitere ein Herausgabeanspruch aufgrund angeblicher Treuhandabrede daran, dass die Formvorschrift des seinerzeit noch anwendbaren § 313 BGB a. F. nicht gewahrt sei.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage, soweit noch anhängig, in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Berufung zurückzuweisen,

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2. weiterhin hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,

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den Beklagten zu verurteilen, vor einem italienischen Notar in O.../Sardinien/Italien in Gegenwart des Klägers und erforderlichenfalls gemeinsam mit diesem diejenigen von dem Notar vorbereiteten Erklärungen in unwiderruflicher und nach italienischem Recht formgültiger und rechtsverbindlicher Form abzugeben, welche erforderlich sind, damit das Eigentum an dem in Sardinien/Italien, Gemeinde S..., Ortsteil M..., gelegenen im Kataster unter ... geführten Grundstück vom Beklagten auf die Grundstücks-GbR R... T.../C.... D... übergehen und eine entsprechende Eigentumsumschreibung im dortigen Grundbuch sowie Kataster erfolgen kann,

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äußerst hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, vor einem italienischen Notar in O.../Sardinien/Italien in Gegenwart des Klägers und erforderlichenfalls gemeinsam mit diesem diejenigen von dem Notar vorbereiteten Erklärungen in unwiderruflicher und nach italienischem Recht formgültiger und rechtsverbindlicher Form abzugeben, welche erforderlich sind, damit das Eigentum an dem in Sardinien/Italien, Gemeinde S..., Ortsteil M..., gelegenen im Kataster unter ... geführten Grundstück zur Hälfte vom Beklagten auf den Kläger übergehen und eine entsprechende Eigentumsumschreibung im dortigen Grundbuch sowie Kataster erfolgen kann, sowie dem Kläger Mitbesitz einzuräumen.

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Er meint, die Angriffe der Berufung rechtlicher und tatsächlicher Art griffen nicht durch, neues Vorbringen könne keine Berücksichtigung mehr finden.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F... und B... (vgl. GA 742 ff.).

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

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1. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klage nicht mit Blick auf die in Sachen 11 O 572/02 LG Essen ergangene Entscheidung (GA 81 ff.) unzulässig. Über den jetzt verfolgten Streitgegenstand hat das Landgericht Essen nicht in der Sache entschieden. Seinerzeit war zu einem ein im Wege der Widerklage vom heutigen Kläger geltend gemachter Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung bezüglich des Grundstücks auf Sardinien als unbegründet abgewiesen worden, weil ein Recht auf Einräumung einer Vormerkung nicht bestehe. Sachlich entschieden ist damit nur über den Anspruch auf eine Vormerkung, nicht darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf das Eigentum am Grundstück zusteht.

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Der Eigentumsverschaffungsanspruch bezüglich des Grundstücks ist ausweislich der Urteilsgründe, die zur Ausdeutung des Tenors heranzuziehen sind, eindeutig sowohl in der Variante der Widerklage wie der Hilfswiderklage als mangels Bestimmtheit unzulässig abgewiesen worden. Eine Prozessabweisung aber entfaltet keine sachlichen Rechtskraftwirkungen (vgl. Baumbach/Hartmann, 60. Aufl., Übersicht § 300 ZPO, Rdn. 5).

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2. Ebensowenig greift der Einwand durch, der dem Kläger zuerkannte Anspruch sei unzulässig, weil er nicht vollstreckungsfähig sei. Das ist unzutreffend, weil die Vollstreckungsorgane die Rechtsfrage, welche Erklärungen des Beklagten zur Eigentumsübertragung nach italienischem Recht erforderlich sind, zu klären in der Lage sind. Der Senat hat den Tenor gleichwohl neu gefasst, um den Kern der den Beklagten treffenden Verpflichtungen zu verdeutlichen.

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3. Dem Kläger steht (nur) ein Anspruch auf Einräumung hälftigen persönlichen Miteigentums und des Mitbesitzes an dem Ferienhausgrundstück zu. Ein Anspruch auf Eigentumsverschaffung für eine BGB-Gesellschaft T.../D... ist demgegenüber nicht gegeben.

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a) Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Darstellung des Beklagten unzutreffend ist, er habe das Grundstück ohne jede Treuhandabrede mit dem Kläger ausschließlich für sich erworben und dem Kläger das Haus nur aus verwandtschaftlicher Verbundenheit für Urlaubszwecke gelegentlich zur Verfügung gestellt. Diese Darstellung ist aufgrund einer Vielzahl von Umständen widerlegt:

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Das Landgericht weist zutreffend darauf hin, dass die Schilderung des Beklagten, wie es zu seinen ersten Gesprächen mit dem Zeugen R... über dessen Verkaufsabsichten gekommen ist, nicht glaubhaft ist. Dass R..., als er beim ihm bis dahin nicht näher bekannten Beklagten eine Telefonanlage installieren wollte, Unterlagen über das Ferienhaus bei sich hatte, ist schon für sich nicht eben naheliegend. Überdies hat die Ehefrau des Beklagten im Vorprozess vor dem Landgericht Essen – abweichend von ihrer Vernehmung in vorliegender Sache – ausgesagt, es sei der Kläger gewesen, der mit dem Sardinien-Grundstück gekommen sei (BA 11 O 572/02 LG Essen, Bl. 186). Dass R... bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages mit dem Beklagten in Italien – unrichtigerweise – bestätigt hat, den Kaufpreis bereits in Deutschland erhalten zu haben (GA 48 i.V.m. Übersetzung GA 147), wird auch nur vor dem Hintergrund verständlich, dass sich R... durch die Einbindung des Klägers, dem er vertraute, gesichert sah. Schließlich steht fest, dass der Kläger dem Beklagten im Oktober 1990 41.282,50 DM mit dem Zusatz "Anteil 1/2 Haus Sardinien (Erstattung Kaufpreiszahlung 83.565)" - GA 53 – überwiesen hat. Dass diese Überweisung tatsächlich erfolgt war, stellt der Beklagte nach ursprünglichem Bestreiten nicht mehr in Abrede, nachdem das Landgericht sie für erwiesen gehalten hat. Zu einer solchen Zahlung hätte keinerlei Veranlassung bestanden, wenn, wie es der Beklagte schildert, der Kläger keinerlei Rechte an dem Grundstück haben sollte. Der Beklagte bleibt denn auch jede Erklärung für diesen Vorgang schuldig.

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b) Nicht zuletzt deshalb, weil die Darstellung des Beklagten widerlegt ist, hält der Senat die Beweiswürdigung des Landgerichts für zutreffend, der Beklagte habe (zunächst) das Grundstück im Treuhandauftrag des Klägers erworben. Dabei hat der Senat durchaus im Blick, dass es Gesichtspunkte gibt, die nur schwer mit einem solchen Treuhanderwerb zu vereinbaren sind. So deutet die in den in Deutschland geschlossenen Vorvertrag vom 16. März 1990 (GA 44, zur Datierung vgl. GA 290) aufgenommene Klausel, dem Kläger solle ein Pauschalhonorar für Herbeiführung und Abwicklung des Kaufvertrags zustehen, eher darauf hin, dass es sich der Sache nach nicht um ein Geschäft des Klägers selbst gehandelt hat. Der kurze Zeit später in Italien geschlossene Vertrag enthält eine solche Bestimmung aber nicht mehr. Auch die Zahlungsvorgänge, die teils – was die Zahlungen des Klägers an und für den Zeugen R... angehen – im Dunkeln liegen, teils untypisch sind – wie die (Vor-)Finanzierung des Treuhandgeschäfts durch den Treuhänder, den Beklagten (vgl. Überweisungen GA 45 und GA 52) – könnten Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung erwecken. Diese Besonderheiten können indes auch Folge der ehedem besonderen geschäftlichen und persönlichen Beziehung der Parteien gewesen sein, auf die noch näher einzugehen sein wird. Eine Rolle spielen auch Verdunklungsbestrebungen dergestalt, dass Zahlungsflüsse konstruiert worden sein mögen, um den Kläger als Erwerber des Ferienhauses nicht in Erscheinung treten zu lassen. Immerhin ist belegt, dass der Verkäufer R... wegen potentieller Ansprüche seines Vaters (vgl. Hefter I, Anl. 20) mit Grund Schwierigkeiten im Falle der Veräußerung des Grundstücks voraussah. Es erscheint dem Senat nachvollziehbar, dass dann nicht ausgerechnet der Kläger, der R... in einer Auseinandersetzung mit dessen Vater anwaltlich vertreten sollte, als durch ein vermeintliches Fehlverhalten des Zeugen R... Begünstigter erkennbar sein sollte. Letztlich deuten trotz der vorerwähnten Bedenken die Indizien sowie die Aussage des Zeugen R... und die Aussage der als Zeugin vernommenen geschiedenen Ehefrau des Klägers (und Schwester des Beklagten) deutlich stärker auf die Richtigkeit dessen hin, was der Kläger behauptet, als auf die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten.

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Bei dieser Ausgangslage – uneingeschränkter Treuhanderwerb des Beklagten für den Kläger – ist es indes nicht geblieben. Dies ergibt sich maßgeblich daraus, dass der Kläger dem Beklagten im Oktober 1990 – wie bereits erwähnt – mit Blick auf den vom Beklagten zuvor an das Anwaltsbüro des Klägers überwiesenen Kaufpreis (vgl. GA 52) den Hälftebetrag zurücküberwiesen hat, und zwar ausdrücklich mit Bezug auf "Anteil ½ Haus Sardinien" (GA 53). Hätte der Beklagte dem Kläger nach wie vor das ungeschmälerte Eigentum am Ferienhausgrundstück zu verschaffen gehabt, würde der Kläger den vollen Kaufpreis zu erstatten gehabt haben. Der Passus "1/2-Anteil" wäre unverständlich. Auch die vom Kläger gefertigte Abrechnung (ohne Datum, GA 54) geht von einer hälftigen Teilung der Erwerbskosten für das Haus zwischen ihm und dem Beklagten aus. Dies lässt sich nur damit erklären, dass die Parteien den ursprünglichen Auftrag modifiziert und die ursprünglich auf Herausgabe (§ 667 BGB) des ungeschmälerten Eigentums gerichtete Verpflichtung auf die Verpflichtung zur Verschaffung (nur) hälftigen Miteigentums beschränkt haben. Diesbezügliche Anhaltspunkte sind auch der Aussage des Zeugen R... zu entnehmen (GA 292), der erklärt hat, der Beklagte habe nach Abschluss des Kaufvertrags zum Ausdruck gebracht, "in das Grundstück ... mit einsteigen" zu wollen, und zwar "in die Richtung von Miterwerb".

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Die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe für eine bloße Nutzungsbefugnis außer der Hälfte der laufenden Unkosten (GA 591) auch noch die Hälfte des Kaufpreises übernommen, ist lebensfremd. Der Beklagte hatte keinen ersichtlichen Grund, sich auf eine derartige für ihn unvorteilhafte Regelung einzulassen, zumal gar nicht absehbar war, wann der Kläger die auftragsgemäße Übertragung des Grundstücks auf sich fordern würde, wann nämlich der Zeitpunkt gekommen war, zu dem er sich als wahrer Erwerber bekennen konnte. Ein solches Ungleichgewicht passt im übrigen nicht zu den seinerzeit noch ungetrübten verwandtschaftlichen und darüber hinaus auch vielfältigen wirtschaftlichen Verknüpfungen der Parteien (vgl. zum Letzteren Tatbestand des Urteils des Landgerichts Essen, erwähnte Beiakten Bl. 443 ff.), wobei die geschäftliche Verbindung nur auf der Grundlage eines partnerschaftlichen Miteinanders gedeihen konnte. Letztlich bestätigen auch die tatsächlichen Abläufe diese Würdigung. Die Parteien haben das Grundstück nämlich wie beidseits Berechtigte gemeinschaftlich oder wechselweise genutzt, beide Parteien haben sich um das Haus gekümmert und der Kläger hat immerhin fast zehn Jahre zugewartet, bevor er den Anspruch auf Verschaffung des Volleigentums an dem Ferienhausgrundstück erstmals dem Beklagten gegenüber erhoben hat.

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Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat nichts anderes ergeben. Den Zeugen Brühl hat der Kläger offenbar nicht tiefergehend über die Rechtsverhältnisse bezüglich des Grundstücks informiert. Der Zeuge wusste nicht einmal, dass zumindest nach außen der Beklagte Alleineigentümer des Grundstücks war. Dem Zeugen F... war eine deutliche Neigung zum Fabulieren anzumerken. Seine Angaben waren auch teilweise nicht stimmig. So will er darüber informiert gewesen sein, dass der Beklagte als Strohmann und Treuhänder des Klägers Eigentum an dem Grundstück erworben hatte. Trotz dieser Kenntnis will er auf dem Katasteramt zunächst Erkundigungen bezüglich des Grundstücks unter Angabe des Namens des Klägers ("T...") einzuziehen versucht haben. Als zuverlässig kann der Senat die Aussage F... nicht einstufen.

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Die Zeugin M. T... vor dem Senat zu späteren Geschehnissen zu vernehmen, bestand keine Veranlassung. Die Zeugin hat vor dem Landgericht laut Sitzungsprotokoll erklärt (GA 294), bei weiteren Gesprächen – nach Februar 1990 - , "die konkrete Inhalte bezüglich dieser Angelegenheit zwischen meinem Mann und meinem Bruder hatten", nicht zugegen gewesen zu sein.

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Der Anspruch auf Einräumung hälftigen Miteigentums steht dem Kläger gem. § 667 BGB persönlich zu. Denn er war es, der den Treuhandauftrag erteilt hat. Für eine Anspruchsberechtigung in bezug auf die dingliche Rechtsträgerschaft einer BGB-Gesellschaft, bestehend aus Kläger und Beklagtem, spricht bei dieser Konstellation rein gar nichts. Ob für die Zeit der uneingeschränkten Treuhandverwaltung des Grundstücks durch den Beklagten in bezug auf Unterhalt, Nutzung und laufende Kosten von einer Innengesellschaft der Parteien auszugehen ist, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls würde es sich insoweit um eine reine Verwaltungsgesellschaft gehandelt haben. Vom Senat war eine solche Innengesellschaft nur im Zusammenhang mit den Erörterungen zu dem angekündigten, schließlich aber nicht gestellten (Hilfs-)Zahlungsanrag thematisiert worden, und zwar mit Blick auf das Erfordernis einer Gesamtauseinandersetzung. Die Darstellung des Schriftsatzes vom 20. April 2007, Anträge zur Hilfsanschlussberufung seien versehentlich nicht gestellt worden, überrascht den Senat. Dies ist jedenfalls erkennbar nicht zutage getreten; war doch die Frage, welche Anträge und in welcher Fassung diese gestellt werden sollten, Gegenstand intensiver Überlegungen des Klägers.

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Der Anspruch des Klägers scheitert schließlich nicht aus Formgründen. Der Auftrag, der den Auftraggeber zur Abnahme auftragsgemäß erworbenen Grundstücks verpflichtet, bedarf zwar grundsätzlich wegen dieser Abnahmeverpflichtung zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung (seinerzeit noch gem. § 313 BGB, vgl. BGH NJW 1996, 1960). Hier ist die Berufung auf eine Formnichtigkeit jedoch rechtsmissbräuchlich. Der Kläger war Initiator, treibende Kraft des Erwerbs und Vertrauensperson des Verkäufers. Zwischen Kläger und Beklagtem, die familiär verbunden waren, gab es darüber hinaus zahlreiche, finanziell hochkarätige gemeinschaftliche Unternehmungen. Deshalb war klar, dass der Kläger dem Beklagten für den auf diesen entfallenden Kaufpreisanteil gut war und dass es das damals noch herrschende Vertrauensverhältnis verbot, sich auf die Formvorschrift zurückzuziehen. Spätestens mit Erstattung der hälftigen Kaufaufwendungen des Beklagten erwuchs der sich nunmehr nur noch auf das hälftige Grundeigentum bezogene Eigentumsverschaffungsanspruch des Klägers ungeachtet des Formmangels in Wirksamkeit (vgl. BGH aaO.).

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 92, 97 ZPO. Die Kostenquotierung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kläger zum Komplex "Ferienhaus" mit seinen Hauptanträgen erfolglos geblieben ist und der Hilfsantrag nur teilweise begründet ist.

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Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

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Berufungsstreitwert: Entsprechend der vorläufigen Festsetzung des Senats vom 6. November 2006 (GA 522): 500.000,00 €.

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K… Dr. W… C…