Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 U 31/07

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.

Der Beklagte und der im Parallelverfahren (10 O 259/05 LG Düsseldorf = I-3 U 33/07 OLG Düsseldorf) verklagte R. entwickelten gemeinsam einen automatischen Notenblattwender; hierfür wurde ihnen ein Patent erteilt. Die beiden Erfinder beabsichtigten, die Erfindung exklusiv zu produzieren und weltweit zu vermarkten. Zu diesem Zweck gründeten sie im April 2002 die im Mai 2002 im Handelsregister eingetragene f. GmbH (GmbH), deren geschäftsführende Gesellschafter sie waren. Die GmbH unterhielt bei der Klägerin verschiedene Konten.

Zur Finanzierung der Gründung der GmbH führten der Beklagte und sein Mitgesellschafter im Oktober 2001 erste Gespräche mit der P. GmbH, einem Unternehmen der Klägerin. Diese empfahl dem Beklagten die Erstellung eines so genannten Businessplanes, der "P." unter dem 15. Mai 2002 vorgelegt wurde. Danach veranschlagte der Beklagte einen Fremdmittelbedarf in Höhe von 320.000,- Euro bei Eigenmitteln finanziert mit Darlehen von Dritten in Höhe von 120.000,- Euro. Die Finanzierung sollte mit hierfür vorgesehen öffentlichen Geldern erfolgen, wobei die so bewilligten Darlehen über die jeweilige Hausbank des Geförderten abgewickelt sollten.

Um die Marktchancen des Produkts beurteilen zu können, gab die Klägerin, die nunmehr die weitere mögliche Abwicklung der Kreditbewilligung übernommen hatte, im Einverständnis der GmbH ein Gutachten in Auftrag, das die Technologie und die Marktchancen des Notenblattwenders bewerten sollte. Der hiermit beauftragte Gutachter Prof. Dr. T. bewertete in seinem unter dem 20. September 2002 erstellten Gutachten das Produkt und seine Marktchancen positiv.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2002 übermittelten die von der GmbH beauftragten Rechtsanwälte/Steuerberater L. pp. der Klägerin eine sogenannte Rentabilitätsvorschau bzw. einen Liquiditätsplan, wonach die Gesellschaft Fremdmittel in Höhe von 300.000,- Euro benötigte.

Am 18. Oktober 2002 unterzeichneten der Beklagte und sein Mitgesellschafter einen an die Bürgschaftsbank NRW gerichteten Antrag auf Übernahme einer 80%igen Ausfallbürgschaft für ein Kreditvolumen von 300.000,- Euro. Die Klägerin unterzeichnete den Antrag mit der Erklärung, dass gegen die Kreditgewährung keine Bedenken bestehen am 23. Oktober 2002 und reichte den Antrag an die Bürgschaftsbank weiter. Ebenfalls am 18. Oktober 2002 unterzeichneten der Beklagte und sein Mitgesellschafter einen an die Deutsche Ausgleichsbank gerichteten Antrag auf Existenzgründungs- und Existenzfestigungsförderung, wonach 100.000,- Euro für Investition ("lnv.") und 200.000,- Euro für Betriebsmittel (= ,,BM") vorgesehen waren. Die Klägerin änderte später in diesem Antrag den beantragten Betriebsmittelkredit auf 100.000,- Euro ab.

Am 07. November 2002 fand in den Geschäftsräumen der Bürgschaftsbank eine Besprechung statt, an der der Beklagte und sein Mitgesellschafter, der Zeuge H. als zuständiger Sachbearbeiter der Bürgschaftsbank und die Zeugin M. als zuständige Sachbearbeiterin der Klägerin teilnahmen. Der Inhalt der Gespräche ist zwischen den Parteien streitig. Fest steht, dass der Zeuge H. zusagte, den Antrag vom 18./23. Oktober 2002 am 20. November 2002 dem zuständigen Ausschuss der Bürgschaftsbank zur Entscheidung vorzulegen. Am 21. November 2002 teilte der Zeuge H. der Zeugin M. mit, dass die Bürgschaftsbank nur in der Lage sei, eine 60%ige Ausfallbürgschaft für ein Kreditvolumen in Höhe von insgesamt 250.000,- Euro zu übernehmen. Streitig ist, ob die Klägerin auch den Beklagten entsprechend unterrichtete. Am 27. November 2002 kam es dann zu einem weiteren Gespräch zwischen dem Beklagten und seinem Mitgesellschafter sowie den Zeugen M. und K. in den Geschäftsräumen der Klägerin. Auch der Inhalt dieser Besprechung ist streitig. Die Zeugin M. fertigte hierüber am 29. November 2002 ein Gesprächsprotokoll. Zusätzlich fasste sie das Ergebnis mit dem an den Beklagten und seinen Mitgesellschafter gerichteten Schreiben vom 02. Dezember 2002 wie folgt zusammen:

"Die Bürgschaftsbank hat abweichend zum Antrag das Finanzierungsvolumen geändert und übernimmt lediglich eine Bürgschaft in Höhe von 60 % für die folgenden Kredite:

GuW-Betriebsmitteldarlehen EUR 100.000,00

GuW-Investitionsdarlehen EUR 100.000,00

Kontokorrentkredit EUR 50.000,00

Wir haben die Anträge an die Deutsche Ausgleichsbank korrigiert. Wir haben die Anträge im Anschluss an das Gespräch an die Deutsche Ausgleichsbank weitergeleitet."

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2002 stellte die Klägerin der GmbH auf dem Girokonto Nr. 10019008 einen Kontokorrentkredit von 50.000,- Euro zur Verfügung.

Mit den Darlehensverträgen vom 23. Dezember 2002 gewährte die Klägerin der GmbH auf dem Konto Nr. 77644516 (Betriebsmittel) und auf dem Konto Nr. 77644524 (Investition) jeweils ein öffentlich verbürgtes Förderdarlehen in Höhe von 100.000,- Euro. Mit Bürgschaftserklärung vom gleichen Tag übernahm der Beklagte u. a. für die Verbindlichkeit aus dem Kontokorrentkredit und aus dem Darlehen Nr. 77644516 eine Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 250.000,- Euro.

Am 04. Juni 2004 beantragten der Beklagte und der Mitgesellschafter beim Amtsgericht Düsseldorf für die GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (AZ.: 502 IN 31/05). Gemäß dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 29. Juli 2005 wurde der Geschäftsbetrieb einschließlich Warenlager, Werkzeuge, Marken und Patente mit Kaufvertrag vom 18. Juli 2005 für einen Nettopreis von 12.500,- Euro an einen Interessenten veräußert. Die Beendigung des Verfahrens prognostizierte der Insolvenzverwalter für Anfang 2006.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2004 kündigte die Klägerin die gesamte Geschäftsverbindung zur GmbH mit sofortiger Wirkung und teilte unter dem 23. Juni 2004 schriftlich die aktuellen offenen Salden mit. Im Rahmen der Abwicklung nach Kündigung schloss die Klägerin das ursprüngliche Konto und führte es unter einer neuen Abwicklungs-/Rechtsverfolgungs-Konto-Nummer fort. Das Girokonto hat nunmehr die Nummer 92666189 und wies am 23. Juni 2004 einen Saldenstand von 57.421,66 Euro auf. Das Darlehenskonto führt die Klägerin unter der Abwicklungskontonummer 6792666858. Dieses Konto wies am 23. Juni 2004 einen Saldenstand von 103.019,55 Euro auf. Mit Schreiben vom 23. Juni 2004 setzte die Klägerin der GmbH zum Ausgleich der Salden eine Frist bis zum 09. Juli 2004.

Ebenfalls mit Schreiben vom 11. Juni 2004 und 23. Juni 2004 nahm die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch und forderte ihn auf, den verbürgten Betrag bis zum 09. Juli 2004 zu zahlen. Eine Zahlung erfolgte nicht.

Die Klägerin hat behauptet, die Änderungen in dem an die DtA (Deutsche Ausgleichsbank) gerichteten Antrag seien in Kenntnis des Beklagten und seines Mitgesellschafters erfolgt, weil die Bürgschaftsbank sich nur für Kreditmittel in Höhe von 250.000,- Euro habe verbürgen wollen, so dass auch die DtA Kreditmittel nur in dieser Höhe bereitstellen würde.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie Euro 150.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 7,77 % seit dem 10. Juli 2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Klägerin habe nach internen Unstimmigkeiten die Finanzierung in Frage gestellt und erstmalig den eigenmächtig um 100.000,- Euro gekürzten Antrag der Bürgschaftsbank NRW GMBH vorgelegt. Er bestreite mit Nichtwissen, dass die Kürzung des Finanzierungsvolumens auf Betreiben der Bürgschaftsbank erfolgt sei. Mit dem Schreiben vom 02. Dezember 2002 versuche die Klägerin von eigenen Fehlern und Antragsmanipulationen abzulenken. Die GmbH habe einen kompletten Fremdmittelbedarf von 350.000,- Euro mittel- bis langfristig benötigt. Dies sei das Ergebnis der Unternehmensplanung gewesen, die durch den steuerlichen Berater und das so genannten NTG-Gutachten ihre Bestätigung gefunden habe. Diese sorgfältige Planung sei durch die grob fahrlässige Bearbeitung durch Mitarbeiter der Klägerin zunichte gemacht worden, die ohne erkennbaren Grund die Fremdmittelaufnahme um nahezu 1/3 gekürzt habe. Deswegen hätten dem Unternehmen von Anfang an die notwendigen Finanzmittel gefehlt, um in geeigneter Weise auf den erkennbar langsameren Markteintritt zu reagieren, wie es das NTG-Gutachten empfohlen habe. Die GmbH sei bereits im September 2003 zahlungsunfähig und nicht mehr in der Lage gewesen, aus eigener Kraft dieses Problem zu überwinden. Die Klägerin habe in grob fahrlässiger Weise ein Innovationsvorhaben von Beginn an vereitelt und vorrangig ihre eigenen Interessen verfolgt, indem sie ein Kreditrisiko über Gebühr habe besichern wollen, um im Zuge einer späteren Kreditabwicklung ohne nennenswerte Verluste ihr Eigenengagement zu beenden. Hierbei habe sie billigend in Kauf genommen, die wirtschaftliche Existenz der Existenzgründer zu zerstören und auch die beteiligten Förderinstitute des Landes NRW in Anspruch zu nehmen. Letzteres habe ihr gleichwohl nur gelingen können, indem sie den Förderinstituten wesentliche Details vorenthalten oder verfälscht habe, um dort den Anschein einer gesicherten Gesamtfinanzierung zu wahren. Zur Stützung dieser Behauptung beruft sich der Beklagte auf das Privatgutachten der U. Wirtschaftsberatung.

Der Beklagte ist der Ansicht, der Bürgschaftsvertrag sei wegen Übersicherung sittenwidrig. Selbst wenn der Bürgschaftsvertrag wirksam wäre, habe die Klägerin ihren Anspruch gegen ihn - den Beklagten - verwirkt, weil sie schuldhaft die Insolvenz der GmbH herbeigeführt habe, in dem sie die für die Verwirklichung der Geschäftsidee erforderlichen Finanzmittel eigenmächtig verkürzt habe.

Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin wegen Verlustes des Eigenkapitals und des Patentes aus Pflichtverletzung und unerlaubter Handlung erklärt. Den Wert des Patentes beziffert der Beklagte mit 2.000.000,- Euro.

Das Landgericht hat durch am 10. Januar 2006 verkündetes Urteil der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150.000,- Euro gemäß §§ 488, 765, 767 BGB in Verbindung mit den abgeschlossenen Bürgschaftsverträgen. Die Klägerin sei berechtigt gewesen, den als Darlehen zu qualifizierenden Überziehungskredit gemäß Nr. 26 Abs. 1 der unstreitig vereinbarten AGB der Klägerin aufgrund der eingetretenen wirtschaftlichen Veränderung der GmbH jederzeit ordentlich aber auch außerordentlich gemäß § 490 BGB und Nr. 26 Abs. 2 der AGB zu kündigen. Aufgrund des gestellten Insolvenzantrages sei die Klägerin gemäß Nr. 6. 1 b) der unstreitig vereinbarten Darlehensbedingungen auch berechtigt gewesen, das Existenzgründungsdarlehen gegenüber der GmbH zu kündigen.

Für diese Verbindlichkeiten hafte der Beklagte für den geltend gemachten Teilbetrag aus dem Überziehungskredit in Höhe von 50.000,- Euro und für den geltend gemachten Teilbetrag aus dem Darlehen in Höhe von 100.000,- Euro im Rahmen der von ihm übernommenen Bürgschaft gemäß §§ 765, 767 BGB.

Begründete Einwendungen, die gegen eine Haftung des Beklagten als Bürgen sprechen könnten, habe dieser nicht vorgebracht. Abgesehen davon, dass der Beklagte schon ansatzweise nicht schlüssig dargelegt habe, dass die Insolvenz tatsächlich auf die "gekürzten" Kreditmittel zurückzuführen ist, könne dem weiteren Vortrag des Beklagten nichts entnommen werden, was seine Haftung aus der Bürgschaft als unbillig und mit der Rechtsordnung als nicht vereinbar erscheinen lasse.

Eine Nichtigkeit der Bürgschaft wegen Übersicherung gemäß § 138 BGB sei nicht festzustellen.

Die Klägerin habe ihren Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwirkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 1966, 317 ff; WM 1968, 874 f; WM 1984, 586; WM 2004, 1676 ff.) verwirke der Bürgschaftsgläubiger seinen Anspruch gegen den Bürgen, wenn er den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners schuldhaft verursacht und jeden Rückgriff des Bürgen vereitelt. Ein schuldhaftes Fehlverhalten der Klägerin in dieser Richtung könne dem Vorbringen des Beklagten schon nicht ansatzweise entnommen werden. Die Behauptung des Beklagten eigenmächtige Änderung des Kreditantrags an die Deutsche Ausgleichsbank vom 18. Oktober 2002 seitens der Klägerin sei lebensfremd und vertrage sich nicht mit dem übrigen Geschehensablauf. Selbst wenn zugunsten des Beklagten davon ausgegangen werden sollte, dass die Klägerin den Kreditmittelbedarf lediglich mit 250.000,- Euro bewertet hat, scheitere seine Inanspruchnahme nicht an § 242 BGB. Dem Beklagten sei nach dem im Hause der Klägerin geführten Gespräch vom 27. November 2002 unstreitig bekannt gewesen, dass ein Existenzgründungskredit -unabhängig von wem - nur in Höhe von 200.000,- Euro plus 50.000,- Euro als Kontokorrentkredit gewährt werden würde. Diese Absicht der Klägerin sei dem Beklagten dann noch einmal eindeutig im Schreiben vom 02. Dezember 2002 mitgeteilt worden. Für die Klägerin selbst habe kein Anlass bestanden, aus "eigenen" Mitteln einen höheren Kredit zu gewähren. Es habe dann der Entscheidung des Beklagten und seinem Mitgesellschafter oblegen, ob sie einen entsprechenden Kreditantrag stellen oder nicht. Eine wie auch immer geartete und von der Rechtsordnung zu missbilligende Zwangslage zum Abschluss der Verträge zu den bekannten Bedingungen am 23. Dezember 2002 habe der Beklagte schon ansatzweise nicht dargelegt.

Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein ursprüngliches Klageabweisungsbegehren weiter.

Er macht im Wesentlichen geltend, die Insolvenz der GmbH sei auf den reduzierten Kredit zurückzuführen, wobei nicht die Bürgschaftsbank den Kredit gekürzt, sondern die Klägerin bereits einen gekürzten Antrag vorgelegt habe. Die Bürgschaft sei wegen Übersicherung gemäß § 138 BGB nichtig. Die Klägerin habe zudem einen Anspruch aus der Bürgschaft verwirkt, weil sie den Zusammenbruch der GmbH durch eigenmächtige Kürzung des Kreditantrages an die Bürgschaftsbank um 100.000,- Euro sowie schleppende Auszahlung der Kredite verursacht. Überdies sei der Bürgschaftsvertrag entsprechend den Vorschriften über Verbraucherkredite gemäß §§ 494 Abs. 1, 492 Abs. 1 Satz 5 BGB wegen unzureichender Angaben nichtig; diese Bestimmungen seien nicht nur auf den Schuldbeitritt, sondern auch auf die Bürgschaft anzuwenden.

Die Klägerin bittet um

Zurückweisung der Berufung.

Auch sie wiederholt und vertieft ihren früheren Vortrag.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht zugesprochen. Das Vorbringen in der Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

Die Berufung zeigt keinerlei konkrete Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO. Die Angriffe des Beklagten sind nicht stichhaltig.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150.000,- Euro aus §§ 488, 765, 767 BGB in Verbindung mit den abgeschlossenen Bürgschaftsverträgen.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die GmbH war fällig, § 488 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 BGB.

Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 11. Juni 2004 betraf das Girokonto Nr. 10019008 der GmbH (Kontokorrentkredit 50.000,- Euro) sowie das öffentlich verbürgte Förderdarlehen Kto-Nr. 77644516 100.000,- Euro.

Die Klägerin war prinzipiell gemäß §§ 490 Abs. 1 BGB, 26 Abs. 2 AGB aufgrund des Insolvenzantrages der GmbH vom 04.06.04 zur fristlosen Kündigung des Überziehungskredits (Darlehens) berechtigt, ebenso in Bezug auf das Darlehen nach der Vertragsinhalt gewordenen Ziffer 6.1 b der Darlehensbedingungen der DtA.

Für diese Verbindlichkeiten hat der Beklagte aus der Bürgschaft vom 23. Dezember 2002 als Bürge selbstschuldnerisch einzustehen, und zwar für die geltend gemachten Teilbeträge aus dem Überziehungskredit in Höhe von 50.000,- Euro und aus dem Darlehen in Höhe von 100.000,- Euro, §§ 765, 767, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Zu Unrecht reklamiert der Beklagte den Bürgschaftsvertrag mit der Klägerin als nichtig.

aa)

Das Schriftformerfordernis für Verbraucherdarlehen (§§ 494 Abs. 1, 492 Abs. 1 Satz 5 BGB) gilt für Bürgschaftsverträge weder unmittelbar noch entsprechend.

(a)

Zwar entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (05. Juni 1996, VIII ZR 151/95, BGHZ 133, 71, 77, 78; 10. Juli 1996, VIII ZR 213/95, BGHZ 133, 220, 223; 28. Juni 2000, VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 380, und Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710 jeweils m. w. Nachw.), das Verbraucherkreditgesetz (für ab 01.01.2002 abgeschlossene Verbraucherdarlehensverträge gelten §§ 491 ff. BGB) auf die Mithaftungsübernahme des geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH entsprechend anzuwenden.

Hieran hat der BGH in der Entscheidung - XI ZR 34/05 - vom 08.11.2005, NJW 2006, 431, ausdrücklich festgehalten.

(b)

Auf die Bürgschaft (§ 765 BGB), die sich als Sicherungsmittel für den gegen den Darlehensnehmer bestehenden Anspruch, nicht aber selbst sich als Darlehensvertrag darstellt oder einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen ist, ist aber eine analoge Anwendung der §§ 491 ff. BGB nach der herrschenden Meinung zum Verbraucherkreditgesetz regelmäßig ausgeschlossen (Palandt-Putzo § 491 Rdz. 12). Entscheidungen, die eine analoge Anwendung der Vorschriften über Verbraucherdarlehen auf die Bürgschaft befürworten, sind nicht ersichtlich.

Der BGH - XI ZR 258/97 – hat in seinem Urteil vom 21. April 1998, NJW 1998, 1939 ff.), entschieden, dass auf eine Bürgschaft, die zur Sicherung eines für gewerbliche Zwecke aufgenommenen Kredites übernommen wird, das Verbraucherkreditgesetz keine Anwendung finde, dies gelte jedenfalls für Bürgschaften, soweit sie für Kredite übernommen werden, die für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt sind oder gemäß § 3 Abs. 1 VerbrKrG (vgl. § 491 Abs. 2/3 BGB) nicht unter die Vorschriften dieses Gesetzes fallen.

Entgegen der Meinung des Beklagten hat der BGH auch in seiner Entscheidung (XI ZR 34/05 - vom 08.11.2005 NJW 2006, 431) seine Rechtsprechung weder auf die Bürgschaft ausgedehnt noch angedeutet, dass er dies befürworte.

Der BGH hat allerdings in jüngerer Zeit (XI ZR 169/05 Urt. v. 10.01.2006 - NJW 2006, 845) zum Widerrufsrecht nach § 312 BGB ausgeführt, dass der Bürge, der in einer Haustürsituation für einen gewerblichen Zwecken dienenden Kredit bürgt, nicht schlechter stehen dürfe, als Derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterschreibe. Dies könnte dafür sprechen, diese Rechtssprechung auch auf die §§ 491 ff. BGB dahin zu übertragen, dass ein Verbraucher als Bürge für einen gewerblichen Kredit nicht schlechter stehen darf als der Beitretende. Allerdings ist bei Haustürgeschäften der Schutzzweck, der ein Widerrufsrecht erfordert ein anderer als derjenige, der für Verbraucherdarlehensverträge besondere Förmlichkeiten verlangt (§ 492 BGB). Während nämlich der Adressat eines Haustürgeschäfts vor Überrumpelung in der konkreten Situation geschützt werden soll (BGH a.a.O.), soll der Verbraucher durch § 492 BGB davor bewahrt werden, sich ohne hinreichende Überlegung und ohne Sondierung des Marktes auf einen Kreditvertrag einzulassen, dessen wirtschaftliche Belastungswirkung er mangels Klarheit der Darstellung der Kreditbedingungen nicht beurteilen kann. Wer sich zu einer diesbezüglichen Bürgschaft entschließt, hat indes auf die Auswahl des Kreditgebers oder die Bestimmung der Kreditkonditionen keinen Einfluss mehr, sondern gibt seine Erklärung aufgrund des Bürgschaftsvertrages ab. Ihm wird es zuvorderst nicht auf den Kreditvertrag, sondern die ihm etwa gegen seine Inanspruchnahme zustehenden oder durch den Bürgschaftsvertrag ggf. abgeschnittenen Einwendungen ankommen.

Hiernach liegt es – auch wenn wie vorliegend die Bürgschaft nicht für Kredite übernommen worden ist, die für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit, sondern für die Anlaufphase bestimmt waren - selbst mit Blick auf den neuesten Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - näher, §§ 491 ff. BGB auf die Bürgschaft des geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH nicht entsprechend anzuwenden.

(c)

Überdies gelten die Vorschriften über Verbraucherkredite nicht, wenn nicht die gesicherte Forderung einen Verbraucherkredit darstellt (BGH NJW 1998, 1939; vgl. auch OLG Düsseldorf WM 1998, 169). Dies ist aber hier nicht der Fall, weil Schuldnerin der verbürgten Darlehensforderung keine natürliche Person, sondern eine GmbH ist, § 13 BGB.

Hinzu kommt, dass das Verbraucherkreditrecht (§§ 491 ff. BGB) auf Existenzgründer, die ein 50.000,- Euro übersteigendes Nettokreditvolumen in Anspruch genommen haben, ohnehin nicht zur Anwendung kommt, § 507 BGB. Letzteres ist aber hier der Fall. Dass der Kontokorrentkredit sich nur auf 50.000,- Euro belief, ändert nichts an dem insgesamt 50.000,- Euro übersteigenden Volumen des Kreditengagements.

bb)

Der Bürgschaftsvertrag ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nichtig.

(a)

Zur einer etwaigen krassen wirtschaftlichen Überforderung des Beklagten ist nichts vorgetragen. Im Übrigen gelten die zur Frage der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften bei krasser wirtschaftlicher Überforderung von Bürgen entwickelten Grundsätze (vgl. BGH NJW 2002, 744) - unabhängig vom Vorhandensein aller anderen Voraussetzungen - nicht für Bürgschaftserklärungen von GmbH-Gesellschaftern für Verbindlichkeiten der GmbH (BGH Urt. v. 10. Dezember 2002, XI ZR 82/02 (MDR 2003, 342). Die gängige Bankpraxis, bei der Gewährung von Gesellschaftskrediten Bürgschaften der Gesellschafter zu verlangen, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr kann die Bank im Allgemeinen davon ausgehen, dass die Beteiligung an der Gesellschaft aus finanziellem Interesse erfolgt und die Bürgschaft für den betreffenden Gesellschafter kein unzumutbares Risiko darstellt BGH, a.a.O., Rdz. 14; OLG Düsseldorf – I-15 U 155/05 vom 18.10.2006 bei juris).

(b)

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bürgschaft sei wegen Übersicherung der Klägerin unwirksam.

Zum Einen unterliegen Bürgschaften regelmäßig schon wegen ihrer Akzessorietät nicht dem Verdikt der Übersicherung (OLG Düsseldorf WM 1998, 169; MüKo-Habersack, § 765 Rdz. 30; Palandt-Sprau BGB, 66. Auflage 2007, § 765 Rdz. 9).

Wenn, so geht es bei der Frage, ob eine Übersicherung vorliegt und die Bürgschaft sittenwidrig ist, jedenfalls letztlich um die Gewährleistung und Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Sicherungsgebers (Wiegand/Brunner, Übersicherung und Freigabeanspruch, NJW 1995, 2513, 2514).

Eine anfängliche Übersicherung wird etwa im Falle der Sicherungsübereignung bejaht, wenn bei einem Abstellen auf die realisierbaren Werte im Zeitpunkt der Bestellung 200 % der Deckungsgrenze überschritten werden (Palandt-Heinrichs, BGB § 138 Rz. 97 m.w.N.). Das OLG Hamm hat in einem Fall, in dem eine Sicherung in Höhe des Vielfachen der ursprünglichen Forderung vorlag, die Sittenwidrigkeit angenommen, weil es um eine im Wege des verlängerten Eigentumsvorbehalts abgetretenen Werklohnforderung ging durch deren Abtretung die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Zedentin wesentlich eingeschränkt worden sei (OLG Hamm, WM 2002. 451 ff.)

Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Bürgen wird durch die Übernahme der Bürgschaft allein als solche jedoch nicht beeinträchtigt (MüKo-Habersack, a.a.O., Rdz. 30), sieht man davon ab, dass er grundsätzlich mit seiner vollen Inanspruchnahme aus der Bürgschaft rechnen muss und deswegen genau überlegen sollte, welche Bürgschaften in welcher Höhe er insgesamt übernimmt (OLG Düsseldorf a.a.O.).

(c) Die Annahme einer Sittenwidrigkeit scheitert hier jedenfalls auch daran, dass der Beklagte nicht hinreichend vorgetragen hat, seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit sei durch die Übernahme der Bürgschaft wesentlich eingeschränkt worden und zudem eine anfängliche Übersicherung nicht hinreichend dargetan hat.

Eine anfängliche Übersicherung wird im Falle der Sicherungsübereignung bejaht, wenn bei Abstellen auf die realisierbaren Werte im Zeitpunkt der Bestellung 200 % der Deckungsgrenze (= 300 % der gesicherten Forderung) überschritten werden (OLG Düsseldorf a.a.O.; Palandt-Heinrichs § 138 Rdz. 97).

Der Kredit betrug im vorliegenden Fall 250.000,- Euro. Hiervon waren 60 % (150.000,- Euro) durch Ausfallbürgschaft der Bürgschaftsbank gesichert, wonach - ohne Berücksichtigung der Kreditzinsen und Kosten - zu sichernde 100.000,- Euro verbleiben.

Der Buchansatz des Steuerberaters gibt den wahren Verkaufswert (Sicherungswert) der sicherungsübereigneten Werkzeuge nicht richtig wieder. Diese sind für 8.000,- Euro verkauft worden, demnach mit einem Sicherungswert von allenfalls 10.000,- Euro anzusetzen.

Hinsichtlich der Lebensversicherungen sind nur die – ihrer Natur nach ungewissen - Todesfallansprüche abgetreten. Deshalb sind Rückkaufwerte, die der Klägerin nicht abgetreten waren, nicht zu berücksichtigen.

Was die beiden Bürgschaften von 2 x 250.000,- Euro anbetrifft, so ist nicht ersichtlich, dass die Bürgschaften im Nominalbetrag werthaltig waren, also davon auszugehen war, dass einer der Bürgen bei Inanspruchnahme die volle Summe - ohne weiteres - werde zahlen können. Der Beklagte hat hierzu nichts vorgetragen. Er hätte im Hinblick darauf, dass keine dinglichen Sicherheiten gegeben sind, sondern hauptsächlich Bürgschaftserklärungen, die wesentlich von der Bonität der Bürgen abhängen, darlegen müssen, dass geringere Bürgschaften angesichts der Vermögensverhältnisse der Bürgen ausreichend gewesen wären, um die Forderung abzusichern.

Nach alledem besteht jedenfalls kein Anhalt, dass zum fraglichen Zeitpunkt der realisierbare Wert der Sicherheit 300.000,- Euro überschritt.

Eine andere Beurteilung der Übersicherung ergibt sich auch nicht daraus, dass ausweislich Ziff. 4 der Bürgschaftsurkunde im Verhältnis zu weiteren Bürgschaften außerhalb der Urkunde keine Gesamtschuld besteht. Denn diese Regelung hat nicht etwa zur Folge, dass damit in der Regel auch der Ausgleich zwischen Mitbürgen entfällt (BGHZ 88, 185 ff.). Vielmehr wird dadurch lediglich das Außenverhältnis des Gläubigers zu dem jeweiligen Bürgen, nicht aber das zwischen den Mitbürgen bestehende Ausgleichsverhältnis berührt. Auch bleibt davon unberührt, dass wegen derselben Forderung der Gläubiger die Leistung nur einmal verlangen kann (OLG Düsseldorf a.a.O.) und umgekehrt der Beklagte auch bei Begründung einer Gesamtschuld auf Rückzahlung des vollen Betrages haftete.

Der Beklagte kann seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auch nicht erfolgreich mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) begegnen.

Ein solcher Einwand kann dem Bürgen zugestanden werden, wenn der Gläubiger unter Verletzung seiner Pflichten gegenüber dem Hauptschuldner schuldhaft den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners verursacht, also den Bürgschaftsfall selbst herbeiführt (BGH NJW 2004, 3779).

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

aa)

Wie das Landgericht bereits ausgeführt hat, spricht wenig dafür, dass die Klägerin den Kreditantrag an die DtA vom 18. Oktober 2002, der wohl erst nach Mitteilung der Bürgschaftsbank über die Höhe der Bürgschaft im November 2002 gestellt worden ist, eigenmächtig und zudem ohne Unterrichtung des Beklagten bzw. der GmbH geändert hat. Fraglich mag auch sein, ob hierin mit Blick auf die Vermittlungstätigkeit der Klägerin zwischen der GmbH und der DtA als Förderbank ggf. eine Pflichtverletzung der Klägerin gegenüber der GmbH gesehen werden könnte.

Letztlich kann dies unentschieden bleiben.

bb)

Denn zum Einen kann nicht als objektiviert gelten, dass eine Reduzierung des ursprünglich in Aussicht genommenen Kredits für das spätere Scheitern des Unternehmens überhaupt ursächlich geworden ist.

Der Beklagte hat bis heute nicht dargetan, welche Entwicklung das Geschäft bei einem um 100.000,- Euro höheren Kreditvolumen genommen haben würde und ob insbesondere die Insolvenz vermieden worden wäre. Ein "gewöhnlicher Lauf der Dinge" kann dem Beklagten hierbei nicht helfen, insbesondere seine Darlegungspflicht nicht reduzieren. Unklar bleibt, welche anderen Investitionsentscheidungen der Beklagte getroffen hätte, auf welche Erfolg versprechende Weise der Absatz des Notenwenders hätte gefördert werden können. Ein Sachverständigengutachten kann die diesbezügliche Darlegung nicht ersetzen. Auch dem Ausführungen des Privatgutachters U. ist insoweit Substantielles nicht zu entnehmen.

cc)

Im Übrigen wusste der Beklagte nach eigenem Vortrag spätestens seit dem Schreiben der Klägerin vom 02. Dezember 2002 um die Kürzung des Finanzierungsvolumens, ohne dass er sich dagegen gewandt oder versucht hat, mit der Klägerin oder der Bürgschaftsbank zu verhandeln. Gerade wenn es – wie der Beklagte offenbar behauptet - eine telefonische Mitteilung des Zeugen H. an die Zeugin M. am 21. November 2002, wonach die Bürgschaftsbank nur in der Lage sei, eine 60%ige Ausfallbürgschaft für ein Kreditvolumen in Höhe von insgesamt 250.000, - Euro zu übernehmen, nicht gegeben haben sollte und er mit Schreiben der Klägerin vom 02. Dezember 2002 erstmals von der Abänderung des Finanzierungsvolumens erfahren hätte, würde ein Protest oder wenigstens eine Nachfrage bei der Klägerin nahe gelegen haben. Auch hätte es nicht ganz fern gelegen, zu versuchen, mit der Klägerin über eine Aufstockung des Kredits auf die frühere Höhe zu verhandeln, denn die Klägerin wäre daran durch die Reduzierung der Ausfallbürgschaft nicht gehindert gewesen. Der Grund, warum der Beklagte bzw. die GmbH nach dem 02.12.2002 nicht den Versuch einer Nachverhandlung gemacht hat, mag sich aus der Besuchsnotiz vom 29. November 2002 ergeben, die besagt, dass der Beklagte über "das Protokoll der Büba" unterrichtet war, man über Sicherheiten gesprochen hatte und eine Nachfinanzierung von der Klägerin - außer bei über dem Plan liegenden Umsatzzahlen – abgelehnt worden war.

Die GmbH hat auf dieser Grundlage am 23. Dezember 2002 die Darlehensverträge unterzeichnet und der Beklagte ist demnach auf der gegebenen finanziellen Basis – ohne Widerspruch - die Bürgschaftsverpflichtung eingegangen. Die hierfür gegebene Erklärung, er habe keine Alternative gehabt bzw. sich in einer Zwangslage befunden, erscheint durchaus unzureichend, zumal nichts dafür spricht, dass er auf eine solche gegenüber der Klägerin hingewiesen und mit Rücksicht darauf auf eine verbesserte Kapitalausstattung gedrungen hat.

Gleiches gilt für seine Behauptung, angesichts der langen Vorgeschichte und der jahrelangen Entwicklung habe es aus wirtschaftlichen Gründen kein Zurück mehr gegeben. Denn zwischen Darlehensantrag und Entscheidung darüber lagen knapp zwei Monate (Oktober – Dezember 2002).

Die Berufung des Beklagten war hiernach zurückzuweisen.

100

Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass der Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Urteilssumme gesamtschuldnerisch mit dem ebenfalls am heutigen Tage verurteilten R. (I-3 U 33/07) verpflichtet ist, § 421 BGB.

101

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1; 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

102

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1/2 ZPO).