Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 51/06

G r ü n d e : I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 0 402 xxx (Klagepatent) auf Einwilligung in die Vernichtung von 107 Mp3-Playern bzw. MP3/4-Playern (nachfolgend: MP3-Player) in Anspruch, hinsichtlich derer die Aussetzung der Überlassung bzw. Zurückhaltung durch das Hauptzollamt X angeordnet worden ist. Der Beklagte zu 1. ist der als Empfänger der MP3/4-Player in Deutschland Benannte. Die Beklagte zu 2. ist das mit der Auslieferung in Deutschland betraute Transportunternehmen. Sie ist eine Tochter der A- N.V. (A) mit Hauptsitz in den Niederlanden. Die Beklagte zu 2. ist wie die anderen Länderorganisationen der A eine rechtlich selbständige Gesellschaft, die für ihre jeweiligen Auftraggeber einen Expressversand durchführt. Die Ware befindet sich beim Hauptzollamt X.

Das Klagepatent wurde am 29. Mai 1990 angemeldet und seine Erteilung am 30. November 1994 veröffentlicht. Eingetragene Inhaberinnen des Klagepatents sind seit dem 21. Mai 2001 die B in den Niederlanden, die C in Frankreich, die D und das E-Institut GmbH in Deutschland. Unter Bezugnahme auf Anlage K 5, K 5.1 hat die Klägerin vorgetrage, ihr sei eine ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt worden. Das Klagepatent befindet sich in Kraft. Verfahrenssprache ist englisch.

Anspruch 1 des Klagepatents hat in der veröffentlichten deutschen Übersetzung folgenden Wortlaut:

Digitales Übertragungssystem mit einem Sender (1) und einem Empfänger (5) zum Aussenden eines digitalen Breitbandsignals mit einer bestimmten Abtastfrequenz FS , beispielsweise eines digitalen Audiosignals über ein Übertragungsmittel (4) und zum Empfangen dieses Signals, wobei der Sender (1) mit einer Eingangsklemme (2) zum Empfangen des digitalen Breitbandsignals versehen ist, und die Eingangsklemme mit einem Eingang einer zum Sender (1) gehörenden Signalquelle (3, 9, 6) gekoppelt ist, die zum Erzeugen eines zweiten Digitalsignals und zum Zuführen dieses zweiten Digitalssignals zu einem Ausgang (7) eingerichtet ist, das aus aufeinanderfolgenden Rahmen aufgebaut ist, wobei jeder Rahmen aus einer Anzahl von Informationspaketen (IP) aufgebaut ist, jedes Informationspaket N Bits enthält, wobei N größer als 1 ist, der Empfänger (5) mit einem Decoder mit einem Eingang (10) zum Empfangen des zweiten Digitalsignals versehen ist, der Decoder mit einem Ausgang versehen ist, der mit einer Ausgangsklemme (8) zum Abgeben des digitalen Breitbandsignals gekoppelt ist, dadurch gekennzeichnet, dass, wenn P in der Gleichung

eine ganze Zahl ist, wobei BR gleich der Bitgeschwindigkeit des zweiten Digitalsignals, und ns die Anzahl der Abtastungen des digitalen Breitbandsignals ist, dessen entsprechende zum zweiten Digitalsignal gehörende Information sich in einem Rahmen des zweiten Digitalsignals befindet, die Anzahl B der Informationspakete (IP) in einem Rahmen gleich P ist, und dass, wenn P keine ganze Zahl ist, die Anzahl der Informationspakete (IP) in einer Anzahl der Rahmen gleich P’ ist, wobei P’ die erste P folgende niedriger liegende Ganzzahl ist, und die Anzahl der Informationspakete in den anderen Rahmen gleich P’ + 1 ist, so dass genau die Bedingung erfüllt wird, dass die mittlere Rahmengeschwindigkeit des zweiten Digitalsignals im wesentlichen gleich / ns, dass ein Rahmen aus wenigstens einem ersten Rahmenteil (FD 1) mit Synchronisationsinformation aufgebaut ist.

Mit Bescheid vom 23. November 2005 verfügte das Hauptzollamt X die Aussetzung der Überlassung bzw. Zurückhaltung gemäß Art. 9 VO (EG) von 63 MP3-Playern und 44 MP3/4-Playern. Als Empfänger der Ware war der Beklagte zu 1 benannt. Als "Versender" ist die "F", Shanghai, angegeben worden. In der Rubrik "Besitzer der Waren" findet sich die Angabe "G Worldwide", (Anlage K 7). Die Sendung war Gegenstand einer Sammelladung, die von der "G China" nach Deutschland versandt worden ist.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Merkmale des Patentanspruchs 1 durch den MPEG-Audio-Standard wortsinngemäß vorgegeben seien und deshalb auch durch die beschlagnahmten MP3-Player verwirklicht würden. Die Beklagte zu 2. sei überdies Besitzerin der streitgegenständlichen MP3-Player gewesen. Sie habe den Besitz nicht durch die Beschlagnahme des Zolls verloren. Die öffentlich-rechtliche Beschlagnahme überlagere lediglich den zivilrechtlichen Besitz. Darüber hinaus habe die Beschlagnahme den Charakter einer vorübergehenden Maßnahme, durch die der Besitz nicht beendet werde.

Sie hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, in die Vernichtung von 107 Stück MP3-Player auf ihre Kosten einzuwilligen.

Der Beklagte zu 1. hat die Klage unter Protest gegen die Kostenlast anerkannt.

Die Beklagte zu 2. hat um Klageabweisung gebeten.

In erster Instanz hat sie die Aktivlegitimation der Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Weiter hat sie vorgetragen, zu keinem Zeitpunkt Besitzerin der streitgegenständlichen Gegenstände gewesen zu sein. Sie sei im Verhältnis zu ihrer Schwestergesellschaft G China lediglich Besitzdienerin. Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass sich das Klagepatent in Kraft befinde und dass die beschlagnahmten MP3-Player von Anspruch 1 des Klagepatents Gebrauch machten.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1. im schriftlichen Verfahren kostenpflichtig verurteilt und auch der Klage gegen die Beklagte zu 2. in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Klagepatent in Kraft stehe, sei durch Vorlage des Registerauszugs nachgewiesen. Die Klägerin sei als ausschließliche Lizenznehmerin an dem Klagepatent aktivlegitimiert. Die beschlagnahmten MP3-Player verwirklichten die in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellte Lehre wortsinngemäß. Die Klägerin habe in der Klageschrift detailliert ausgeführt, dass die Merkmale des Anspruchs 1 durch den sog. MPEG-Audio-Standard vorgegeben seien. Alle Merkmale müssten notwendigerweise durch die streitgegenständlichen Wiedergabegeräte mit MP-3-Funktion verwirklicht werden, damit auf diesen Playern Datenträger mit MP-3-Dateien abgespielt und in Musik zurückverwandelt werden könnten. Das habe die Beklagte zu 2. nicht mit Nichtwissen bestreiten können. Es hätte der Beklagten zu 2. oblegen, im einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die in sich schlüssigen Darlegungen der Klägerin zur wortsinngemäßen Verwirklichung des Anspruchs 1 des Klagepatents unzutreffend seien. Eine entsprechende Prüfung wäre ihr, jedenfalls wenn sie sich fachkundiger Hilfe bedient hätte, jederzeit möglich gewesen. Die Beklagte zu 2. habe auch Zugriff auf die beschlagnahmte Ware gehabt, da sie nach Art. 9 Abs. 3 Unterabs. 2. VO (EG) 1383/2003 eine Inspektion der beschlagnahmten MP3-Player hätte beantragen können. Davon habe sie keinen Gebrauch gemacht. Die Beklagte zu 2. sei als Störer und damit Patentverletzer passivlegitimiert. Eine Prüfpflicht bzgl. etwaiger Schutzrechtsverletzungen bestehe dann, wenn der Spediteur oder Frachtführer auf eine konkrete Schutzrechtsverletzung hingewiesen worden sei und damit die Möglichkeit der Kenntnisnahme erhalten habe. Bei einer im Raum stehenden konkreten Schutzrechtsverletzung treffe ihn grundsätzlich die Pflicht, die konkret beanstandete Lieferung einer Prüfung zu unterziehen. Liege eine Patentverletzung vor, sei der Spediteur oder Frachtführer verpflichtet, in die Vernichtung des patentverletzenden Erzeugnisses einzuwilligen (ohne Verpflichtung zur Tragung der Kosten der Vernichtung), damit der gesetzeswidrige Zustand beendet werde. Gebe er keine solche Erklärung ab, werde er zum Störer und müsse, wenn er die Einwilligung erst abgebe, nachdem er zum Störer geworden sei, auch die Kosten der Vernichtung tragen. Nur dadurch könne verhindert werden, dass der Spediteur oder Frachtführer das patentverletzende Erzeugnis weiter transportiere und es infolgedessen zu einer Fortdauer des gesetzeswidrigen Zustandes der Patentverletzung komme. Die Beklagte zu 2. habe mit Zustellung des Zollbescheides vom 23.11.2005 (Anlage K 7) und der Mahnung der Klägerin, mit der diese zur Zustimmung zur Vernichtung der beschlagnahmten Ware aufgefordert habe, spätestens jedoch aufgrund der Klageerhebung konkret von der Möglichkeit einer Verletzung des europäischen Klagepatents durch die Lieferung der 107 MP3-Player Kenntnis erhalten und trotzdem in eine Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse nicht eingewilligt. Die Beklagte zu 2. sei auch nicht als bloße Besitzdienerin der G China anzusehen und könne sich daher nicht darauf zurückziehen, keinen unmittelbaren Besitz an den patentverletzenden Playern gehabt zu haben. Bezüglich des Weitertransportes der Ware in Deutschland sei sie nicht vollständig von den Anweisungen der G-China abhängig gewesen. Mit der Anordnung der Beschlagnahme habe die Beklagte zu 2. zwar ihren unmittelbaren Besitz verloren, jedoch sei ihr zugleich durch die Beschlagnahme der Behörde ein mittelbarer Besitz vermittelt worden. Das sei für den Anspruch auf Vernichtung ausreichend.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 1. hat keine Berufung eingelegt.

Die Beklagte zu 2. trägt im wesentlichen vor, dass sie in den Fällen, in denen andere G-Länderorganisationen Ware nach Deutschland brächten, lediglich nach Weisung der jeweiligen G-Länderorganisation tätig werde und damit als Unterspediteurin der jeweiligen G-Länderorganisation. Als solche sei sie Besitzdienerin und habe keinen eigenen oder verantwortlichen Besitz. Selbst wenn man davon ausgehe, dass sie - die Beklagte zu 2. - mittelbaren Besitz erhalten habe, sei dieser durch die Beschlagnahme beendet worden. Im Übrigen ergebe sich ihr Besitz nicht aus dem Bescheid des Hauptzollamtes (Anlage K 7), denn dort sei nicht sie, sondern eine "G Worldwide" als Besitzer angegeben.

Zu Unrecht habe das Landgericht ihr Bestreiten der Verletzung mit Nichtwissen als unzulässig behandelt. Ihr sei es weder möglich noch insbesondere zumutbar, sich auf eigene Kosten Kenntnisse darüber zu verschaffen, ob beschlagnahmte Waren patentverletzend seien oder nicht. Unzutreffend sei die Auffassung des Landgerichts, sie hätte nach Art. 9 Abs. 3 Unterabs. 2 VO (EG) Nr. 1383/2003 die Inspektion der beschlagnahmten MP3-Player beantragen können, denn sie sei weder Antragstellerin i.S.d. Vorschrift noch eine der in Art. 1 Abs. 1 genannten an der Situation betroffenen Personen. Sie habe den Antrag auf "Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr" nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Empfängers, des Beklagten zu 1., gestellt. Auch sei es ihr wirtschaftlich nicht zumutbar, auf eigene Kosten Prüfungen zu veranlassen, die nicht in ihrem Geschäftszweck lägen. Es daher zulässig, die Patentverletzung mit Nichtwissen zu bestreiten. Darüber hinaus habe sie nicht entgegen §§ 9 bis 13 PatG eine patentierte Erfindung benutzt. Auch habe sie nach Ankunft der Luftfrachtsendung am Frankfurter Flughafen zu keinem Zeitpunkt unmittelbar oder mittelbaren Besitz an der Sendung gehabt, die von der Fluglinie an die Flughafengesellschaft übergeben worden sei. Noch während sie auf Weisung der G China dabei gewesen sei, sich mit dem Beklagten zu 1. als im Frachtbrief ausgewiesenen Empfänger in Verbindung zu setzen und bei ihm die Weisung zur zollamtlichen Behandlung der Sache einzuholen, habe das Hauptzollamt X zeitgleich die Beschau der eintreffenden Luftfrachtsendung aus China durchgeführt und die Beschlagnahme angeordnet.

Schließlich sei die Klägerin nicht auf ihre Zustimmung zur Vernichtung angewiesen. Die Klägerin könne das gegenüber dem Beklagten rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts dem Hauptzollamt vorlegen und so die Vernichtung erreichen.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

das Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. April 2006 teilweise abzuändern und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten zu 2. entgegen. Ergänzend trägt sie vor, nach Eintreffen der Sammelladung, welche auch die beanstandete Ware umfasst habe, auf dem Flughafen Frankfurt habe die Beklagte zu 2. alle Waren einschließlich der MP3-Player eingescannt und elektronisch in ein sog. Warenerfassungsmodul des Zolls eingegeben. Anschließend seien die MP3-Player in ein von ihr im Frankfurter Flughafen unterhaltenes Verwahrungslager verbracht und im Namen des Beklagten zu 1. zur Einfuhr in den freien Verkehr angemeldet worden. Nachdem der Zoll die Zollbeschau angeordnet habe, habe ein Mitarbeiter der Beklagten zu 2. die MP3-Player zur Prüfung vorgelegt. Da schon der Verpackung zu entnehmen gewesen sei, dass es sich um MP3-Player gehandelt habe, der Versender nicht Lizenznehmerin am Klagepatent gewesen sei – was dem Zollamt aufgrund dort hinterlegter Listen bekannt sei – und die Verpackung auch keinen Hinweis auf eine Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb eines Lizenznehmers enthalten habe, habe das Zollamt die Aussetzung der Überlassung ausgesprochen. Die streitgegenständlichen MP3-Player seien anschließend vom Zoll im Frachthof in einem zolleigenen Lager eingelagert worden, wo sie sich – unstreitig – noch heute befänden. Ihr – der Klägerin – seien nach Mitteilung der Beschlagnahme zwei Muster zur Überprüfung auf Patentverletzung übersandt worden. Die Verpackungen wiesen aus, dass es sich um MP3-Player handele. Auch hätten Funktionstests ergeben, dass die Geräte problemlos MP3-Dateien abspielen könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze, auch soweit sie den Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung nachgelassen worden sind, verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. ein Anspruch auf Einwilligung in die Vernichtung der 107 MP3- bzw. MP3/4-Player, die Gegenstand des Bescheides des Hauptzollamtes Frankfurt a.M. Flughafen über die Aussetzung der Überlassung/Zurückhaltung von Waren gemäß Art. 9 VO (EG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22.07.2003 sind, gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a PatG zusteht.

Das Klagepatent steht in Kraft. Die Klägerin ist des weiteren als ausschließliche Lizenznehmerin an dem Klagepatent aktivlegitimiert, wie das Landgerichts in seinem Urteil zutreffend dargelegt hat. Die Beklagte zu 2. ist dem in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegen getreten.

Der Klägerin als ausschließlicher Lizenznehmerin steht gegen die Beklagte zu 2. ein Anspruch auf Einwilligung in die Vernichtung zu. Nach Art 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140 a PatG kann der Verletzte in den Fällen des § 139 PatG verlangen, dass ein im Besitz des Verletzers befindliches Erzeugnis, das Gegenstand eines Patentes ist, vernichtet wird.

Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei den beschlagnahmten 107 MP3-Playern um Erzeugnisse, die Gegenstand eines Patents sind, da sie die in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellte Lehre wortsinngemäß verwirklichen. Die Klägerin hat dies schlüssig dargetan. Zwar hat die Klägerin nicht ein konkretes Gerät im einzelnen analysiert und dessen Aufbau und Funktionen mit den anspruchsgemäßen Merkmalen verglichen. Sie ist vielmehr von der Bezeichnung "MP3- Player bzw. MP3/4-Player ausgegangen und hat die Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents mit dem sog. MPEG-Audio-Standard, Layer III" (Anlagen K 9, K 10) verglichen. Das ist zulässig im Zusammenhang mit dem nicht beanstandeten und nicht widerlegten Vortrag, MP3-Player müssten, um zu funktionieren, also MP3-Dateien wiedergeben zu können, diesem Standard entsprechen. Darauf hat ersichtlich auch das Landgericht – zutreffend – abgestellt. Die Klägerin hat zudem bereits in der Klageschrift darauf hingewiesen, die angegriffenen Geräte entsprächen dem Standard "MPEG-Audio, Layer III" und seien damit in der Lage, MP3-Dateien zu decodieren bzw. abzuspielen (Bl. 25, 27 GA). Die Beklagte zu 2. kann diesen Tatbestand nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten, denn spätestens nachdem sie von der Klägerin unter Hinweis auf das Klagepatent abgemahnt worden war (vgl. Anlage B 2.3), hätte sie Veranlassung gehabt, dem Vorwurf der Rechtsverletzung jedenfalls durch Erkundigungen und Einholung von Weisungen bei ihrem Auftraggeber nachzugehen. Dies hat sie selbst nach Klageerhebung unterlassen. Sollte es zutreffen, dass der Versuch der Einholung von Weisungen vergeblich war, wie die Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 18. September 2007 vorgetragen hat (vgl. Bl. 200 GA), so wäre es ihr, wenn sie ein Bestreiten trotzdem weiter aufrecht erhalten wollte, zumutbar gewesen, die MP3-Player zu untersuchen und sich dazu, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, sachkundiger Hilfe zu bedienen.

Zutreffend hat das Landgericht dargelegt, dass die Beklagte zu 2. als Störer und damit als Patentverletzer passivlegitimiert ist. Nach § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG richtet sich der Anspruch auf Vernichtung – oder Zustimmung zur Vernichtung – gegen jeden, der einem Anspruch wegen Patentverletzung aus ausgesetzt ist. Dazu genügt bereits ein Unterlassungsanspruch nach § 139 Abs. 1 PatG. Auf ein Verschulden der Beklagten zu 2. kommt es daher nicht an (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 140a Rdn. 3).

Zwar kann die Beklagte zu 2. nicht wegen verbotener Besitzhandlungen im Sinne des § 9 Satz 2, Nr. 1 PatG in Anspruch genommen werden. Denn es ist allgemein anerkannt, dass das Besitzen eines Erzeugnisses nur dann eine verbotene Benutzungshandlung ist, wenn es zu dem Zwecke erfolgt, das Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen. Die Begründung der Verfügungsgewalt eines Spediteurs oder Frachtführers im Transportgeschäft und des Lagerhalters im Lagergeschäft allein reicht für eine Patentbenutzung durch Besitzen nicht aus (Benkard/Scharen aaO. § 9 Rdn. 48).

Verletzer i.S.d. § 139 PatG ist aber auch derjenige, der in Bezug auf ein Patent einen rechtswidrigen Störungszustand herbeiführt und unterhält ( § 1004 BGB) und deshalb zur Unterlassung bzw. Beseitigung verpflichtet ist, wobei die Beseitigung in § 140 a PatG in der besonderen Form des Vernichtungsanspruchs geregelt ist (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski aaO. § 139 Rdn. 38). Danach haftet auch derjenige als Störer, der willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Ein Spediteur oder Frachtführer kann als Störer i.S.d. § 1004 BGB aufgrund einer objektiv rechtswidrigen Mitwirkung an einer Verletzungshandlung auf Unterlassung bzw. Beseitigung in Anspruch genommen werden, wenn er Waren, die das Recht verletzen, befördert oder zum Zwecke der Beförderung in Verwahrung nimmt oder in Verwahrung nehmen lässt.

So kann der Spediteur bei der Ausführung von Speditionsaufträgen objektiv widerrechtlich in absolute Rechte oder sonstige vom Gesetz geschaffene Rechtsgüter eingreifen. Als Störer ist dabei jeder anzusehen, der die Störung herbeigeführt hat oder dessen Verhalten eine Beeinträchtigung befürchten läßt. Es ist unerheblich, ob der Störer die beeinträchtigende Handlung aus eigenem Antrieb oder auf Veranlassung eines Dritten ausgeführt hat oder auszuführen beabsichtigt. Der Spediteur wirkt an dem Inverkehrsetzen der Ware mit. Wer eine adäquate Ursache für die Beeinträchtigung setzt oder setzen will, ist Störer, gleichviel ob der Störer sonst nach der Art seines Tatbeitrages als Täter oder Gehilfe anzusehen ist. Der Schutzrechtsinhaber muss die Möglichkeit haben, um sich gegen jede Beeinträchtigung seines Rechts wirksam schützen zu können, gegen jeden vorzugehen, dessen Verhalten zu einer Störung oder Beeinträchtigung seines Rechts führt oder führen kann (BGH, GRUR 1957, 352 ff. - Taeschner (Pertusin II.)).

Zwar darf die Störerhaftung nicht zu weit erstreckt werden. So kann den Spediteur, Frachtführer oder Lagerhalter, wie in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt ist, keine generelle Prüfungspflicht auf Schutzrechtsverletzungen der von ihm transportierten oder verwahrten Erzeugnisse treffen. Insbesondere gehört es nicht zu seinen Aufgaben, jede von ihm transportierte Sendung ohne konkrete Anhaltspunkte auf die Möglichkeit einer Patentverletzung zu untersuchen, zumal entsprechende Feststelllungen häufig aufwändig und ohne Hinzuziehung von Fachleuten gar nicht möglich sind (vgl. z.B. BGH aaO. Seite 354 li. Sp.).

Etwas anderes gilt jedoch, wovon auch das Landgericht zutreffend ausgeht, wenn der Spediteur, Frachtführer oder Lagerhalter auf eine konkrete Schutzrechtsverletzung hingewiesen wird und hierdurch die Möglichkeit der Kenntnisnahme erhält. Nach konkreten Hinweisen des Rechtsinhabers auf das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung trifft ihn eine eigene Prüfungspflicht. Diese beinhaltet zwar nicht, wie das Landgericht offenbar annimmt, von vornherein die unbedingte Pflicht, ggf. fach- und sachkundigen Rat einzuholen und unter Umständen auch Rechts- und Patentanwälte auf eigene Kosten hinzuzuziehen. Vielmehr ist es ausreichend aber auch geboten und zumutbar, Erkundigungen beim Auftraggeber einzuziehen und von ihm Weisungen einzuholen (vgl. BGH aaO.). Hier war es der Beklagten zu 2. schon nach Erhalt des ersten Hinweises auf eine eventuelle Schutzrechtsverletzung und erst recht nach Erhalt der Klageschrift ohne weiteres zuzumuten, sowohl ihre Auftraggeberin, hier die G China und über diese den Versender, als auch den Adressaten der zuzustellenden Sendung von der Sachlage in Kenntnis zu setzen und entsprechende Weisungen und Informationen einzufordern, mit dem Hinweis darauf, dass sie ihrerseits der Vernichtung zustimmen werde, wenn innerhalb der laufenden Fristen seitens des Auftraggebers oder des Adressaten kein Widerspruch gegen die Beschlagnahme eingelegt werde. Dies ist in Zeiten moderner Kommunikationsmittel auch zumutbar.

Je nach dem Ergebnis der Nachfragen ist es dann auch möglich, dem Verletzungsvorwurf in substantiierter Weise entgegen zu treten. Andererseits kann sich die Beklagte zu 2. nicht mit Erfolg darauf berufen, Erkundigungen und Nachfragen nach Weisungen seien ohne Erfolg geblieben. Derartiges entbindet sie nicht von ihrer Verantwortlichkeit gegenüber der Klägerin. Ebenso wenig wie sie sich nicht schlechthin auf offenkundig Rechte des Rechtsinhabers mißachtende Weisungen ihres Auftraggebers hätte zurückziehen können, kann sie mit Erfolg geltend machen, Anfragen beim Auftraggeber seien ergebnislos geblieben. Vielmehr bleibt sie dem Schutzrechtsinhaber gegenüber selbst verantwortlich, wie sie sich gegenüber dem Vernichtungsverlangen verhalten soll. Dabei gebietet es ihre objektive Mitwirkung an einer Schutzrechtsverletzung, einer Vernichtung zuzustimmen, um den geschaffenen rechtswidrigen Zustand zu beenden. Das damit einhergehende Risiko gegenüber dem eigenen Auftraggeber ist mit der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit zwangsläufig verbunden (vgl. BGH aaO.).Verweigert der Auftraggeber die gebotene Aufklärung oder Weisung, so kann der Spediteur oder Frachtführer dies jedenfalls dann als Zustimmung zur Vernichtung werten, wenn er den Auftraggeber zuvor auf dessen eigenes Widerspruchsrecht gegen die Beschlagnahme hingewiesen und die eigene Zustimmung zur Vernichtung angekündigt hat. (vgl. auch BGH aaO. Seite 354). Hat sich der Spediteur nicht in einer diese Vorgehensweise rechtfertigenden Weise gegenüber seinem Auftraggeber vertraglich abgesichert oder glaubt er sich aus sonstigen Gründen gegenüber seinem Auftraggeber gebunden, die Zustimmung zur Vernichtung auch bei Ausbleiben von Weisungen und Hinweisen zu verweigern, dann ist ihm auch eine erweiterte Prüfungspflicht abzuverlangen, wenn er die vom Rechtsinhaber dargelegte Patentverletzung dennoch bestreiten will.

Zu Unrecht wendet die Beklagte zu 2. ein, sie hätte aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen die Ware nicht näher überprüfen können. Vielmehr stand und steht ihr auch die Möglichkeit offen, die beschlagnahmte Ware zu inspizieren. Art. 9 Abs. 3 Unterabs. 2 VO (EG) 1383/2003 räumt demjenigen ein Inspektionsrecht ein, der im Sinne von der in Art. 1 Abs. 1 genannten Situation "betroffen" ist. Art. 1 a) VO (EG) 1383/2003 legt fest, unter welchen Voraussetzungen die Zollbehörden bei der Grenzbeschlagnahme tätig werden können, nämlich dann wenn Waren zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr angemeldet werden und im Verdacht stehen, ein Recht geistigen Eigentums zu verletzen. Betroffen im Sinne des Art. 9 VO (EWG) 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (im folgenden: ZK) ist damit auf jeden Fall der Anmelder der Ware im Sinne des Art. 4 Nr. 18 ZK und damit auch sein Vertreter im Sinne von Art. 5 ZK – mithin die Beklagte zu 2. (vgl. unten).

Den ihr obliegenden Verpflichtungen ist die Beklagte zu 2. nach allem nicht nachgekommen. Sie hat es unterlassen, innerhalb der im zollbehördlichen Verfahren vorgesehenen Fristen ihre unbedingte Zustimmung zur Vernichtung zu erteilen. Damit ist sie zur Störerin geworden.

Die Beklagte zu 2. ist Besitzerin im Sinne des § 140a PatG, denn sie hat zumindest mittelbaren Besitz an den MP3/4-Playern.

Ursprüngliche unmittelbare Besitzerin der Ware war die G China, die von dem Versender den Transportauftrag erhalten hat und an die dieser die Ware übergeben hat (Anlage B 2.1).

Zwar ist unklar, auf welche Weise die Ware von China nach Deutschland verbracht worden ist, ob mit einer Frachtmaschine des G-Konzerns, wie die Klägerin unter Bezugnahme auf Anlagen B 2.1 und B 2.2 vorträgt (Bl. 204 GA), oder mit einem beauftragten Luftfrachtunternehmen. Aufgrund des Bescheides des Hauptzollamts vom 23.11.2005 (Anlage K 7) ist jedoch davon auszugehen, dass die auf dem Flughafen Frankfurt in einer Sammelladung angekommenen MP3-Player von der Beklagten zu 2. in Verwahrung und damit in unmittelbaren Besitz genommen worden sind, wie das Landgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat. Soweit die Beklagte zu 2. in ihrer Berufungsbegründung (Seite 2 = Bl. 174 GA) auf den Inhalt des Bescheides eingeht, weist sie nur darauf hin, bei der Bezeichnung "G Worldwide" handele es sich nicht um ihre Firma. Das ist zwar richtig, doch handelt es insoweit offensichtlich nur um eine Falschbezeichnung, weil – zu Recht – nicht geltend gemacht wird, es gebe neben der Beklagten zu 2. noch eine weitere auf dem Flughafengelände ansässige G-Gesellschaft, worauf auch die Klägerin zutreffend hingewiesen hat (Bl. 180 GA). Den Ausführungen der Beklagten zu 2. in der Berufungsinstanz (Bl. 151, 174 GA) kann auch nur entnommen werden, dass sie die rechtliche Einordnung ihrer tatsächlichen Sachherrschaft als Besitz für unrichtig hält und von einer Besitzdienerschaft ausgeht. Aus den vom Landgericht im einzelnen dargelegten Gründen, die sich der Senat zu eigen macht und die keiner Ergänzung bedürfen, ist die Beklagte zu 2. jedoch nicht als bloße Besitzdienerin der G China anzusehen.

Zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, dass die Beklagte zu 2. den Besitz nicht durch die Zollbeschlagnahme und durch die Aufbewahrung der MP3-Player im zolleigenen Lager verloren hat. Durch die Beschlagnahme ist der Beklagten zu 2. ein von der Behörde vermittelter mittelbarer Besitz zugewachsen, der für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Vernichtung ausreicht (vgl. auch Benkard/Rogge/Grabinski aaO. § 140 a Rdn 3; Mes, PatG, 2. Aufl., § 140 a Rdn. 5). Der gegenteiligen von OLG Köln (Urt. v. 18.08.2006 – 6 U 48/05 – Justizportal NRW) vertretenen Ansicht vermag der Senat nicht zu folgen.

Am gefundenen Ergebnis würde sich nichts ändern, wenn man entgegen der Annahme des Senats davon ausgehen würde, die Ware sei von der Luftfrachtgesellschaft an die Flughafengesellschaft übergeben und von dort in die unmittelbare Verfügungsgewalt der Zollbehörden gelangt. Im Rahmen des Einfuhrverfahrens ist auch die Beklagte zu 2. jedenfalls zur mittelbaren Besitzerin der Ware geworden, denn sie hat mit dem Eintreffen der Ware in Deutschland vereinbarungsgemäß die Sachherrschaft über die MP3-Player übernommen, weil sie mit der Vornahme der Einfuhrformalitäten beauftragt worden ist.

Die MP3-Player sind über den Flughafen Frankfurt/Main eingeführt worden (Anlage K 7). Um die Ware in die EU einführen zu können (aus einem Drittland stammende sog. Nichtgemeinschaftsware), ist sie durch die Abgabe einer Zollanmeldung zu einem Zollverfahren anzumelden. Anmelder (Art. 4 Nr. 18 ZK) ist dabei die Person, die eine Anmeldung abgibt, oder in deren Namen eine Anmeldung abgegeben wird. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 2. hat sie die Anmeldung für den Beklagten zu 1. abgegeben (Bl. 152 GA vorletzter Absatz) und damit als Stellvertreterin des Beklagten zu 1. gehandelt. Bei der sog. direkten Vertretung (Art. 5 ZK) handelt der Vertreter im Namen und auf Rechnung eines anderen. Der Vertreter muss in der Gemeinschaft ansässig sein, um den Zollbehörden jederzeit als Ansprechpartner und eventuell auch als Zollschuldner zur Verfügung zu stehen, er muss in der Lage sein, die Ware bei der Zollbehörde zu gestellen und die notwendigen Unterlagen vorzulegen. Die Gestellung nach Art. 40 ZK beinhaltet die Mitteilung an die Zollbehörde, dass sich die Ware bei der Zollstelle oder einem anderen von der Zollbehörde bezeichneten und zugelassenen Ort befindet. Zur Gestellung verpflichtet ist der, der die Ware in das Zollgebiet verbracht hat, die Ware also selbst befördert hat sowie diejenige Person, die die Ware nach Erreichen der zuständigen Zollstelle vom Verbringer übernimmt (z.B. der Spediteur). Im Zeitraum zwischen der Gestellung und dem Erhalt einer zollrechtlichen Bestimmung befinden sich die Waren in einer vorübergehenden Verwahrung (Art. 50 ZK). Die Verwahrung erfolgt an hierfür zugelassenen Orten, entweder der Zollstelle oder dem Betriebsgelände bzw. dem Lagerort auf dem Betriebsgelände der Person, die die Anmeldung abgegeben hat.

Aus diesen zollrechtlichen Vorschriften folgt, dass die Beklagte zu 2. als Vertreterin des Anmelders gegen den aktuellen unmittelbaren Besitzer der Ware, den Zoll, einen Anspruch auf Verschaffung der unmittelbaren Sachherrschaft über die Ware hat, um diese dem Transportauftrag entsprechend an ihren Bestimmungsort befördern zu können. Sie ist damit – unabhängig davon, wer zum Zeitpunkt der Beschlagnahme unmittelbarer Besitzer der Ware war und ob die Schwesterfirma G China weiterhin als mittelbare Besitzerin zu gelten hat – zumindest mittelbare Besitzerin der Ware nach § 868 BGB, da sie gegenüber dem tatsächlichen unmittelbaren Besitzer ein Anspruch auf Herausgabe der Sache hat, der ihr nach § 870 BGB von der G China übertragen worden sein muss, damit die Beklagte ihren transportvertraglichen und zollrechtlichen Verpflichtungen in der Bundesrepublik Deutschland hätte nachkommen können.

Die Verpflichtung der Beklagten zu 2., die Kosten zu tragen, folgt aus ihrer Störereigenschaft (Schulte/Kühnen, PatG, 7. Aufl., § 140a Rdnr. 18). Die Beklagte zu 2. kann sich nicht darauf berufen, die Klägerin könne mit dem gegenüber dem Beklagten zu 1 rechtskräftig gewordenen Titel ihren Vernichtungsanspruch gegenüber der Zollbehörde durchsetzen. Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Zollbehörde sich auf ihr Besitzmittlungsverhältnis zur Beklagten zu 2. berufen und geltend machen könnte, dieser könne es bis zum Abschluss des anhängigen Rechtsstreits gelingen, den Patentverletzungstatbestand substantiiert in Abrede zu stellen. Solange die Vernichtung nicht erfolgt ist, kann die Klägerin auch von der Beklagten zu 2. Zustimmung zur Vernichtung verlangen; ein Rechtsschutzinteresse bleibt solange bestehen, wie die Störung durch die patentverletzenden MP3-Player fortbesteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die im Oktober 2007 eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien gaben, weil sie nur bereits erörterte Rechtsfragen betrafen, keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs, 2 Nr. 3 ZPO(vgl. BGH, NJW 2002, 1426 ff).

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, wann ein Frachtführer oder Spediteur nach Grenzbeschlagnahme, die wegen des Verdachts der Patentverletzung erfolgt ist, als Störer auf Zustimmung zur Vernichtung von Ware in Anspruch genommen werden kann, von grundsätzlicher Bedeutung ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

R1 R2 R3