Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 40/03

G r ü n d e :

Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Lutz A, und Herr Prof. Dr. Jürgen B sind eingetragene Inhaber des europäischen Patents 0 483 xxx (Anlage K 1; nachfolgend Klagepatent). Das Klagepatent, das in der deutschen Verfahrenssprache abgefasst ist, beruht auf einer Anmeldung vom 19. Juli 1990, die die Priorität der DE 3923xxx vom 20. Juli 1989 in Anspruch nimmt. Die Anmeldung wurde am 6. Mai 1992 im Patentblatt veröffentlicht. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung des Klagepatents erfolgte am 3. Mai 1995 im Patentblatt. Zu den benannten Vertragsstaaten des europäischen Klagepatents gehört die Bundesrepublik Deutschland. Das Klagepatent steht in Kraft.

Auf eine von der Beklagten im Jahre 2001 erhobene Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Teil des Klagepatents hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 30. April 2002 (Anlage K 20) den erteilten Patentanspruch 1, auf den die Klägerin ihre am 28. Februar 2001 eingereichte Verletzungsklage gestützt hatte, angesichts des Standes der Technik gemäß EP 0 242 709 A 2 (Anlage K 5) und US-PS 2 346 346 (Anlage B 7) für nicht schutzfähig angesehen und das Klagepatent nur mit einem Patentanspruch 1 aufrechterhalten, der einem Hilfsantrag der Patentinhaber entsprach. Das Urteil des Bundespatentgerichts ist rechtskräftig. Die Beklagte und Nichtigkeitsklägerin hatte verspätet Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts eingelegt. Ihren Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist wies der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 zurück (Az: X ZR 189/02).

Nach dem rechtskräftigen Urteil des Bundespatentgerichts ist das Klagepatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland u. a. dadurch teilweise für nichtig erklärt worden, dass an die Stelle des erteilten Anspruches 1 der Anspruch 1 in folgender Fassung getreten ist:

Pedikelschraube (2) mit einem Aufnahmeteil (5) zum gelenkigen Verbinden der einen Gewindeschaftteil (3) und einen kugelförmigen bzw. kugelseg-

mentförmigen Kopf (4) aufweisenden Schraube (2) mit einer Stange (16), wobei eine Vorrichtung zur Sicherung der Schraube (2) gegen Verdrehen

vorgesehen ist und wobei das Aufnahmeteil (5) einen Aufnahmeraum (7) aufweist, der an seinem einen Ende eine Bohrung (8) zum Hindurchführen des Gewindeschaftteiles (3) einer Schraube (2) mit gewünschtem Schaft- durchmesser und gewünschter Schaftlänge und angrenzend an diese einen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes (4) der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube (2) besitzt und angrenzend an diesen einen hohlzylindrischen Ab- schnitt (11) besitzt, dadurch gekennzeichnet, dass das Aufnahmeteil (5) ein- stückig ausgebildet ist und auf der der Bohrung (8) gegenüberliegenden Sei- te eine Öffnung zum Einführen der Schraube (2) aufweist, und dass ein Druckelement (18) vorgesehen ist, welches auf seinem dem Kopf (4) zuge- wandten Ende einen zu dem Kopf (4) hin gerichteten hohlkugelsegmentför- migen Abschnitt (19) aufweist und welches durch die Öffnung (10) einführbar ist und in zusammengesetzten Zustand nach dem Einstellen der Winkelposi- tion zwischen Schraube (2) und Aufnahmeteil (5) eine Kraft so auf den Kopf (4) ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) gedrückt wird und so eine feste Arretierung der Winkelposition erreicht wird.

Soweit es in dem Urteil des Bundespatentgerichts auf Seite 2 in der 11. Zeile des Anspruches 1 "angrenzend an diesen" heißt, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler bzw. ein redaktionelles Versehen. Da dort Bezug genommen werden soll auf "die Bohrung", nicht aber auf "den Aufnahmeraum", wie sich aus der Beschreibung in Spalte 2, Zeilen 52 bis 54 der Klagepatentschrift ergibt, ist das "n" zu streichen.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren der Klagepatentschrift verdeutlichen diese Erfindung an Hand eines Ausführungsbeispieles, wobei die Figur 1 eine explosionsartige Seitenansicht der Pedikelschraube mit dem Aufnahmeteil, teilweise in geschnittener Darstellung, und Figur 2 eine Schnittdarstellung durch das Aufnahmeteil mit eingesetzter Schraube und mit mit dem Aufnahmeteil verbundener Stange in vergrößerter Darstellung und Figur 3 eine gegenüber der in Figur 1 um 90° um die Symmetrieachse gedrehte Darstellung in vergrößertem Maßstab zeigt.

Die eingetragenen Inhaber des Klagepatents haben die Klägerin, die medizintechnische Geräte und u. a. auch Pedikelschrauben in Deutschland herstellt und vertreibt, zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen aus dem Klagepatent im eigenen Namen ermächtigt und ihre Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung , Schadensersatz und Entschädigung aus dem Klagepatent an die Klägerin abgetreten (Anlage K 2).

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "XY" Pedikelschrauben sowie die dazugehörigen Aufnahmeteile, deren Ausgestaltung sich aus den von der Klägerin als Anlage K 8 zur Akte gereichten Fotografien und dem von der Klägerin als Anlage K 13 überreichten Prospekt ergibt, auf die verwiesen wird. Zur Verdeutlichung der angegriffenen Ausführungsform (Schraube u. Aufnahmeteil) wird nachstehend die als Anlage B 2 von der Beklagten überreichte Zeichnung wiedergegeben.

Die Klägerin sieht in dem Herstellen, Anbieten und Inverkehrbringen dieser Ausführungsform eine Verletzung des Klagepatents. Mit ihrer Klage auf Unterlassung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung hatte sie zunächst geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des erteilten Patentanspruches 1 des Klagepatents dem Wortsinne nach verwirkliche. Nachdem das Bundespatentgericht den Patentanspruch 1 teilvernichtet hatte, hat die Klägerin geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform auch von der technischen Lehre des teilvernichteten Anspruches 1 des Klagepatents dem Wortsinne nach Gebrauch mache, jedenfalls aber mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.

Die Beklagte hat demgegenüber ausgeführt, dass sowohl der erteilte als auch der teilvernichtete Anspruch 1 des Klagepatents von der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht werde. Die angegriffene Ausführungsform weise im Aufnahmeteil keinen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt zum Anliegen des Schraubenkopfes auf.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die angegriffene Ausführungsform mache von dem Merkmal des Patentanspruches 1, wonach angrenzend an den Aufnahmeraum (7) ein hohekugelsegmentförmiger Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes (4) der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube (2) vorgesehen sei und angrenzend an diesen ein hohlzylindrischer Abschnitt (11), weder mit wortsinngemäßen, noch mit äquivalenten Mitteln Gebrauch.

Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

Die Klägerin macht ergänzend insbesondere geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei bei der angegriffenen Ausführungsform auch das Merkmal 6 (Merkmalsanalyse nach Anlage K 21) dem Wortsinne nach verwirklicht. Dies machten die Anlagen ROP 3 und ROP 4 deutlich, die angrenzend an den Aufnahmeraum (7) bzw. genauer an die Bohrung (8) einen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschrauben-

den Schraube (2) zeigten und angrenzend an den Abschnitt (9) einen hohlzylindri-

schen Abschnitt (11). Die angegriffene Ausführungsform weise den gelb eingefärbten hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) auf, der an den blau eingefärbten hohlzylindrischen Abschnitt (11) angrenze. Bei dem gelb gefärbten Bereich gemäß den Anlagen ROP 4 bzw. 4 a handele es sich dem Wortsinne nach um einen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt zum Anliegen des kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopfes, da mit diesem Wortsinn nur zum Ausdruck gebracht werde, dass der Abschnitt (9) eine Gelenkpfanne sein solle, die mit dem Kopf (4) ein Kugelgelenk bilde und die beim Fixieren als Widerlager für die durch das Druckelement (18) auf den kugelsegmentförmigen Abschnitt des Schraubenkopfes ausgeübte Kraft diene und so eine Arretierung der Winkelposition des Kugelgelenks ermögliche. Der in den Anlagen ROP 3 und 4 bzw. 4 a gelb gekennzeichnete Bereich (9) , der an den blau angefärbten hohlzylindrischen Abschnitt angrenze, bilde mit dem Kugelkopf der Schraube ein Kugelgelenk, wenn das Druckelement (18) noch nicht beaufschlagt sei. Bei Beaufschlagung des Druckelements (18) übe dieses eine in der Zeichnung gemäß Anlage ROP 3 axial nach unten gerichtete Kraft auf den Schraubenkopf auf. Der Kopf werde dadurch gegen den Abschnitt 9 gedrückt. Dieser diene insoweit als Kraftwiderlager. Das Ergebnis sei eine feste Winkelposition zwischen Schraube und Aufnahmeteil. Das Merkmal 6 setze dem Wortsinne nach nicht eine flächige Anlage von Kugelkopf und hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) des Aufnahmeteils vor der Fixierung voraus, sondern es reiche, wenn sie erst mit der Fixierung erfolge, was bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall sei. Soweit das Merkmal 6 davon spreche, dass angrenzend an diesen, nämlich den Abschnitt (9) ein hohlzylindrischer Abschnitt (11) vorhanden sei, bedeute dies nicht, dass zwischen dem Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes und dem Abschnitt (11) kein weiterer Bereich vorhanden sein dürfe. Sofern der Senat gegen die Annahme einer wortsinngemäßen Verwirklichung Bedenken habe, berufe sie sich bezüglich des Merkmals "hohlkugelsegmentförmiger Abschnitt" auf Äquivalenz. Dabei trage ihr insoweit geltend gemachter erster Hilfsantrag (gemäß Schriftsatz vom 19.Juli 2004) der Tatsache Rechnung, dass es sich bei dem Verjüngungsabschnitt der angegriffenen Ausführungsform nicht um ein Hohlkugelsegment im geometrisch engeren Sinne handele, sondern um ein Segment einer gestauchten Hohlkugel (vgl. Anlage ROP 8). Sofern der Senat meine, der Wortsinn des Merkmals 6 setze eine flächige Anlage von Kugelkopf und dem hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) des Aufnahmeteils vor der Fixierung vor-

aus, berufe sie sich ebenfalls auf Äquivalenz.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25.02.2003 abzuändern und wie folgt zu entscheiden: I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

Pedikelschrauben mit einem Aufnahmeteil zum gelenkigen Verbinden der einen Gewindeschaftteil und einen kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf aufweisenden Schraube mit einer Stange, wobei eine Vorrichtung zur Sicherung der Schraube gegen Verdrehen vorgesehen ist und wobei das Aufnahmeteil einen Aufnahmeraum aufweist, der an seinem einen Ende eine Bohrung zum Hindurchführen des Gewindeschaftteiles einer Schraube mit gewünschtem Schaftdurchmesser in gewünschter Schaftlänge und angrenzend an diese einen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt zum Anliegen des Kopfes der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube und angrenzend an diesen einen hohlzylindrischen Abschnitt besitzt,

anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen das Aufnahmeteil einstückig ausgebildet ist und auf der der Bohrung gegenüberliegenden Seite eine Öffnung zum Einführen der Schraube aufweist, und bei denen ein Druckelement vorgesehen ist, welches auf seinen dem Kopf zugewandten Ende einen zu dem Kopf hin gerichteten hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt aufweist und welches durch die Öffnung einführbar ist und in zusammengesetztem Zustand nach

dem Einstellen der Winkelposition zwischen Schraube und Aufnahmeteil eine Kraft so auf den Kopf ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Ab-

schnitt gedrückt wird und so eine feste Arretierung der Winkelposition erreicht wird,

2. ihr unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juni 1992 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und An- schriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten. -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemein kosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsaus- spruch zu Ziffer I.1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 3. Juni 1995 zu machen sind.

II. Es wird festgestellt,

1. dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die unter Ziffer I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 6. Juni 1992 bis zum 3. Juni 1995 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der den eingetragenen Patentinhabers Lutz A und Prof. Dr. Jürgen B durch die unter Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 3. Juni 1995 begangenen Handlungen entstanden

ist und noch entstehen wird.

Die Klägerin beantragt hilfsweise den Urteilsausspruch zu Ziffer I.1. wie folgt zu fassen:

Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen das Aufnahmeteil einstückig ausgebildet ist und auf der der Bohrung gegenüberliegenden Seite eine Öffnung zum Einführen der Schraube aufweist, und bei denen ein Druckelement vorgesehen ist, welches auf seinem dem Kopf zugewandten Ende einen zu dem Kopf hin gerichteten im wesentlichen hohlkugelsegmentförmigen Ab-

schnitt aufweist und welches durch die Öffnung einführbar ist und in zusammengesetztem Zustand nach dem Einstellen der Winkelposition zwischen Schraube und Aufnahmeteil eine Kraft so auf den Kopf ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt gedrückt wird, wobei sich der hohlkugelsegmentförmige Abschnitt im Andrückbereich zumindest teilflächig an die Kopfform anpasst, und so eine

feste Arretierung der Winkelposition erreicht wird.

Die Klägerin beantragt ferner hilfsweise den Urteilsausspruch zu Ziffer I.1. wie folgt zu

fassen:

Die Beklagte wird verurteilt,

Pedikelschrauben mit einem Aufnahmeteil zum gelenkigen Verbinden der einen Gewindeschaftteil und einen kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf aufweisenden Schraube mit einer Stange, wobei eine Vorrichtung zur Sicherung der Schraube gegen Verdrehen vorgesehen ist und wobei das Aufnahmeteil einen Aufnahmeraum aufweist, der an seinem einen Ende eine Bohrung zum Hindurchführen des Gewindeschaftteiles einer Schraube mit gewünschtem Schaftdurchmesser und gewünschter Schaftlänge und angrenzend an diese einen Abschnitt, der die Form eines Segments einer gestauchten Hohlkugel aufweist, zum Anliegen des Kopfes der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube und angrenzend an diesen einen hohlzylindrischen Abschnitt besitzt,

anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen das Aufnahmeteil einstückig ausgebildet ist und auf der der Bohrung gegenüberliegenden Seite eine Öffnung zum Einführen der Schraube aufweist, und bei de

nen ein Druckelement vorgesehen ist, welches auf seinem dem Kopf zugewandten Ende einen zu dem Kopf hin gerichteten im wesentlichen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt aufweist und welches durch die Öffnung einführbar ist und in zusammengesetztem Zustand nach dem Einstellen der Winkelposition zwischen Schraube und Aufnahmeteil eine Kraft so auf den Kopf ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt gedrückt wird und so eine feste Arretierung der Winkelposition

erreicht wird.

Die Klägerin beantragt schließlich äußerst hilfsweise den Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1

wie folgt zu fassen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007 Seite 21/Bl. 472 GA):

Die Beklagte wird verurteilt,

Pedikelschrauben mit einem Aufnahmeteil zum gelenkigen Verbinden der einen Gewindeschaftteil und einen kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf aufweisenden Schraube mit einer Stange, wobei eine Vorrichtung zur Sicherung der Schraube gegen Verdrehen vorgesehen ist und wobei das Aufnahmeteil einen Aufnahmeraum aufweist, der an seinem einen Ende eine Bohrung zum Hindurchführen des Gewindeschaftteiles einer Schraube mit gewünschtem Schaftdurchmesser und gewünschter Schaftlänge und angrenzend an diesen einen hohlkugelförmigen Abschnitt zum Anliegen des Kopfes der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube und angrenzend an diesen einen hohlzylindrischen Abschnitt besitzt,

anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen das Aufnahmeteil einstückig ausgebildet ist und auf der der Bohrung gegen-überliegenden Seite eine Öffnung zum Einführen der Schraube aufweist, und bei denen ein Druckelement vorgesehen ist, welches auf seinem dem Kopf zugewandten Ende einen zu dem Kopf hin gerichteten im wesentlichen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt aufweist und welches durch die Öffnung einführbar ist und in zusammengesetztem Zustand nach dem Einstellen der Winkelposition zwischen Schraube und Aufnahmeteil eine Kraft so auf den Kopf ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt gedrückt wird und so eine feste Arretierung der Winkelposition

erreicht wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin, und zwar auch soweit neue Anträge gestellt werden, zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil als im Ergebnis zutreffend und führt aus, die Klägerin beraube mit ihrer Argumentation zur vermeintlichen Lehre des Klagepatents die "Hohlkugelsegmentform" des Abschnittes (9) gänzlich ihres technischen Sinnes. Der Sinn sei, eine Entsprechung für die "Kugelform bzw. Kugelsegmentform" des Kopfes für die passgenaue Aufnahme , Ausrichtung und Fixierung der Schraube in ihrer Aufnahme zu bieten. Die Klägerin verkenne auch, was mit dem erst durch die Teilvernichtung in das Merkmal 6 eingefügten Zusatz, der erst mit dazu geführt habe, dass das Bundespatentgericht die Lehre des Patentanspruches 1 als erfinderisch angesehen habe, "und angrenzend an diesen ein hohlzylindrischer Abschnitt (11)" erreicht werde und erreicht werden solle. Das Landgericht habe dies zutreffend auf Seite 17 Abs. 2 Mitte seines Urteils dargestellt. "Angrenzend" bedeute dabei ein unmittelbares Aneinandergrenzen oder unmittelbares Ineinanderübergehen. Im übrigen sei es unrichtig, wenn die Klägerin behaupte, dass sich bei der Arretierung eine Verformung der Aufnahme der angegriffenen Ausführungsform durch den Schraubenkopf ergebe, die als "hohlkugelsegmentförmig" oder auch nur ähnlich einer Hohlkugelsegmentform bezeichnet werden könne. Selbst wenn sich ein solcher Bereich ergäbe, würde er nicht,

wie erfindungsgemäß erforderlich, an einen hohlzylindrischen Abschnitt (11) "angrenzen". - Folge man der Argumentation der Klägerin zur Äquivalenz , würde dies bedeuten, dass jegliche Form des Abschnitts (9) in den Schutzbereich des Klagepatents fiele, da es zu einer Ausbildung einer angeblichen Hohlkugelsegmentform durch Deformation beim Fixieren des Schraubenkopfes unabhängig davon komme, wie der Gegenpart des kugelsegmentförmigen Kopfes an der Aufnahme gestaltet wäre. Darauf, dass Derartiges von der Lehre des Klagepatents umfasst sei, komme kein Fachmann.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 7. Oktober 2004 durch Einholung eines

schriftlichen Sachverständigengutachtens und gemäß Beschluss vom 24. Juli 2006 durch mündliche Erläuterung dieses schriftlichen Gutachtens durch den Sachverständigen Beweis erhoben (vgl. Bl. 279 bis 287 GA sowie Bl. 428 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Mag. Dr. Christian C, Universitätsklinik für Orthopädie vom 29. August 2005 (Bl. 354 bis 371 GA) und sowie auf seine mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens gemäß Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007 (Bl. 452 bis 471 GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie der mündlichen Erläuterung dieses Gutachtens vermochte der Senat nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die angegriffene Ausführungsform von dem Patentanspruch 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 30. April 2002 (Anlage K 20) Gebrauch macht. Merkmal 6 der landgerichtlichen Merkmalsgliederung wird dem Wortsinne nach bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Es lässt sich überdies aber auch nach Einholung des Sachverständigengutachtens für den

Senat nicht feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform mit ihrer vom Wortsinn des Merkmals 6 abweichenden Gestaltung eine Gestaltung aufweist, die der erfindungsgemäßen Gestaltung patentrechtlich äquivalent ist und unter diesem Gesichtspunkt in den Schutzbereich des Klagepatents einzubeziehen ist. Angesichts dessen ist nicht nur das von der Klägerin mit ihrer Berufung in erster Linie verfolgte Begehren unbegründet, sondern es können aus diesem Grunde auch ihre Hilfsanträge keinen Erfolg haben.

Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 in der teilvernichteten Fassung eine Pedikelschraube mit einem Aufnahmeteil zum gelenkigen Verbinden der einen Gewindeschaftteil und einen kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf aufweisenden Schraube mit einer Stange. Da das Klagepatent durch Urteil des Bundespatentsgerichts vom 30. April 2002 (Anlage K 20) teilvernichtet worden ist, hat der angesprochene Durchschnittsfachmann – ein mit der Herstellung und Entwicklung von Im-

plantaten befasster Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Maschinenbau (vgl. Anlage K 20 S. 9 unter II. 1 b/ der gerichtliche Sachverständige hierzu befragt, hat keine abweichende Definition gegeben) - zu seiner Auslegung nicht nur die Klagepatentschrift, sondern, soweit der hier in Rede stehende Anspruch 1 teilvernichtet worden ist, die Klagepatentschrift ersetzend und ergänzend auch diese Entscheidung heranzuziehen.

Pedikelschrauben, wie sie Gegenstand des Klagepatents sind, sind Schrauben, die bei Wirbelsäulenoperationen verwendet werden, um mehrere Wirbelkörper durch etwa parallel zur Wirbelsäule verlaufende Stangen zu verbinden und dadurch die Wirbelsäule zu stabilisieren. Das Anbringen der stabilisierenden Stangen erfolgt in der Weise, dass zunächst Schrauben durch die Wirbelbogenpfeiler, die sog. Pedikel, in die Wirbelkörper geschraubt werden. An diesen Schrauben werden dann die stabilisierenden Stangen angebracht. Wegen der näheren Einzelheiten dieser Technik wird auf die Seiten 2 und 3 des Sachverständigengutachtens verwiesen (Bl. 355, 356 GA).

Pedikelschrauben als solche waren im Stand der Technik bekannt. So erwähnt die Klagepatentschrift einleitend (vgl. Spalte 1, Zeilen 6 bis 35) die DE-AS 26 49 042 (An-

lage K 3). Dieser Stand der Technik sieht Pedikelschrauben mit einem Gewindeteil und einem starr am kopfseitigen Ende vorgesehenen Aufnahmeteil mit Aufnahmeschlitzen vor. Durch diese Aufnahmeschlitze werden beidseitig der Wirbelsäule jeweils eine Gewindestange geführt und mit Hilfe von Fixierungsschrauben am jeweiligen Aufnahmeteil fixiert.

Die Klagepatenschrift bemängelt an dieser Lösung, dass es sehr schwierig sei, die Schrauben einerseits fest in die Wirbelkörper einzuschrauben und sie andererseits in zwei Ebenen gerade so zu stellen, dass man die Gewindestange ohne Verspannung der Schrauben durch die Aufnahmeschlitze hindurchführen könne. Schon der Versuch erfordere sehr viel Zeit, was bei einer Operation an der Wirbelsäule ein großer Nachteil sei. Darüber hinaus lasse sich eine so genaue Ausrichtung fast nicht erreichen. Das Ergebnis sei, dass erhebliche Scherkräfte auf die Gewindestangen ausgeübt würden, was dazu führe, dass in der späteren Benutzung nach Abschluss der Operation die Stangen sogar abbrechen könnten bzw. nicht die volle Stabilisierung ermöglichten.

Der gerichtliche Sachverständige hat ergänzend hierzu ausgeführt, dass , da die Ausrichtung des "Pedicus arcus vertebrae" individuell unterschiedlich sei, beim Einbringen der Pedikelschraube nicht exakt vorgegeben werden könne, wie die Schraube ausgerichtet sein werde ; die Schraube müsse sich vielmehr in ihrer Ausrichtung der anatomischen Geometrie anpassen, was bei dieser Lösung des Standes der Technik nicht hinreichend berücksichtigt sei (vgl. Seite 5 des Gutachtens/Bl. 358 GA).

Die Erfindung nach dem Klagepatent geht von einem Stand der Technik aus, der auf den Inhabern des Klagepatents beruht und schon viele Nachteile vermeidet, die dem Stand der Technik nach der DE-AS 26 49 042 anhaften, und zwar von einer Pedikelschraube, die Gegenstand der EP 0 242 708 A (Anlage K 5, Figur 4) ist und die in Spalte 1, Zeile 38 bis Spalte 2, Zeile 2 der Klagepatentschrift sowie auf Seiten 9 ff der Entscheidung des Bundespatentgerichts (Anlage K 20) näher dargestellt und gewürdigt wird. Diese bekannte Pedikelschraube (25) besteht aus einer eigentlichen Schraube mit einem Gewindeschaftteil (26) und einem kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf (29) und einem Aufnahmeteil zum Verbinden der Schraube mit einer Gewin-

destange (39). Das Aufnahmeteil wird aus den beiden Kopfhälften (32, 33) und einem Ring (34) gebildet, der die beiden Kopfhälften im Bereich knapp unter dem Schraubenkopf (29) zusammenhält. Die Vorrichtung zur Sicherung der Schraube gegen Verdrehen besteht aus zwei als Fixierschrauben bezeichneten Muttern (48, 49), die im Zusammenwirken mit Versenkungen (38) in den Kopfhälften (32,33) des Aufnahmeteils die Gewindestange (39) mit dem Aufnahmeteil verbinden. Über die Form des Aufnahmeteils wird bei fest angezogenen Muttern (48,49) die Schraube (26,29) gegen Verdrehen im Aufnahmeteil gesichert(vgl. Figuren. 4, 7, 8 und Spalte 6, Zeilen 18 bis 41 der Anlage K 5). Weiter weist jede der Kopfhälften einen der anderen Kopfhälfte zugewandten Aufnahmeraum auf, der zusammengenommen kugelsegmentförmig ausgebildet ist und im unteren Bereich eine Öffnung zum Hindurchführen des Gewindeschaftteils enthält, die aus jeweils einem Halsabschnitt (36) in jeder Kopfhälfte (26) besteht (vgl. Figuren 4, 8, 9 und Spalte 5, Zeilen 8 ff der Anlage K 5). Damit weist diese vorbekannte Pedikelschraube die Merkmale des Oberbegriffs des erteilten Patentanspruches 1 auf.

Diese bekannte Pedikelschraube, die – wie ausgeführt – auf die Inhaber des Klagepatents zurückgeht, wird in der Klagepatentschrift dahin beschrieben, dass das Aufnah-meteil hohekugelsegmentförmige Abschnitte aufweise, die den Schraubenkopf so ein-fassten, dass dieser in der so gebildeten Hohlkugel um deren Mittelpunkt schwenkbar gehalten werde, wobei diese Gestaltung mit den Worten gelobt wird, dass dadurch eine "an sich sehr gut funktionierende" Pedikelschraube geschaffen werde. Die Klagepatentschrift bemängelt an dieser Pedikelschraube nur, dass – da bei Operationen Schrauben verschiedenster Längen und ggf. auch verschiedenster Durchmesser erforderlich seien – es bei dieser bekannten Schraube erforderlich sei, die kompletten

Schrauben für die gewünschten Größen vorrätig zu halten. Es wird überdies mit den Worten, dass eine hohe Präzision der beiden die kugelsegmentförmigen Abschnitte aufweisenden Schalenhälften erforderlich sei, auch auf die zu hohen Produktionskosten für diese bekannte Schraube hingewiesen (vgl. Spalte 1, Zeile 49 bis Spalte 2, Zeile 2 und Bundespatentgericht Anlage K 20 S. 7/8).

Die Kritik in der Klagepatentschrift richtet sich letztlich nur dagegen, dass dieser Stand der Technik eine Vielzahl von Teilen vorsieht, die eine entsprechend kostenaufwendige Bevorratung und auch eine kostenaufwendige Abstimmung aufeinander bei der Herstel-

lung erforderten. Zudem ist dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Fachmann klar und dies hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten auch ausgeführt, dass die Zusammensetzung aus mehreren Einzelkomponenten mit kleinen Bauteilen wie einem Präzisionssplint in Operationsfeldern ein großer Nachteil ist. Der Operateur muss die zwei Kugelhälften des Aufnahmeteils zusammensetzen und dann noch den Schraubring verwenden. Zutreffend verweist der gerichtliche Sachverständige auch darauf, dass bei einem (möglichen) Zusammenbau vor der Operation der Operateur die Möglichkeit verliere, kurzfristig die Pedikelschraubenwahl zu verändern (vgl. Seite 5 unten/6 oben des Gutachtens – Bl. 358/359 GA).

Die die Klagepatentschrift im oben genannten Sinne ergänzende Entscheidung des Bundespatentgerichts weist auf Seite 10 ff darauf hin, dass durch die US-PS 2 346 346 (Anlage B 7) eine Schiene zum Ruhigstellen von Knochenbrüchen bekannt sei, bei der zu diesem Zweck Fixierzapfen in den Knochen getrieben und jeweils zwei Fixierzapfen (3,4) mit einem Block (5) verbunden würden. Zwei dieser Blöcke würden über jeweils eine als "bolt shank" bezeichnete Schraube (13) in Verbindung mit einem Aufnahmeteil (6,10) mit einem Stab (8) verbunden. Diese Schraube (13) bestehe aus einem kugelförmigen Kopf (14) und einem Schaftteil, welches an seinem dem Kopf gegenüberliegenden Ende ein Gewinde aufweise. Die Fixierung von Schraube und Stab erfolge in der Weise, dass das Aufnahmeteil (6, 10), welches einstückig ausgebildet sei und an seinem dem Block (5) zugewandten Ende eine Öffnung zum Durchführen des Gewindeschaftes der Schraube (13) aufweise, den Schraubenkopf und den Stab miteinander verbinde. Dabei sei an dem anderen Ende des Aufnahmeteils eine Öffnung vorgesehen durch die zum einen die Schraube (13) inklusive Kopf (14) hindurchgeführt werde und in die zum anderen ein Druckelement (15) eingeführt werde, das mittels einer Vorrichtung bestehend aus einer Kappe (18), einer Platte (20) und einer Schraube (19) in Verbindung mit dem Stab (8) das Druckelement so auf den Schraubenkopf presse, dass die Schraube (13) im zusammengesetzten Zustand gegen Verdrehen gesichert sei.

Gegenstand dieser Druckschrift ist also keine Pedikelschraube. Überdies sind bei dieser Vorrichtung wie bei der Pedikelschraube nach der EP 0 242 708 A (Anlage K 5) Schraube und Aufnahmeteil vor der Versorgung des Patienten so zusammengesetzt, dass beim Anlegen keine komplizierten Montagearbeiten nötig sind. Der Druckschrift

sind daher auch im Hinblick auf ein schnelles Entnehmen der Schraube aus dem Aufnahmeteil bzw. ein schnelles Zusammenfügen von Schraube und Aufnahmeteil während der Patientenversorgung keine Anregungen zu entnehmen.

Die Klagepatentschrift erwähnt schließlich noch die US-A- 4 805 602 (Anlage K 4) und führt aus, dass aus ihr eine Pedikelschraube mit einem einstückigen Aufnahmeteil bekannt sei, bei der die Schraube mit der Schaftseite durch das Aufnahmeteil eingeführt werden könne. Die Klagepatenschrift bemängelt , dass bei dieser Vorrichtung keine Möglichkeit bestehe, die Schraube gegen Lockern bzw. Verdrehen zu sichern (Sp. 2, Z. 3 bis 9).

Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann , der in die vorgenannte US-Druckschrift schaut, sieht, dass dort die Schraube (21) aus einem kugelsegmentförmigen Schraubenkopf (30) und einem Gewindeschaft besteht und ein einstückiges Aufnahmeteil (23) zum Verbinden der Schraube mit einer Stange (18) dient. Das Aufnahmeteil (23) weist einen Aufnahmeraum auf, der an seinem einen Ende eine Öffnung zum Durchführen der Schraube mit gewünschtem Schaftdurchmesser und gewünschter Schaftlänge sowie an seinem anderen Ende eine Öffnung (43) zur Durchführung des Gewindeschaftes aufweist. Der Schraubenkopf, der in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube, liegt dabei an einem abgeschrägten Abschnitt (42, 44) an, welcher im unteren Bereich des Aufnahmeraumes (49) liegt, also an der Öffnung (43) angrenzt. Anschließend an den abgeschrägten Abschnitt (42, 44) weist das Aufnahmeteil (23) einen hohlzylindrischen (nicht "hohlkugelsegmentförmigen") Abschnitt auf. Zur Fixierung der Stange (18) ist eine Vorrichtung bestehend aus einer Klammer (15) und einem Ring (27) vorgesehen. Die Klammer (25) umgibt hierbei das Aufnahmeteil und wird durch ihr Außengewinde in Verbindung mit einem entsprechenden Innengewinde am Ring (27) so verbunden, dass diese beiden im zusammengesetzten Zustand die Stange (18) fest und unverrückbar mit dem Aufnahmeteil verbinden . Indirekt wird hierdurch auch die Schraube (21) in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt, ohne sie allerdings fest mit dem Aufnahmeteil zu verbinden. Auch nach Beendigung der Operation können Schraube und Stange noch gegeneinander leicht verschoben und verdreht werden, um durch Körperbewegungen verursachte Kräfte besser ausgleichen zu können.

Bei der Pedikelschraube nach der vorgenannten Druckschrift, die keinen "hohlkugelsegmentförmigen" Abschnitt im Sinne des Oberbegriffs des Patentanspruches 1 des Klagepatents aufweist, können zwar Schrauben mit verschiedenen Schaftlängen und Durchmessern noch während der Operation in das Aufnahmeteil eingesetzt werden, doch weist diese Pedikelschraube keine Vorrichtung zur Sicherung der Schraube gegen Verdrehen auf und auch kein Druckelement, welches durch die Öffnung (40) einführbar ist. Der Fachmann kann ihr auch keine Anregungen entnehmen, wie er die Schrauben im Aufnahmeteil fixieren kann (vgl. Bundespatentgericht Anlage K 20 S. 16).

Ausgehend von dem dargestellten Stand der Technik liegt der Erfindung nach der teilvernichtenden Entscheidung des Bundespatentgerichts die Aufgabe zu Grunde, eine Vorrichtung mit den Merkmalen des Oberbegriffs des Patentanspruches 1 zur Verfügung zu stellen, mit der die im einzelnen genannten Nachteile des zuvor gewürdigten Standes der Technik vermieden werden, also die in Spalte 1, Zeilen 21 bis 37 genannten Nachteile des Standes der Technik gemäß Anlage K 3, aber auch die in Spalte 2, Zeilen 6 bis 9 genannten Nachteile bezüglich des Standes der Technik gemäß Anlage K 4 und auch die Nachteile, die in Spalte 1, Zeile 53 bis Spalte 2, Zeile 2 der Klagepatentschrift sowie auf den Seiten 7, 8 und 14 (unten) des Urteils des Bundespatentgerichts gemäß Anlage K 20 bezüglich des Standes der Technik gemäß Anlage K 5 genannt werden.

Nach der teilvernichtenden Entscheidung des Bundespatentgerichts stellt sich die Lösung des Patentanspruches 1 des Klagepatents merkmalsmäßig gegliedert wie folgt dar (die nachfolgende Merkmalsanalyse folgt weitgehend dem Aufbau der Merkmalsanalyse für den erteilten Patentanspruch 1 im Urteil des Bundespatentgericht):

1. Eine Pedikelschraube (1),

2. die eine einen Gewindeschaftteil (3) und einen kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf (4) besitzende Schraube (2) aufweist.

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3. Es ist ein Aufnahmeteil (5) zum gelenkigen Verbinden der Schraube (2) mit einer Stange (16) und 4. eine Vorrichtung zur Sicherung der Schraube (2) gegen Verdrehen vorgesehen.

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5. Das Aufnahmeteil (5) weist einen Aufnahmeraum (7) auf, der an seinem einen Ende

102

eine Bohrung (8) zum Hindurchführen des Gewindeschaftteiles (3) einer Schraube (2) mit gewünschtem Schaftdurchmeser und gewünschter Schaftlänge besitzt.

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6. Angrenzend an die Bohrung (8) besitzt das Aufnahmeteil einen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes (4) der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube (2) und angrenzend an diesen einen hohlzylindrischen Abschnitt (11).

104

7. Das Aufnahmeteil (5) ist einstückig ausgebildet.

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8. Auf der der Bohrung (8) gegenüberliegenden Seite ist eine Öffnung (10) zum Einführen der Schraube (2) vorgesehen.

106

9. Ein Druckelement (18) ist vorgesehen, welches auf seinem dem Kopf (4) zugewandten Ende einen zu dem Kopf (4) hin gerichteten hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (19) aufweist und welches durch die Öffnung (10) einführbar ist und in zusammengesetzten Zustand nach dem Einstellen der Winkelposition zwischen Schraube (2) und Aufnahmeteil (5) eine Kraft so auf den Kopf (4) ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) gedrückt wird und so eine feste Arretierung der Winkelposition erreicht wird.

107

Die Merkmale 1 bis 6 bilden den Oberbegriff, während die Merkmale 7 – 9 das Kennzeichen darstellen, wobei nach der Entscheidung des Bundespatentgerichts erst in der besonderen Ausbildung entsprechend dem Merkmal 9 die Leistung liegt, die die Lösung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend kennzeichnet.

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Zu den Vorteilen dieser Lösung heißt es in der Klagepatentschrift, dass durch sie erreicht werde, dass zur Bevorratung nur die Schraubenschäfte mit unterschiedlicher Länge und unterschiedlicher Dicke, aber mit einheitlichem Kopf bevorratet würden, wodurch die Lagerkosten erheblich gesenkt würden (Spalte 2, Zeilen 20 bis 24). Aus dem Urteil des Bundespatentgerichts gemäß Anlage K 20 S. 15 in Verb. mit S. 16 ergibt sich ferner , dass mit dieser Lösung, die für ein Fixieren der Schraube im Aufnahmeraum sorgt, ein schnelles Entnehmen der Schraube aus dem Aufnahmeteil bzw. ein schnelles Zusammenfügen von Schraube und Aufnahmeteil während der Patientenversorgung möglich ist.

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Die Klagepatentschrift stellt die Erfindung näher mit einem Ausführungsbeispiel dar, von welchem sie 3 Figuren zeigt, die oben wiedergegeben sind und welche die Klagepatentschrift in Spalte 2, Zeile 41 bis Spalte 5, Zeile 8 näher beschreibt. Dabei heißt es u.a. , dass unmittelbar im Inneren an die Bohrung angrenzend ein hohlkugelsegmentförmiger Abschnitt (9) vorgesehen sei, dessen Radius im Wesentlichen gleich dem Radius des kugelsegmentförmigen Abschnittes des Kopfes (4) sei. Der hohlkugelsegmentförmige Abschnitt (9) gehe unmittelbar über in einen sich bis zu einem der Bohrung (8) gegenüberliegenden Öffnung (10) erstreckenden hohlzylindrischen Abschnitt (11), dessen Durchmesser gerade so wenig größer als der zweifache Radius des kugelsegmentförmigen Abschnittes des Kopfes (4) sei, dass der Kopf bei Einführen der Schraube (2) in den Aufnahmeteil in die in Figur 2 gezeigte Position einführbar sei, in der der Kopf am hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (9) anliege (Spalte 2, Zeile 52 bis Spalte 3, Zeile 8). - Ferner sei ein Druckelement (18) in Form eines zylinderförmigen Einsatzes vorgesehen. Der Außendurchmesser des Zylinders sei im Wesentlichen gleich dem Innendurchmesser des hohlzylinderförmigen Abschnittes (11) und gerade so viel kleiner gewählt, dass das Druckelement in dem Hohlzylinder verschiebbar sei (Spalte 3, Zeilen 36 bis 42). - Vor dem Einsetzen der Pedikelschraube werde zunächst die Schraube 2 mit gewünschtem Schaftdurchmesser und gewünschter Schaftlänge in die in Figur 2 gezeigte Position so eingesetzt, dass der Kopf mit seinem kugelsegmentförmigen Teil in dem hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt ruhe. - Daraus ergibt sich, dass erfindungsgemäß bereits zu diesem Zeitpunkt vor Einbringung des Druckelements ein hohlkugelsegmentförmiger Abschnitt vorhanden ist, der entsprechend dem Merkmal 6 "zum Anliegen des Kopfes" dient. - Dann, so heißt es in der Klagepatentschrift weiter, werde die Schraube in dem jeweiligen Wirbelkörper eingeschraubt. Nach dem Einschrauben – gegebenenfalls auch vorher - werde das Druckelement in der am Besten aus Figur 2 ersichtlichen Weise so in den hohlzylinderförmigen Abschnitt (11) eingesetzt, dass sein hohlkugelsegmentförmiger Abschnitt (19) auf dem sphärischen Bereich des Kopfes (4) ruhe. Durch das Vorsehen des Druckelementes (18) werde erreicht, dass bei diesem für den Halt erforderlichen Zusammendrücken der Kopf nicht etwa von dem innigen Kontakt mit dem hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt (19) in das Innere hineingedrückt, sondern vollständig von einem hohlkugelförmigen Bereich umgeben von dem Druckelement sogar in Richtung des hohlkugelsegmentförmigen Abschnittes (19) gedrückt werde. Dadurch werde eine feste Arretierung in der eigentlichen Winkelposition erreicht

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(Spalte 4, Zeile 27 bis Spalte 5, Zeile 8).

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Aus der obigen Merkmalsgliederung des Patentanspruches 1 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts (Anlage K 20) ergibt sich, dass der erfindungsgemäße Gegenstand drei zu einer Einheit zusammenzufügende Vorrichtungsteile umfasst. Das ist einmal die eigentliche Pedikelschraube, die man in den Merkmalen 1 und 2 findet., dann das in den Merkmalen 3 sowie 5 bis 8 erwähnte Aufnahmeteil zum gelenkigen Verbinden der Pedikelschraube mit einer Stange, die selbst nicht zu dem Vorrichtungsanspruch gehört, und schließlich das Druckelement, welches nach Maßgabe des Merkmals 9 die Schraube gegen Verdrehen sichern soll, wie das in dem Merkmal 4 vorweg schon gesagt wird.

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Das nach Merkmal 7 einstückig gebildete Aufnahmeteil weist nach Maßgabe der Merkmale 5 und 6 einen Aufnahmeraum für den Schraubenkopf auf, wobei entsprechend Merkmal 8 an dem einen Ende dieses Aufnahmeraumes eine Öffnung zum Einführen der Schraube vorgesehen ist und an dem gegenüberliegenden Ende eine Bohrung für den Durchtritt des Gewindeschaftes der Schraube (vgl. Merkmal 5).

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Angesichts des Streites der Parteien über das fachmännische Verständnis von der erfindungsgemäßen Lehre bedarf es noch einiger Anmerkungen dazu, wie der Fachmann das Merkmal 6 versteht. Das Merkmal 6 gibt dem Fachmann in Verbindung mit dem Merkmal 5 die Anweisung, wie er den Aufnahmeraum (7) des Aufnahmeteils (5) zu ge-stalten hat. Danach befindet sich an einem Ende des Aufnahmeraums eine Bohrung (8) zum Hindurchführen des Gewindeschaftteils einer Schraube mit gewünschtem Schaftdurchmesser und gewünschter Schaftlänge (vgl. Merkmal 5), also eine Bohrung, die so gestaltet ist, das nur der Gewindeschaftteil der Schraube , nicht aber der Schraubenkopf durch sie hindurchführbar ist. Gemäß Merkmal 6 ist "angrenzend" an diese Bohrung (8) ein hohlkugelsegmentförmiger Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes (4) der aufzunehmenden Schraube (2) vorgesehen, wobei der Kopf (4) entsprechend den Vorgaben des Merkmals 2 kugelförmig bzw. kugelsegmentförmig ausgebildet ist . Der Abschnitt (9) soll also hohlkugelsegmentförmig ausgebildet sein, um dem kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf (4) dort ein Anliegen, d. h. eine flächige Anlage, zu ermöglichen.

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Die sich danach ergebende Ausgestaltung des Aufnahmeraumes des Aufnahmeteils soll, wie der Fachmann dem Anspruch selbst und der sie erläuternden Beschreibung nebst Zeichnungen entnimmt, ermöglichen, dass die Pedikelschraube beim Einstecken durch die Öffnung (10) des Aufnahmeteils zunächst den hohlzylindrischen Abschnitt passieren muss und anschließend zu dem kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf einen komplementären Abschnitt vorfindet, in welchem dieser flächig anliegen kann und nur der unterhalb des Kopfes befindliche Gewindeschaft der Schraube durch die Bohrung (8) hindurchgeführt wird.

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Dabei wird nach dem Verständnis des durch die Klagepatentschrift angesprochenen Fachmanns mit den Gestaltungsvorgaben hinsichtlich des Abschnittes (9) in Merkmal 6 grundsätzlich das aufgegriffen, was sich schon im Stand der Technik findet, nämlich in der in Spalte 1 der Klagepatentschrift (Anlage K 1) erwähnten und oben bereits eingehend gewürdigten europäischen Patentschrift 0 242 708 (Anlage K 5).

116

Diese Gestaltungsvorgaben des Klagepatents hinsichtlich des Abschnittes (9) des Aufnahmeteils haben für den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Fachmann einen technischen Sinn, den der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten auf Seite 13 zutreffend dargestellt und mit folgenden Worten beschrieben hat:

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" Die Kugelsegmentformen und Hohlkugelsegmentformen werden gewählt, um

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Materialbeanspruchungen gering zu halten. Auf diese Weise können große Kräfte zum Arretieren aufgebracht werden, ohne Gefahr zu laufen, Materialien lokal zu überlasten. Es lassen sich dadurch verbesserte Krafschlussverbindun-

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gen herstellen. Verbindungen , bei denen das Material nicht überlastet wurde, können wieder gelöst werden und anschließend z. B. in anderer Stellung wieder arretiert werden. Ist aufgrund des geringen Flächenkontaktes die lokale Materi- albeanspruchung sehr groß , dann kann es zur Beschädigung der Oberfläche kommen."

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Bei seiner mündlichen Anhörung hat der gerichtliche Sachverständige diesen Sachverhalt bekräftigt und ausgeführt, dass es bei einem mehr linienförmigen Kontakt je nach Materialbeschaffenheit lokal in diesem Bereich zu sehr hoher Materialbeanspruchung

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kommen könne und zur Beschädigung , also zu Einritzungen oder ähnlichen an der Oberfläche (vgl. Seite 5 Mitte und Seite 4 unten der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007). Die technische Lehre des Patentanspruches 1 wähle mit der Gestaltung gemäß Merkmal 6 bewusst einen flächigen Kontakt, mit dem zwar eine Überbestimmung im Rahmen der Lagerung der Schraube verbunden sei, mit der jedoch gewisse Stressspannungsspitzen im Material verhindert werden könnten (vgl. Seite 7 der Sitzungsneiderschrift vom 12. Februar 2007). Auch nach Vorhalt des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dass der Patentanspruch 1 des Klagepatents die genauen Radien von einerseits Kopf (4) und andererseits Abschnitt (9) nicht vorgebe und insbesondere nicht besage, dass sie sich entsprechen müssten, ist der gerichtliche Sachverständige bei seiner Aussage geblieben, dass der Anspruch auf eine flächige Auflageform abziele, um geringe Materialbelastungen zu erreichen (vgl. Seite 15 der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007), und hat überzeugend ausgeführt, dass es dafür nicht auf eine exakte Komplementarität ankomme, der Fachmann jedoch der Anweisung des Merkmals 6 "angrenzend ... ist ein hohlkugelsegmentförmiger Abschnitt (9) zum Anliegen des Kopfes (4) der aufzunehmenden und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube.." entnehme, dass der Radius des Kopfes (4) mindestens ähnlich sein solle wie der des hohlkugelsegmentförmigen Abschnitts (9) (vgl. Seite 17 der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007). Gestützt wird diese zutreffende Bewertung des gerichtlichen Sachverständigen nicht nur durch die Formulierung des Merkmals 6 ("zum Anliegen des Kopfes"), sondern auch durch die Beschreibung des Ausführungsbeispiels in Spalte 2, Zeilen 52 bis 56 und durch den Anspruch 3 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts. Auch wenn diese Stellen nur bevorzugte Ausführungsformen betreffen, wird der Fachmann der Klagepatentschrift nicht entnehmen, dass die Radien nennenswert voneinander abweichen können. Denn das wäre kontraproduktiv zu den angestrebten Funktionen: Einerseits soll eine formschlüssige , Reibung erzeugende Verbindung zwischen den Teilen gewährleistet werden (vgl. Urteil des Bundespatentgerichts gemäß Anlage K 20 , Seite 12 Abs. 4), die auch die feste Arretierung in einer eingestellten Winkelposition nach Maßgabe des Merkmals 9 erlaubt. Zum anderen wird durch die komplementäre , einer relativ flächige Anlage gestattende Formgebung der Teile bis zur Arretierung eine Verbindung nach Art eines Kugelgelenks gebildet, die nach allen Seiten eine präzise und leicht handhabbare und bestimmbare Winkelstellung erlaubt. Folgerichtig hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Er-

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läuterung auf Nachfrage des Gerichts denn auch bestätigt, dass ein Bereich des Aufnahmeraumes, an den der kugelförmige bzw. kugelsegmentförmige Schraubenkopf nur linienförmig zur Anlage kommt, nicht wortsinngemäß dem entspricht , was Merkmal 6 vorgibt, nämlich das Aneinanderliegen von segmentartigen Flächen (vgl. Seite 5 unten der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007).

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Aus alledem ergibt sich, dass die Ausgestaltung des Abschnitts (9), wie sie im Merkmal 6 gelehrt wird, von vornherein vorhanden sein soll, wie dies auch schon das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, und sich nicht erst einstellen soll, wenn durch ein Druckelement oder dergl. für eine Fixierung der Schraube im Aufnahmeteil gesorgt ist. Dies macht auch das Merkmal 9 deutlich, in welchem es heißt, dass das Druckelement 10 eine Kraft so auf den Kopf 4 ausübt, dass dieser gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt 9 gedrückt wird. Gegen den hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt 9 kann der Kopf 4 jedoch nur gedrückt werden, wenn er vorhanden ist und sich nicht erst anschließend durch die Kraftausübung auf das Druckelement bildet.

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Soweit Merkmal 6 weiter lehrt, dass "angrenzend" an diesen Abschnitt (9) (auf der der Bohrung (8) abgewandten Seite) ein hohlzylindrischer Abschnitt (11) ausgebildet sei, der gemäß Merkmal 8 an seinem anderen Ende und damit zugleich auf der der Bohrung (8) gegenüberliegenden Seite des Aufnahmeteils eine Öffnung zum Einführen der Schraube (2), d. h. also des Gewindeschaftteiles mit dem Schraubenkopf , besitzt, kann es, da es darauf für die Entscheidung in diesem Rechtsstreit nicht mehr entscheidend ankommt, dahin gestellt bleiben, ob für den angesprochenen Fachmann damit eine räumliche Gestaltung in dem Sinne beschrieben wird, dass sich räumlich unmittelbar an den Abschnitt (9) ein hohlzylindrischer Abschnitt (11) anschließt, oder ob der hier angesprochene Fachmann, wie der gerichtliche Sachverständige meint (vgl. Seiten 8 bis 10 der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007), insoweit zu einer funktionellen Betrachtungsweise neigt und daher etwas auch dann noch als "angrenzend" im Sinne des Merkmals 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents ansieht, wenn sich zwischen den als "angrenzend" bezeichneten beiden Bereichen ein dritter Bereich befindet, sofern diesem keine relevante technische Funktion zukommt.

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2. Ausgehend von der zuvor dargestellten technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der Fassung, die dieser Anspruch durch Urteil des Bundespatentgerichts (Anlage K 20) erhalten hat, ist mit dem Landgericht festzustellen, dass die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 6 dem Wortsinne nach nicht verwirklicht, da das einstückige Aufnahmeteil dieser Ausführungsform keinen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt zum Anliegen des kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopfes der Schraube aufweist, sondern lediglich einen im Bereich der Bohrung abgeschrägten Abschnitt bzw. eine Kante, der bzw. die eine ringförmige Auflage bietet, auf dem der kugelförmige bzw. kugelsegmentförmige Kopf der Schraube nicht flächig, sondern mehr linienförmig aufliegt.

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Dass dies nicht dem Wortsinn des Patentanspruches 1 des Klagepatents entspricht, hat auch der gerichtliche Sachverständige auf Seite 16 seines schriftlichen Gutachtens zum Ausdruck gebracht, indem er dort ausgeführt hat, dass in der Konstruktion dargestellt auf B 2 dieser Bereich entsprechend dem Bereich (9) nicht hohlkugelsegmentförmig ausgebildet sei. Bei seiner mündlichen Anhörung hat der gerichtliche Sachverständige auf Nachfrage des Gerichts, ob er mit seinem Gutachten denn richtig verstanden werde, wenn diesem entnommen werde, dass die angegriffene Ausführungsform , wie sie sich insbesondere aus der Zeichnung gemäß Anlage B 2 ergebe, jedenfalls von den Merkmalen 6 und 9 , welche diese hohlkugelförmige bzw. allgemein hohlkugelsegmentförmige Anlage forderten, von dem Patentanspruch 1 keinen wortsinngemäßen Gebrauch mache, bejaht (vgl. Seite 6 der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007) und damit seine Feststellung auf Seite 16 seines schriftlichen Gutachtens bekräftigt.

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Nach dem Auslegungsprotokoll zu Art. 69 EPÜ fällt unter den Schutzbereich eines europäischen Patents jedoch nicht nur das, was sich aus dem genauen Wortlaut der Patentansprüche ergibt. Damit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Weg für eine Bemessung des Schutzbereiches über den Anspruchswortlaut hinaus auf Abwandlungen der in den Patentansprüchen umschriebenen Erfindungen offen, nämlich auf äquivalente Ausführungsformen (vgl. BGH, GRUR 1986, 803,805 - Formstein). Patentrechtlich äquivalent sind solche Ausführungsformen, die vom Wortsinn abweichen, sofern sie das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit abgewandelten,

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aber objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen und seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden, wobei jedoch die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenständlichen Lösung gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. u. a. BGHZ 150, 161 ff = GRUR 2002, 511 ff – Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff = GRUR 2002, 558 ff – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527 ff – Custo-diol II). Es lässt sich auch nach der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststellen, dass die vorgenannten Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz vorliegen.

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Es ist schon nicht festzustellen, dass die vom Wortsinn abweichende Gestaltung der wortsinngemäßen Gestaltung hinreichend gleichwirkend ist. Mit der bei der angegriffenen Ausführungsform gewählten Gestaltung ist gerade die Gefahr verbunden, die die Gestaltung entsprechend dem Merkmal 6 vermeidet, nämlich lokal das Material zu überlasten mit den Folgen, die der gerichtliche Sachverständige auf Seite 13 seines schriftlichen Gutachtens dargestellt hat und auf die er teilweise auch noch einmal bei seiner Anhörung hingewiesen hat : Beschädigung der Oberfläche und Verhinderung einer schnellen Lösbarkeit der Verbindung.

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Der gerichtliche Sachverständige spricht denn auch auf Seite 16 seines Gutachtens davon , dass die angegriffene Ausführungsform dieses maschinenbauliche Problem, welches gerade durch die Gestaltung entsprechend dem Wortsinn des Merkmals 6 gelöst werde, bei der angegriffenen Ausführungsform "technisch schlechter" und damit gerade nicht gleichwirkend gelöst werde. Soweit der gerichtliche Sachverständige in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass aufgrund der auftretenden Belastungen und der verwendeten Materialien es jedoch sein könne, dass sich die Gefahr, der mit der Ge-staltung des Abschnitts (9) des Merkmals 6 begegnet werden solle , bei der angegriffenen Ausführungsform nicht einstelle, wird hiermit nicht die vom Wortsinn des Merkmals 6 abweichende Gestaltung des Abschnitts des Aufnahmeteils, der der Kopf der Schraube aufnimmt, als der wortsinngemäßen Gestaltung gleichwirkend qualifiziert. Es

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wird damit vielmehr nur darauf verwiesen, dass den Gefahren, denen die erfindungs-

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gemäße Gestaltung entsprechend dem Merkmal 6 begegnen will, bei der angegriffenen Ausführungsform möglicherweise auch dadurch beherrschbar sind, dass man dort andere (geringere) Belastungen vorsieht und andere (stärkere) Materialien verwendet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gestaltung des Abschnitts des Aufnahmeteils der angegriffenen Ausführungsform, der den Schraubenkopf aufnimmt, der erfindungsgemäßen Gestaltung des Abschnitts (9) entsprechend dem Merkmal 6 hinreichend gleichwirkend ist.

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Selbst wenn man jedoch entgegen der hier vertretenen Auffassung noch von einer hinreichenden Gleichwirkung ausginge, weil die Ausbildung bei der angegriffenen Ausführung hinsichtlich der Aufnahme der Schraube , der Arretierung des Aufnahmeteils und der einfachen Handhabung aus den auf Seite 17 des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen genannten Gründen noch im wesentlichen das leistet, was das Klagepatent leistet , lässt sich nicht feststellen, dass die weiteren Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz hier gegeben sind.

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Es ist nämlich nicht erkennbar, dass der Fachmann bei Überlegungen, die am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, die abweichende Ausgestaltung des Aufnahmeteils als eine der gegenständlichen Lösung gleichwirkende und gleichwertige Lösung in Betracht zieht.

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Mit der bei der angegriffenen Ausführungsform erfolgten Gestaltung des an die Bohrung angrenzenden Abschnitts des Aufnahmeteils folgt die angegriffene Ausführungsform nicht der mit dem Merkmal 6 gegebenen Empfehlung des Klagepatents, an dem Aufnahmeteil einen hohlkugelsegmentförmigen Abschnitt zum Anliegen des kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopfes der Schraube vorzusehen, die die oben näher dar-

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gestellten technischen Vorteile mit sich bringt.

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Der Fachmann hat bei einer Orientierung an der Erfindung, keinen Anlass von dieser Gestaltung abzuweichen und sie durch eine Gestaltung zu ersetzen, wie sie bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht ist. Dies gilt zum einen deshalb, weil die erfindungsgemäße Art der Gestaltung bereits bei der aus der europäischen Patentschrift 0 242 708 (Anlage K 5) bekannten Pedikelschraube verwirklicht war und die Klagepa-

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tentschrift in Spalte 1, Zeilen 38 ff genau diese Gestaltung mit den Worten lobt, dass mit ihr eine sehr gut funktionierende Pedikelschraube geschaffen werde. Zum anderen gilt dies, weil der Fachmann, in der Klagepatentschrift darüber belehrt, dass es im Stand der Technik durchaus auch eine Gestaltung eines einstückigen Aufnahmeteils mit einer bloß ringförmigen Auflagerfläche für den Schraubenkopf gibt, angehalten wird, nicht diesen Weg zu gehen, sondern gerade den Weg der Formgestaltung des Aufnahmeteils, der in der auf die Inhaber des Klagepatents zurückgehenden europäischen Patentschrift gemäß Anlage K 5 gewählt worden ist. Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann wird in Spalte 2, Zeilen 3 ff nämlich auf das einstückige Aufnahmeteil der US-PS 4 405 602 (Anlage K 4) mit der aus den Figuren 4 und 5 dieser Schrift ersichtlichen Berührung zwischen der Unterseite des Schraubenkopfes und dem Öffnungsrand des Aufnahmeteils hingewiesen. Dennoch übernimmt das Klagepatent nicht diese Gestaltung und kombiniert sie mit der erfindungsgemäßen Arretierungsmöglichkeit. Vielmehr geht es von der flächigen kraftschlüssigen Verbindung zwischen kugelförmigen bzw. kugelsegmentförmigen Kopf der Schraube und hohlkugelsegmentförmiger Gestaltung des Aufnahmeteils aus, eine Gestaltung, die sich gleichsam wie einer roter Faden durch die Klagepatentschrift zieht.

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Der Senat vermochte weder dem schriftlichen Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen noch seinen mündlichen Erläuterungen in der Sitzung vom 12. Februar 2007 überzeugende Argumente dafür zu entnehmen, dass der Fachmann mit Überlegungen, die am Sinngehalt der Erfindung anknüpfen, zu der vom Wortsinn des Merkmals 6 des Patentanspruches 1 des Klagepatents abweichenden Gestaltung des Aufnahmeteils der angegriffenen Ausführungsform als gleichwirkend und gleichwertig hat finden können. Soweit der gerichtliche Sachverständige darauf verwiesen hat, dass in beiden Fällen mit Reibschluss gearbeitet werde, die Schraube, in dem Bereich, in dem sie aufliege, gleichgültig , ob flächig oder geringflächiger, sozusagen an einer Kante, durch Rei- bung im Reibschluss fixiert werde (vgl. Seite 7 unten der Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2007), wird damit keine nachvollziehbare Begründung dafür gegeben, warum der Fachmann die erfindungsgemäße Gestaltung eines hohlkugelsegmentförmigen Abschnitts zum Anliegen des Kopfes der aufzunehmendem und in den jeweiligen Wirbelkörper einzuschraubenden Schraube verlassen und durch eine Gestaltung ersetzen sollte, bei der durch das Aufnahmeteil dem Kopf der Schraube lediglich eine ringförmige

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Auflagerfläche zu Verfügung gestellt wird, zumal der Fachmann dann auf die technischen Vorteile verzichten muss, die der gerichtliche Sachverständige zutreffend auf Seite 13 seines schriftlichen Gutachtens herausgestellt hat. Es ist auch nach der Beweisaufnahme nicht erkennbar, dass die Klagepatentschrift dem Fachmann bei Überlegungen, die sich an dem Sinngehalt der Erfindung orientieren, nahe legt, die Gestaltung entsprechend dem Merkmal 6 durch die bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklichte Gestaltung zu ersetzen und damit auf die Vorteile zu verzichten, die mit der erfindungsgemäßen Gestaltung verbunden sind, und das dem Klagepatent zugrunde liegende Problem "technisch schlechter" (vgl. Seite 16 des Gutachtens des Sachverständigen ) zu lösen. - Der Senat teilt daher auch nach Einholung eines Sachverständigengutachtens im Ergebnis die im angefochtenen Urteil (vgl. Seite 18 Abs. 3) erfolgte rechtliche Bewertung des Landgerichts, dass die vom Wortsinn des Merkmals 6 abweichende Ausgestaltung des Aufnahmeteils der angegriffenen Ausführungsform für den Fachmann bei Überlegungen, die am Sinngehalt der Erfindung orientiert sind, nicht "auffindbar" war.

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3. Die Berufung der Klägerin war nach alledem mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

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Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.