Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 135/07

Gründe:

Die Klägerin plant und errichtet Industrieanlagen, u.a. für Brauereien. Der Beklagte ist Braumeister und einer von zwei Geschäftsführern der Brauerei K. GmbH, die in K., O. ..., Bier herstellt. Die Klägerin nimmt den Beklagten als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf Schadensersatz in Anspruch.

In der o.g. Brauerei produzierte vormals die R. R. W. GmbH & Co KG (im Folgenden: R.) u.a. eigenes Altbier. Der Beklagte war der technische Leiter der R.. Das Staatliche Amt für Arbeitsschutz in M. (im Folgenden: StAfA) beanstandete in 1999, dass die Betriebsteile Malzannahme, Malztransport und Schrotentnahme wegen der dort auftretenden starken Staubentwicklung explosionsgefährdet seien und nicht mehr geltenden Sicherheitsstandards entsprächen. Anfang 2001 beauftragte die R. die Klägerin mit der Sanierung und zugleich Modernisierung dieser Anlagenteile für 678.000,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Bevor die Arbeiten durchgeführt werden konnten, geriet die R. jedoch in finanzielle Bedrängnis und schloss ihren Betrieb. Die Klägerin erhielt für die bis dahin erbrachten Planungen von der R. 100.000,- DM.

Nach Schließung des Betriebes kaufte im Juli 2003 die K. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma K.) von der R. das Betriebsgelände, um dort wieder Bier zu brauen. Zum Betrieb der Bauerei wurde die Brauerei K. GmbH (im Folgenden: K. Brauerei) gegründet. Ihre Mehrheitsgesellschafterin ist die Firma K.. Die K. Brauerei verfügt über zwei Geschäftsführer: den Beklagten, der für den technischen Teil zuständig ist, und den Zeugen D., der für den kaufmännischen Teil zuständig ist. Beide sind, wie auch im Handelsregister eingetragen, Gesamtvertreter i.S.v. § 35 Abs.2 S.2 GmbHG. Im Anstellungsvertrag des Beklagten ist festgelegt, dass er Alleinvertretungsmacht für Abschlüsse bis zur Höhe von 10.000,- € hat, in den Anstellungsverträgen beider Geschäftsführer ist bestimmt, dass sie für Abschlüsse, die über 50.000,- € hinausgehen, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung und damit die der Firma K. einzuholen haben.

Nach Fortführung der Brauerei durch die K. Brauerei im Sommer 2003 bestand das StAfA weiterhin auf Sanierung der o.g. Anlageteile, widrigenfalls müsse der Betrieb stillgelegt werden. Für die K. Brauerei wandte sich der Beklagte, der schon bei der R. mit dem erwogenen Umbau der Anlageteile befasst gewesen war, im März 2004 an die Klägerin, die er bat, der K. Brauerei ein Angebot über die Sanierung und Modernisierung von Malzannahme, Malztransport und Schrotbetrieb zu erstellen. Nach einer Besprechung Ende März 2004 unterbreitete die Klägerin der K. Brauerei am 16.04.2004 ein Angebot über die Durchführung der mit neun Positionen beschriebenen Arbeiten zu einem Gesamtentgelt von 446.980,00 € netto (vgl. Anlage K1).

Die K. Brauerei nahm dieses Angebot zeitnah nicht an. In der Folgezeit ermittelte die Klägerin vielmehr für die K. Brauerei die Vorgaben und Anforderungen der Behörden. So wandte sie sich Anfang Juli 2004 in Abstimmung mit dem Beklagten an das StAfA, um die dort gestellten technischen Erfordernisse genauer zu ermitteln (vgl. Anlage K2). Das StAfA, vertreten durch den Zeugen S., besichtigte am 11.08.2004 die Brauerei. Zugegen waren auch der Beklagte für die K. Brauerei und der Geschäftsführer W. für die Klägerin. Am nächsten Tag, dem 12.08.2004, fand eine Besprechung in den Räumen des StAfA statt, an dem für die StAfA auch der zuständige Leiter des Dezernates, der Zeuge V., teilnahm. Über das Ergebnis beider Termine hat der Zeuge S. als der zuständige Sachbearbeiter des StAfA einen Vermerk angefertigt (vgl. Anlage K2a).

Mit Verfügung vom gleichen Tag, dem 12.08.2004, ordnete das StAfA die Stillegung der Anlageteile Malzannahme, Malztransport und Schrotbetrieb zum 31.01.2005 für den Fall an, dass diese Teile nicht modernisiert würden; zugleich wurde der K. Brauerei aufgegeben, mit der Modernisierung sofort zu beginnen, wobei als "sofortiger Beginn" die "Auftragserteilung an einen Fachbetrieb" gelte (vgl. Anlage K3). Unter dem 19.08.2004 schickte die Klägerin der K. Brauerei zu Händen des Beklagten eine Auftragsbestätigung, in der es u.a. heißt:

"... bedanken uns für Ihren erteilten Auftrag anlässlich der gemeinsamen Besprechung ... am 12. August 2004. ... Der vereinbarte Angebots-Gesamtpreis beträgt ... EUR 446.980 zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, unter Vorbehalt noch eventueller Preisverhandlungen" (vgl. Anlage K5).

Die von der Klägerin erbetene Gegenzeichnung und Bestätigung durch die Königshof Brauerei unterblieb.

In den folgenden Monaten ermittelte die Klägerin für die K. Brauerei die technischen Anforderungen des Staatlichen Umweltamtes K. und der Berufgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten (BNG) in D.. Mit Schreiben vom 11. 11.2004 zeigte die Klägerin der K. Brauerei an, dass die zusätzlichen behördlichen Anforderungen den Auftragswert um 172.492,- € netto erhöhen würden: Anlageteile für 241.555,- € kämen hinzu, dafür entfielen Anlageteile für 70.963,- € (vgl. Anlage K12). Mit Antwortschreiben vom 18.11.2004 betonte die K. Brauerei – nach Behauptung der Klägerin: zum ersten Mal –, dass sie der Klägerin einen Auftrag für den Umbau der Anlage noch nicht erteilt habe (vgl. Anlage K 13). In einer Besprechung zwischen Klägerin und K. Brauerei am 09.12.2004, an der auch der Zeuge K. als Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin der K. Brauerei und auf beiden Seiten Rechtsanwälte teilnahmen, fand man nicht zu einer Einigung. Die K. Brauerei verwies auf angeblich vorliegende erheblich preisgünstigere Angebote, verlangte von der Klägerin deutliche Preisreduzierungen und blieb, als diese sich hierzu nicht bereit fand, auf ihrem Standpunkt, dass ein wirksamer Bauauftrag noch nicht vorliege. Zwischenzeitlich hatte die Klägerin unter dem 05.10.2004 der K. Brauerei eine Abschlagsrechnung über 30% des Auftragswertes von 446.980,00 € netto in Rechnung gestellt (vgl. Anlage K14).

Die Klägerin verklagte im März 2005 vor dem Landgericht Krefeld die K. Brauerei (vgl. Beiakte 11 0 28/05): Der hiesige Beklagte habe ihr namens und mit Vollmacht der K. Brauerei einen Bauauftrag erteilt. Die K. Brauerei habe sich i.S.v. § 649 BGB einseitig aus dem Vertrag gelöst. Die Klägerin begehrte die Zahlung von 135.628,- €: (1) 115.471,- € als Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen sowie (2) 20.157,- € für die Ermittlung der behördlichen Anforderungen und für Umplanungen. Zu (2) hat das Landgericht Krefeld mit Urteil vom 26.10.2005 die Königshof Brauerei zur Zahlung verurteilt. Zu (1) hat es die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass zwar vieles dafür spreche, dass der hiesige Beklagte der Klägerin am 12.08.2004 namens der K. Brauerei einen Auftrag erteilt habe, er aber von der K. Brauerei nicht entsprechend bevollmächtigt gewesen sei.

Die Klägerin nimmt nunmehr den Beklagten als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch.

Sie hat behauptet, bei der Besprechung vom 12.08.2004 habe das StAfA auf eine rasche Realisierung des Bauvorhabens gedrungen, widrigenfalls müsse der Betrieb in der Brauerei stillgelegt werden. Sie, die Klägerin, habe auf Frage des Zeugen S. erklärt, den besonders staubexplosionsgefährdeten Teil "Malzannahme" bereits bis zum 31.01.2005 umbauen zu können. Hierauf habe der Beklagte erklärt, er erteile ihr hiermit den Auftrag zum Umbau. In der Folgezeit sei zunächst nie in Zweifel gezogen worden, dass ein bindender Vertrag vorliege. Den Ausgleich ihrer Rechnung vom 05.10.2004 habe ihr der Beklagte mündlich zugesagt. Erstmalig am 18.11.2004 habe sich die Königshof Brauerei dann auf den Standpunkt gestellt, noch nicht vertraglich gebunden zu sein.

Die Klägerin schlägt dem Abweisungsbetrag des Vorprozesses von 115.471,- € die Kosten des Vorprozesses von 9.295,73 € hinzu und will zudem eine 0,3-Gebühr nach VV 2400 in Höhe von 429,30 € erstattet bekommen.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 125.196,03 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht gewesen, er sei nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Hierzu hat er bestritten, der Klägerin einen Auftrag erteilt zu haben. Er habe die K. Brauerei nicht vertraglich binden wollen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 27.02.2007 (BI. 92 f. GA) durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 27.03.2007 (Bl. 110-116 GA) und 22.05.2007 (Bl. 124-127 GA) verwiesen.

Mit seinem am 12.6.2007 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 145 ff. GA), hat das Landgericht Krefeld – Kammer für Handelssachen – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein — allein in Betracht kommender — Schadensersatzanspruch aus §§ 179 Abs.1, 649 S.2 BGB nicht zu. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass der Beklagte als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die K. Brauerei einen Werkvertrag über die Sanierung und Modernisierung der Betriebsteile Malzannahme, Malztransport und Schrotentnahme geschlossen habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Geschäftsführer der Klägerin Hans W. die Erklärungen des Beklagten am 12.08.2004 anlässlich der Besprechung im StAfA aus Sicht einer objektiven Empfängerin dahin verstehen durfte, dass der Beklagte die Brauerei K. rechtlich binden und das Angebot der Klägerin vom 16.04.2004 annehmen wolle. Ein solcher auf den Abschluss eines die Brauerei K. bindenden Werkvertrages gerichteter Wille des Beklagten lasse sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin annehme, dass dieses inzwischen vier Monate alte Angebot überhaupt noch annahmefähig war, sei doch zweifelhaft, ob man bei einer Bausumme von fast 450.000 € für eine wirkliche Auftragsvergabe nicht mehr in die vertraglichen Details hätte gehen müssen. Nach den Bekundungen des Zeugen V. habe der Beklagte jedenfalls die Notwendigkeit einer solchen Detailregelung gesehen, indem er gesagt habe "Einzelheiten besprechen wir später.". Nach der Besprechung vom 12.08.2004 habe die Klägerin sich erfolglos darum bemüht, eine von der K. Brauerei gegengezeichnete und unterschriebene Auftragsbestätigung zu erhalten. Dieses Bedürfnis nach einer vertraglichen Absicherung sei ein Indiz, das gegen einen Vertragsschluss am 12.08.2004 spreche. Die Auftragsbestätigung mit Datum vom 19.08.2004 stehe ausdrücklich unter dem "Vorbehalt noch eventueller Preisverhandlungen". Dieser Preisvorbehalt zeige, dass die Höhe der Vergütung noch nicht fest vereinbart gewesen sei. Für einen offenen Dissens reiche aus, dass eine Partei einen Punkt geregelt haben möchte und sich die Parteien dann über diesen einen Punkt nicht verständigen können. Das sei hier die genaue Höhe der Vergütung. Zudem seien ganz wesentliche Änderung der Arbeiten und der Vergütung nachfolgend gefordert worden. Es sei zumindest nachvollziehbar, dass die K. Brauerei sich rechtlich erst dann an die Klägerin habe binden wollen, als abschließend feststand, welche Arbeiten genau durchzuführen seien und welche Vergütung sie dafür verlange. Diese Zweifel an einem Vertragsschluss gingen zu Lasten der Klägerin. Auf die eher gegen einen Vertragsschluss sprechenden Aussagen der Zeugen D. und K. komme es nicht mehr an.

Da ein Anspruch aus § 179 Abs.1 BGB schon am fehlenden Vertragsschluss scheitere, könne offen bleiben, ob der Anspruch auch deswegen nicht bestehe, weil die Klägerin den Mangel der Vertretungsmacht hätte kennen müssen.

Ob der Klägerin gegen die K. Brauerei nicht doch zumindest ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen der bis zur "Kündigung" tatsächlich erbrachten Leistungen zustehe, sei nicht Gegenstand des hiesigen Prozesses. Gegen den Beklagten bestehe ein solcher Anspruch jedenfalls nicht, da er selbst nicht bereichert sei.

Gegen dieses der Klägerin am 14.6.2007 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am Montag, den 16.7.2007, eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.9.2007 und erneuter Verlängerung bis zum 21.9.2007 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin verfolgt ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Zutreffend sei das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass das Angebot vom 16.4.2004 durch einfaches Bejahen habe akzeptiert werden können. Zweifel bezüglich der fortdauernden Annahmefähigkeit seien hingegen nicht gerechtfertigt. Unschädlich sei, dass die Parteien am 12.8.2004 das Angebot vom 16.4.2004 nicht ausdrücklich in Bezug genommen hätten. Zumindest sei die Erklärung des Beklagten als neue Offerte zu werten. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass gleichzeitig auch "in etwa" gesagt worden sei, dass " Einzelheiten später" noch zu besprechen sein, bleibe unklar, auf welcher tatsächlichen Grundlage diese Annahme beruhe. Nach dem 12.8.2004 gestellte Anforderungen stünden der früheren Festlegung des Auftragsumfangs nicht entgegen, sondern stellten eine Erweiterung des Bauvertrags dar. Die spätere Auftragsbestätigung beruhte auf dem Wunsch der Klägerin, etwas Schriftliches in der Hand zu haben. Sie habe auch nicht fahrlässig gehandelt, als sie an der Auftragsvergabelegitimation des Beklagten keine Zweifel hegte.

Hinsichtlich der Höhe des Klageanspruchs verweist die Klägerin im Wesentlichen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, dass die Aufteilung des Bauvorhabens in zwei Bauabschnitte nicht den Schluss zulasse, dass zunächst nur der erste Bauabschnitt beauftragt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das landgerichtliche Urteil abändernd den Beklagten zu verurteilen, an sie 124.766,33 € und vorgerichtliche Kosten in Höhe von 429,30 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2005.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt er das landgerichtliche Urteil als zutreffend.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 21.9.2007 (Bl. 177 ff. GA), ihren Schriftsatz vom 23.11.2007 (Bl. 204 f. GA) und die Berufungserwiderung des Beklagten vom 23.10.2007 (Bl. 194 ff. GA) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus den §§ 179 Abs. 1, 649 S. 2 BGB nicht zu.

Es bestehen keine Zweifel an den vom Landgericht festgestellten Tatsachen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO); auch die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse sind zutreffend.

I. Die Klägerin ist darlegungs- und beweisbelastet für den Abschluss eines Werkvertrages durch den Beklagten als vollmachtlosen Vertreter. Dieser Beweis ist ihr nicht gelungen.

1. Dabei behauptet die Klägerin einen Vertragsschluss allein durch mündliche Erklärung des Beklagten am 12.8.2004 (vergl. Bl. 6 GA). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nachfolgend eine Annahme des Vertrags angeblicht nicht erfolgt ist, insbesondere auch ein Vertragsschluss auf der Grundlage eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht gegeben ist. Die erstellte Auftragsbestätigung, aber auch sonstige dem Termin vom 12.8.2004 nachfolgende Umstände sind nur im Rahmen der Beweiswürdigung für die Frage der Beauftragung an diesem Tag von indizieller Bedeutung.

2. Zutreffend ist das Landgericht in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass die Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn die Parteien einen vergütungspflichtigen Werkvertrag geschlossen haben und sie lediglich die Höhe der Vergütung nicht bestimmt haben (Müko-Busche, 4. A., § 632 BGB Rn. 19; Staudinger/Peters, 2003, § 632 BGB Rn. 36). Die Parteien müssen sich auf die Pflicht zur Erbringung der werkvertraglichen Leistung bereits geeinigt haben (Beck´scher Online-Kommentar / Voit, Stand 1.6.07, § 632 BGB Rn. 2); nur dann kann die Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB eine fehlende Einigung über den konkreten Preis der zu erbringenden Leistung ersetzen. Eine vertragliche Einigung ist insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn der Auftraggeber zu erkennen gibt, dass er einen Vertrag noch nicht schließen will, insbesondere im Hinblick auf noch vorzunehmende Preisverhandlungen (vergl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 5 Teil Rn. 5).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf der Grundlage der vorgenommenen Beweisaufnahme einen Vertragsschluss am 12.8.2004 nicht als erwiesen angesehen hat.

Dabei ist der Berufung zuzugeben, dass es Gesichtspunkte gibt, die – insbesondere isoliert betrachtet – Anlass dafür bieten, einen solchen Vertragsschluss in Erwägung zu ziehen. Diese haben die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld im Vorprozess (11 O 28/05) dazu bewogen, auf der Grundlage der dortigen Beweisaufnahme davon zu sprechen, dass eine Auftragserteilung "wahrscheinlich" sei (Bl. 131 der Beiakte) bzw. vieles dafür spreche, dass der Beklagte der Klägerin einen entsprechenden Auftrag am 12.8.2004 erteilt habe (Bl. 139 GA). Bei genauer Bewertung aller tatsächlicher Umstände ist mit der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld jedoch davon auszugehen, dass eine solche Wahrscheinlichkeit nicht ausreichend für eine Überzeugungsbildung im Sinne der klägerischen Behauptung eines Vertragsschlusses ist.

Der Zeuge V. hat bei seiner Vernehmung ausgesagt, der Beklagte habe sinngemäß bei der Besprechung am 12.8.2004 zu dem Geschäftsführer der Klägerin gesagt, "Sie machen das, die Einzelheiten besprechen wird später" (Bl. 125 GA). Er ging davon aus, dass ein Auftrag erteilt war (Bl. 125 GA). Seine Bekundung steht in Übereinstimmung mit der des Zeugen S., der ausgesagt hat, er habe das Gefühl gehabt, "dass die beiden sich einig waren" (Bl. 112 GA). Dementsprechend ist in dem behördlichen Vermerk vom gleichen Tage (Anlage K 2a) festgehalten, dass der Beklagte den Auftrag zum Bau der Neuanlage erteilte. In der Ordnungsverfügung (Anlage K 3) wird allerdings allgemein nur bestimmt, dass mit der Modernisierung sofort zu beginnen sei und als Beginn die Auftragserteilung an einen Fachbetrieb gelte.

Bei der Bewertung dieser Zeugenaussagen, die eine Auftragsvergabe zumindest durch teilweise Annahme des Angebots vom 16.4.2004 nahe zu legen scheinen, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Wahrnehmungen der Zeugen durch ihre Aufgabe im Rahmen des StAfA geprägt ist. Den Zeugen ging es darum, eine Beseitigung der festgestellten Sicherheitsmängel zu regeln, wobei für die Fertigstellung der erforderlichen Arbeiten von vorneherein bis zum 31.1.2005 eine längere Frist vorgesehen war. Die Bestimmung der Ordnungsverfügung, dass sofort mit der Modernisierung – durch Auftragserteilung – zu beginnen war, sollte sicher stellen, dass die Verantwortlichen mit den Arbeiten, die einen planerischen Vorlauf benötigten, nicht "zu lange hinwarten" (Bl. 127 GA). Der Zeuge V. hat ausdrücklich bekundet, dass für die Ordnungsverfügung vom 12.8.2004 nicht Bedingung war, dass bereits eine Auftragserteilung erfolgt war (Bl. 126 unten GA). Für die Behörde war es nicht entscheidend, ob rechtsverbindlich in diesem Termin eine Auftragserteilung vorgenommen worden war, sondern dass zügig mit einer konkreten Realisierung der Sanierung, insbesondere im Hinblick auf die Explosionsgefahr, begonnen wurde. Die Auflage der Ordnungsverfügung sollte dies durch das Druckmittel des sofortigen Beginns, definiert als Auftragsvergabe, gewährleisten. Zwischen der ordnungsrechtlichen Aufgabe der StAfA und der zivilrechtlich wirksamen Auftragsvergabe ist jedoch zu unterscheiden, auch wenn die Beteiligten am 12.8.2004 davon ausgingen, dass eine Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin beabsichtigt war. Der Nachweis der Auftragsvergabe war nicht Gegenstand des Termins vom 12.8.2004 oder der Ordnungsverfügung vom gleichen Tage. Aus diesem Grunde hat der Zeuge S. selbst seine Annahme einer Einigung relativiert, indem er in soweit von einem "Gefühl" gesprochen hat (Bl. 112 GA) und auch das Auftreten des Beklagten und des Geschäftsführers der Klägerin zusammen bei dem Termin als lange Zusammenarbeit gedeutet hat, so dass nach seiner Einschätzung "logisch" war, dass eine Fortsetzung erfolgte. Es handelt sich bei dieser Bewertung letztlich um eine Mutmaßung; auch der Zeuge hat bekundet, er könne sich nicht erinnern "dass so etwas ausdrücklich gesagt worden ist" (Bl. 112 unten GA). Weder über Angebote noch über Preise ist bei dem Termin gesprochen worden, was im Hinblick auf die vielen technischen Details gegen eine verbindliche Auftragsvergabe spricht.

Vor diesem Hintergrund ist auch die Bekundung des Zeugen V., es sei von dem Beklagten erklärt worden, "Sie machen das, die Einzelheiten besprechen wir später" (Bl. 125 GA) nicht geeignet, den Nachweis eines Vertragsschlusses zu erbringen. Zunächst ist die Bewertung des Zeugen, er sei davon ausgegangen, "dass Herr W. schon den Auftrag erteilt bekommen hat" (Bl. 125 GA), nur eine Annahme, die jedoch nicht auf hinreichende Tatsachen gestützt ist. Auch der Zeuge V. hat bekundet, dass über Preise nicht gesprochen wurde (Bl. 125 GA), das Wort "Angebot" sei nicht gefallen. Dabei ist zwar nachvollziehbar, dass der Zeuge zu seiner Annahme einer Auftragserteilung durch das gemeinsame Auftreten des Beklagten und des Geschäftsführers der Klägerin gekommen ist und vor diesem Hintergrund die zitierte Äußerung gewertet hat. Die Zeugen V. und S. waren indes völlig uniformiert über den Stand der Verhandlungen der Parteien, insbesondere über Angebote oder Preisverhandlungen.

Für die Klägerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, stellte sich die Aussage des Beklagten jedoch vor einem anderen Hintergrund dar. Das Angebot vom 16.4.2004 lag bereits mehrere Monate zurück und war nicht angenommen worden. Es war bereits deshalb zweifelhaft, ob dieses Angebot, insbesondere im Hinblick auf die Angebotspreise, für die Brauerei K. GmbH Grundlage eines Vertrages sein konnte. Dieses Angebot war insbesondere nicht Gegenstand der Verhandlungen mit der Ordnungsbehörde am 12.8.2004, der Beklagte hat nur anhand von Plänen dargelegt, wie die Umrüstung erfolgen solle. Vor diesem Hintergrund stellt die Erklärung des Beklagten, dass Einzelheiten später besprochen werden sollten, einen Vorbehalt insbesondere hinsichtlich der noch erforderlichen Preiseinigung dar. Die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, dass das Angebot vom 16.4.2004 – das nicht einmal angesprochen worden war – nunmehr angenommen war. Die Auftragsvergabe sollte zwar – insbesondere im Hinblick auf die Vertreter der Ordnungsbehörde – als gewährleistet erscheinen. Auch für die Klägerin war jedoch offensichtlich, dass eine Einigung über den genauen Auftragsumfang, insbesondere aber auch hinsichtlich des Preises nicht erfolgt war. Auf Preisgespräche war von Seiten des Beklagten nicht verzichtet worden. Mit "Einzelheiten" war vorliegend insbesondere auch die Preisvereinbarung angesprochen. Damit war keine Einigung über ein Angebot der Klägerin erfolgt, auch wenn im Hinblick auf die Behördenvertreter der Eindruck erweckt werden sollte, dass "alles klar sei".

Für eine solche Auslegung der Erklärung des Beklagten spricht auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, der erhebliche Auftragsumfang des Gewerkes verbunden mit der Erforderlichkeit, technische und behördliche Einzelheiten noch zu klären. Dementsprechend ist in der Folgezeit auch nicht mit der Ausführung der angebotenen Arbeiten selbst, sondern mit der Abklärung der Anforderungen, insbesondere von behördlichen Bestimmungen unter Berücksichtigung der Vermeidung von Explosionsgefahren, begonnen worden. Diese Ermittlungen haben nicht zuletzt auch dazu geführt, dass die Klägerin für den 2. Bauabschnitt eine um 172.492 € netto höhere Vergütung begehrt hat, was zeigt, dass die Einzelheiten des Bauvorhabens in erheblichem Maße auch dem Leistungsumfang nach nicht geklärt waren.

Zwanglos kann die Erklärung des Beklagten – wie von ihm selbst in vorangegangenen Prozess erklärt (Bl. 100 Beiakte) – dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin zunächst – in soweit auch vergütungspflichtig – den erforderlichen Sanierungsaufwand feststellt, ohne dass damit zugleich ein Vertrag über die dann auszuführenden Arbeiten geschlossen sein sollte. Der Beklagte hat zwar im Rahmen seiner Anhörung im Vorprozess erklärt, er habe zu dem Geschäftsführer der Klägerin bei der Besprechung am 12.8.2004 gesagt, er "möge sehen, dass wir diese Beanstandung vom Tisch bekommen" (Bl. 99 Beiakte) und auch gesagt, dass er nicht wisse, ob sein Verhalten "dahingehend verstanden werden konnte, dass ein Auftrag bereits erteilt worden sei" (Bl. 100 GA). Gegen ein solches Verständnis, ausgehend vom Empfängerhorizont der Klägerin, spricht aber neben den erwähnten technischen, behördlichen und preislich ungeklärten Fragen insbesondere die Auftragsbestätigung mit Datum vom 19.8.2004 (Anlage K 5). Dort ist ausdrücklich aufgenommen, dass der vereinbarte Angebots-Gesamtpreis "unter Vorbehalt noch eventueller Preisverhandlungen" steht. Auch wenn diese Klausel auf Wunsch des Beklagten aufgenommen wurde und nach der Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 27.3.2007 davon auszugehen ist, dass erst dann darauf hingewiesen wurde, dass "Herr K. in der Regel bei den Preisen mitspricht" (Bl. 105 GA), zeigt die Bereitschaft zur Aufnahme dieser Einschränkung, dass der Klägerin bewusst war, dass eine Einigung über die Vergütung nicht bestand und damit nicht nur die Höhe der Vergütung, sondern die Vereinbarung insgesamt ungewiss war, weil der Vertragsschluss von einer Vergütungsvereinbarung abhängig sein sollte. Dabei ist auch nach der Einlassung des Geschäftsführers der Klägerin bereits vor dem 12.8.2004 über Preise gesprochen worden (Bl. 105 GA), ohne dass eine Einigung bereits erzielt war. Es gab damit für die Klägerin keine Gründe, davon auszugehen, dass mit den Äußerungen des Beklagten am 12.8.2004 diese Einigung nun auf der Grundlage des früheren klägerischen Angebots erfolgt sein sollte, obwohl im Termin über Preise nicht gesprochen worden war und zuvor eine Einigung über die Preise nicht erreicht werden konnte. Tatsächlich war die Situation – auch dem 12.8.2004 nachfolgend – so, dass sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zwar davon ausgingen, dass eine Sanierung durch die Klägerin vorgenommen werden sollte, die notwendigen vertraglichen Festlegungen aber noch nicht erfolgt waren. Das erklärt auch, weshalb die A-Konto- Forderung der Klägerin nicht von vorneherein zurückgewiesen wurde und nach der Aussage des Zeugen A. W. nur gefragt wurde, wie viel denn die Klägerin brauche (Bl. 130 GA), verbunden mit der Erklärung des Beklagten, sich darum zu kümmern.

II. Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 125.196,03 € (124.766,73 € + 429,30 €).

R. S.-L. F.