Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 198/06

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt von der Beklagten gemäß Vertrag vom 30.05.2003 die Bezahlung der vereinbarten Vergütung für die Bereitstellung von Anzeigenraum in dem Kupon-Katalog " ….." nebst Druck des Insertionstextes sowie der Verteilung der Kuponhefte an Privathaushalte in Höhe von € 102.000,--. Die Beklagte, die diesen Betrag bei ihrem Prozessbevollmächtigten hinterlegt hat, hat mit Schriftsatz vom 14.10.2004 den Rücktritt vom Vertrag erklärt mit der Begründung, dass die Qualität des verwendeten Katalogpapiers nicht der vereinbarten Qualität entspreche, in dem Katalog vereinbarungswidrig auch Anzeigenraum an Werbepartner der "untersten Schublade" vergeben worden sei und die Kupon-Kataloge ausweislich des geringen Rücklaufs auch nicht ordnungsgemäß zugestellt worden seien. Hilfsweise hat sie in der ersten Instanz wegen der unterlassenen Aufklärung über die Papierqualität die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in einer mindestens die Klageforderung erreichenden Höhe erklärt, da sie infolge der geringen Rücklaufquote nutzlos Personal vorgehalten habe. Diesen Anspruch verfolgt sie in der Berufungsinstanz nicht weiter.

Die Klägerin hatte ihrerseits gegen die von ihr mit der Katalogverteilung beauftragte Firma XY..... vor dem Landgericht Hannover – 25 O 10/04 - Klage auf Rückzahlung der an diese gezahlten Vergütung erhoben, mit der Begründung, die Verteilung des Kupon-Kataloges sei mangelhaft durchgeführt worden. In diesem Rechtsstreit hatte sie der hiesigen Beklagten mit Schriftsatz vom 14.04.2004 den Streit verkündet, welche nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 05.08.2004 mit Schriftsatz vom 17.09.2004 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten war. Das Landgericht Hannover hat die Klage durch Urteil vom 07.10.2004 mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe eine mangelhafte Verteilung der Kupon-Kataloge nicht schlüssig darlegen können. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Anlage A 4 (Anlagenband zur Klageerwiderung) verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht Duisburg hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Papierqualität die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Vergütungsanspruch aus dem Auftrag vom 30.05.2003 gemäß § 631 BGB nicht zu, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass die Klägerin zur Erstellung des Kupon-Kataloges ein Papier verwendet habe, dessen Qualität nicht mit der, der Beklagten mit E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin, Herrn O....., vom 22.05.2003 zugesicherten Qualität der Kataloge der Firmen I..... GmbH und M..... AG gleichwertig sei. Überdies zeige die Klage in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Hannover – 25 O 10/04, dass die Klägerin auch selbst Zweifel daran hege, dass bei der Verteilung der Kataloge die vereinbarte Auflagenhöhe von 15 Millionen Stück erreicht worden sei. Aus diesen Gründen seien auch die Klagehilfsanträge, die Beklagte zu verurteilen, ihre Prozessbevollmächtigten als Treuhänder anzuweisen, den treuhänderisch hinterlegten Betrag von € 102.000 an sie auszukehren und Verzugszinsen zu zahlen, nicht begründet.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch form- und fristgerecht begründet.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Papierqualität der Kataloge habe nicht der von ihrem ehemaligen Mitarbeiter O..... zugesicherten entsprochen. Dieser habe in der E-Mail vom 22.05.2003 nämlich nur zugesichert, dass die Kupons in dem zur Verfügung gestellten Anzeigenraum zum Versand als Postkarte geeignet seien und nicht, dass die Papierqualität des herzustellenden Kuponkataloges derjenigen der Firmen I..... GmbH und M..... AG entspräche. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt sie vor: Herr O..... sei offensichtlich irrig davon ausgegangen, dass bei den Kupon-Katalogen der Firmen I..... GmbH und M..... AG ein sogenanntes "bursted paper" verwendet worden sei. Bursted bedeute "brüchig". Damit habe Herr O..... aber für jeden objektiven Dritten erkennbar darauf hingewiesen, dass die Verwendung eines "rauen" bzw. recyclingfähigen Umweltpapiers gemeint gewesen sei. Dass die Beklagte die Verwendung eines "bursted papers" nicht weiter gerügt habe, folge aus dem Umstand, dass die Papierqualität für die Berufungsbeklagte nur im Hinblick auf die Geeignetheit der Kupons als Antwort-Postkarte von Relevanz gewesen sei. Ansonsten hätte die Beklagte auf einer vertraglichen Fixierung einer bestimmten Papierqualität bestanden.

Sie, die Klägerin, habe sich nur wegen der sich aus dem geringeren Gewicht des Umweltschutzpapiers folgenden Einsparungsmöglichkeit bei den Versandkosten von dem ursprünglichen Anzeigenlistenpreis in Höhe von € 172.500 auf den Vertragspreis herunterhandeln lassen, was für die Beklagte erkennbar gewesen sei. Der angesprochene Verkehrskreis sei von der Verwendung des recyclingfähigen Unweltschutzpapiers auch positiv beeinflusst worden, da der Eindruck hervorgerufen worden sei, dass die Werbenden großen Wert auf Umweltschutz legten.

Selbst wenn die Papierqualität der hergestellten Kupon-Kataloge zu beanstanden sei, läge nur ein unerheblicher Mangel vor, der es nicht rechtfertigte, ihr den Vergütungsanspruch gänzlich abzusprechen. Der Schwerpunkt der vertraglichen Vereinbarung habe auf der Werbekomponente, d.h. der Bereitstellung von Anzeigenraum in dem Katalog der Klägerin, nicht in der Papierkomponente gelegen. Die Beklagte habe auch enorm von der erbrachten Werbeleistung profitiert. Der Beklagten stehe daher allenfalls ein geringfügiger Minderungsanspruch zu. Ein Nachbesserungsanspruch scheitere an der Unverhältnismäßigkeit.

Auf eine mangelhafte Verteilung des Kataloges in die Hausbriefkästen könne sich die Beklagte aufgrund der Feststellungen im Urteil des Landgerichts Hannover vom 07.10.2004 wegen der durch die Streitverkündung bewirkten Interventionswirkung nicht berufen. Der Vorwurf der unzureichenden Verteilung der Kataloge sei auch nicht ausreichend substantiiert dargelegt und belegt worden.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht im Hinblick auf ihre Klage vor dem Landgericht Hannover an der ausreichenden Verteilung der Kataloge gezweifelt. Dass sie zunächst gegen die Z..... vorgegangen sei, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Da die Beklagte auch den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch nicht substantiiert dargelegt und belegt habe, stehe ihr die volle Vergütung nebst Verzugszinsen zu. Ergänzend nimmt sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten Bezug.

Die Klägerin beantragt,

das am 23.06.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg, 22 O 215/03, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie € 102.000,-- nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2003 zu zahlen.

hilfsweise,

das am 23.06.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg, 22 O 215/03, aufzuheben und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten als Treuhänder anzuweisen, den treuhänderisch hinterlegten Betrag von € 102.000,-- an sie auszukehren und die Beklagte zu verurteilen an sie Verzugszinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie behauptet, das von der Klägerin verwendete Papier sei nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht einmal für den zwingend notwendigen Versand als Postkarte geeignet, weil es zu dünn und zu lappig sei.

Das Vorbringen der Klägerin zum "bursted paper" sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen und werde bestritten. Insbesondere bestreite sie mit Nichtwissen, dass der Mitarbeiter O..... davon ausgegangen sei, dass bei den Kupon-Katalogen der Firmen I..... GmbH und M….. AG ein "bursted Paper" verwendet werde. Dies sei schon deshalb nicht zutreffend, weil der Klägerin die beiden Kataloge vorgelegen hätten. Außerdem sei ihr Horizont als Empfänger maßgebend. Sie selbst habe die Erklärung nicht als Hinweis auf die Verwendung von rauem Papier verstanden und bestreite, dass Herr O..... dies so gemeint habe. Bei Kenntnis der von der Klägerin verwendeten Papiersorte hätte sie den Auftrag nicht erteilt.

Es liege aufgrund der Abweichung gegen die Beschaffenheitsvereinbarung ein erheblicher Mangel vor, der es rechtfertigte, die Vergütung gänzlich abzusprechen. Dies verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, da davon auszugehen sei, dass sich die Klägerin den Auftrag arglistig erschlichen habe. Trotz der Bestätigung einer anderen Papierqualität habe sie von Anfang an beabsichtigt, billiges, flatteriges und für den Postversand nicht geeignetes, werbeschädliches Papier zur Erstellung des Kupon-Hefts zu verwenden.

Sie bestreite weiterhin die ordnungsgemäße Zustellung der Kupon-Kataloge und sei dadurch auch nicht durch die Streitverkündung im Verfahren vor dem LG Hannover gehindert. Ein Erfüllungsanspruch stelle selbst bei großzügiger Auslegung durch die Rechtsprechung keinen Streitverkündungsgrund im Sinne von § 72 ZPO dar.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien in Kopie zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sie ist in der Sache jedoch nur teilweise begründet.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ (Brüsseler Übereinkommen, das nach der EuGVVO, Einleitung Ziffer (21) und (22) im Verhältnis zu Dänemark weiterhin gilt)

Der Klägerin steht für die Bereitstellung von Anzeigenraum und Verteilung der Kupon-Kataloge gegen die Beklagte ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe von lediglich € 51.000,-- gemäß §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1, 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu, nachdem die Beklagte wirksam von dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zurückgetreten ist.

Gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB findet auf das Rechtsverhältnis der Parteien deutsches Recht Anwendung. Danach unterliegt der Vertrag dem von den Parteien ausdrücklich oder konkludent gewählten Recht. Dass die Parteien eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen haben, ist nicht ersichtlich. Aus dem Verhalten der Parteien im Prozess, in dem sich beide Parteien auf deutsche Rechtsvorschriften berufen - die Beklagte ausdrücklich unter Berufung auf § 323 BGB, die Klägerin mittelbar im Rahmen ihrer Begründung des Zinsanspruchs (8 % über dem Basiszinssatz) und der Voraussetzungen für einen Minderungsanspruch sowie des Ausschlusses eines Nachbesserungsanspruchs -, liegt aber eine stillschweigende Vereinbarung der Geltung deutschen Rechts (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2004, 3706, 3708; Palandt-Heldrich, BGB, 66. Aufl., Art. 27 EGBGB RN 7). Die Parteien haben auch in der Berufungsinstanz nicht beanstandet, dass das Landgericht deutsches Recht angewendet hat. Schließlich ist auch die Auftragsbestätigung und auch weitestgehend die Vorkorrespondenz in deutscher Sprache gehalten.

Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 28./30.05.2003 hat das Landgericht zutreffend Werkvertragsrecht angewendet. Es handelt sich um einen so genannten Anzeigenvertrag, bei dem die Klägerin einen bestimmten Erfolg schuldet, nämlich den Abdruck der Werbeanzeige in der näher vorgegebenen Ausgestaltung in dem Kupon-Katalog mit der vereinbarten Auflagenhöhe sowie zusätzlich die Verteilung dieses Kataloges durch Einwurf in Briefkästen (OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 822; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 945; Palandt-Sprau, a.a.O., Einf v § 631 RN 18 Stichwort "Anzeigenvertrag").

Der sich aus der vertraglichen Vereinbarung gemäß Schreiben vom 28.05.2003 (Anlage A 5, Anlagenband) i.V.m. der Auftragsbestätigung vom 30.05.2003 ergebende vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin ist durch den von der Beklagten erklärten Rücktritt nach §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1 BGB entfallen. Denn die Leistungen der Klägerin waren mangelhaft.

aa) Ein Mangel in Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Die die Beklagte betreffende Anzeige in dem Kupon-Katalog war nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts insoweit mangelhaft, als das Papier und damit die Druckqualität von der vertraglich vereinbarten abwich.

Denn entgegen der Ansicht der Klägerin war die Verwendung eines mit dem Katalogpapier der Firmen I..... GmbH und M..... AG identischen Druckpapiers Vertragsinhalt der Parteien. Zwar ist der Auftragsbestätigung vom 30.05.2005 unter "Druck und Papier" nur die Eigenschaft "Vielfarbig – responsefähige Postkarte" zu entnehmen. Auch in der Vereinbarung vom 28.05.2003 ist nur von der "Werbemaßnahme wie abgesprochen" die Rede. "Abgesprochen" und damit Vertragsinhalt geworden ist die Papierqualität aber dadurch, dass der ehemalige Mitarbeiter der Klägerin, Herr P....., vor Vertragsschluss auf Nachfrage der Beklagten in seiner E-Mail vom 22.05.2003 (Anlage A 3) ausdrücklich versichert hat, dass die Papierqualität des Katalogs Großer Kupons genau dieselbe ist wie die, die I..... und M..... verwenden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der nachfolgende Satz lautet "115 grams bursted paper, wich is as thick as normal 150 gram paper". Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin ging auch ihr Mitarbeiter P....., wenn auch möglicherweise irrig, davon aus, dass die Papierqualität der Kataloge Großer Kupons, I..... und M..... miteinander identisch sind. Insoweit muss die Klägerin die Erklärung ihres Mitarbeiters so gegen sich gelten lassen, wie sie die Beklagte als Erklärungsempfängerin nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 199 RN 1). Die Beklagte durfte die Erklärung, dass das Papier einem bestimmten Muster entspricht, aber objektiv dahin verstehen, dass die Papierqualität der Kataloge identisch ist, zumal dem Mitarbeiter P..... die Kataloge I..... und M..... nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten vorlagen und der Beklagten darüber hinaus der Begriff "bursted paper" als Umweltpapier nicht bekannt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin zu ihrer Preiskalkulation, denn aus welchen Gründen diese der Beklagten erkennbar gewesen sein soll, ist nicht dargelegt. Ein etwaiger Erklärungsirrtum des Mitarbeiters P..... hätte die Klägerin lediglich zur unverzüglichen Anfechtung der Erklärung nach § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB berechtigt, was aber nach § 142 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge gehabt hätte.

Nach den aufgrund der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Landgerichts, entsprach das von der Klägerin verwendete Katalogpapier nicht dem in den Katalogen der Firmen I..... GmbH und M..... AG. Dabei ist das Landgericht den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen S..... im Gutachten vom 13.02.2006 (Bl.109ff GA) gefolgt, wonach das von der Klägerin verwendete Recyclingpapier gräulicher und die

Oberfläche offener, wolkiger und rauer wirkt, wodurch es zu einer unterschiedlichen Farbannahme und wolkigen Effekten im Druckbild kommt. Ferner absorbieren die Fasern die Farben, was generell zu einem matteren, schwächeren Farbeindruck führt. Demgegenüber handelt es sich bei dem Katalogpapier der Firmen I..... GmbH und M..... AG um hochwertiges, weißes Druckpapier mit sehr guten bis optimalen Druckerergebnissen. Die Feststellungen des Sachverständigen S..... werden auch durch die bloße Inaugenscheinnahme der drei Kataloge bestätigt. Der Vergleich von Anzeigen identischer Inserenten ergibt, dass die Farbwiedergabe in den Katalogen M..... und I..... eine wesentlich höhere Brillanz als die im Katalog Großer Kupons aufweist.

bb) Entgegen der erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Behauptung der Beklagten ist die Leistung der Klägerin aber nicht deswegen mangelhaft, weil ihr etwa die Eigenschaft als Antwort-Postkarte (Responsefähigkeit) fehlt. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen auf Seite 4 des Gutachtens (Bl.112 GA) erfüllen die Postkarten im Katalog Großer Kupons durchaus die postalisch geforderten Voraussetzungen. Lediglich für die Antwortkarten in dem englischen Katalog (Anlage A 1 im Anlagenband) hat er dies verneint (Seite 5 des Gutachtens, Bl. 113 GA).

cc) Soweit sich die Beklagte in der ersten Instanz auch auf die mangelhafte Qualität der Werbepartner berufen hat, hat sie dies in der Berufungsinstanz nicht wiederholt und auch nicht auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen, so dass es darauf nicht mehr ankommt. Ihr erstinstanzliches Vorbringen ist darüber hinaus aber auch zu pauschal, da nicht vorgetragen wurde, wann, wer, mit wem vereinbart haben soll, dass die Werbepartner identisch mit den Werbepartnern der Firmen M..... und I..... seien.

dd) Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt schließlich auch nicht in der fehlerhaften Verteilung des Kupon-Katalogs in Hausbriefkästen. Die Klägerin wendet sich insoweit mit Erfolg gegen die Feststellung des Landgerichts, aufgrund der Klage der Klägerin gegen die Firma Z..... in dem Rechtsstreit des Landgerichts Hannover sei zweifelhaft, ob die Verteilung der Kataloge ordnungsgemäß erfolgt sei. Denn der Klägerin kann nicht angelastet werden, wenn sie zunächst aufgrund der Vorwürfe von Inserenten, darunter die Beklagte, zunächst gegen ihre Subunternehmerin vorgegangen ist. Darin liegt kein Eingeständnis. Vielmehr steht aufgrund der Ausführungen des Landgerichts Hannover in den Entscheidungsgründen fest, dass angesichts des substantiierten Vorbringens der Firma Z..... zur Systematik der Verteilung und zu den Kontrollen und ihrer Auswertung, der Vortrag der Klägerin keine schlüssigen Anhaltspunkte für eine fehlgeschlagene oder mangelhafte Verteilung oder eine nicht ordnungsgemäße Stichprobendurchführung aufgezeigt habe (vgl. Seite 7 des Urteils). Aufgrund der fehlenden Vertragsverletzung der Z..... hat das Landgericht Hannover die Klage der Klägerin auf Rückgewähr der geleisteten Vergütung abgewiesen. Die Feststellungen des Landgerichts Hannover sind aufgrund der durch die Streitverkündung ausgelösten Interventionswirkung auch für die Beklagte bindend, so dass sie die Ordnungsgemäßheit der Katalogverteilung nicht mehr in Abrede stellen kann.

Dass möglicherweise kein Streitverkündungsgrund bestand, steht der Interventionswirkung nicht entgegen. Voraussetzung der Interventionswirkung ist zwar grundsätzlich, dass die Streitverkündung formgültig gemäß § 73 ZPO erklärt wurde, sie gemäß § 72 zulässig ist, die Möglichkeit der Einflussnahme bestand und der Erstprozess durch eine rechtskräftige Sachentscheidung beendet wurde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Interventionswirkung ist gemäß § 74 Abs. 3 ZPO der Zeitpunkt, in welchem der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war (Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 74 RN 4). Die Streitverkündung vom 14.04.2004 erfüllte die Voraussetzungen des § 73 ZPO. Sie erfolgte auch so rechtzeitig, dass die Beklagte auf den Prozess noch hätte Einfluss nehmen können, denn die mündliche Verhandlung wurde erst am 05.08.2004 geschlossen. Die Entscheidung des Landgerichts Hannover ist mangels Berufungseinlegung auch rechtskräftig. Ob die Streitverkündung nach § 72 ZPO zulässig war, insbesondere ein Streitverkündungsgrund vorlag, ist in dem hier vorliegenden Folgeprozess aber nicht mehr zu prüfen. Denn wenn der Dritte von den Hauptparteien unbeanstandet und ohne sich gegen die Zulässigkeit der Streitverkündung zu wenden beigetreten ist, tritt die Interventionswirkung auch dann ein, wenn die Streitverkündung unzulässig war (BGH WM 1976, 56.; Musielak, a.a.O., § 74 RN 2). So liegt der Fall hier, denn die Beklagte ist dem Rechtsstreit ausweislich des Beitrittsschreibens vom 17.09.2004 (Anlage 3, Bl. 31 GA) ohne jegliche Einschränkung beigetreten. Aus diesem Grund kann sie sich nunmehr nicht mehr auf einen fehlenden Streitverkündungsgrund berufen. Unabhängig davon ist das pauschale Bestreiten der Beklagten aber auch unerheblich. Die niedrige Rücklaufquote indiziert noch nicht zwingend die Fehlerhaftigkeit der Zustellung, da diese auch auf anderen Ursachen beruhen kann.

Die nach 323 Abs. 2 BGB erforderliche Fristsetzung der Beklagten war vorliegend aus mehreren Gründen entbehrlich. Zum einen ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Denn sie hat das Vorliegen eines Mangels nachhaltig in Abrede gestellt und hält eine Nachbesserung auch für unzumutbar. Zum anderen war in dem Vertrag als Erscheinungstermin September 2003 vereinbart. Auch wenn es sich dabei nicht um einen echten Fixtermin handelt, ergibt sich aber aus der Schnelllebigkeit von Werbemaßnahmen, dass der Werbekupon jedenfalls zeitnah erscheinen sollte, so dass die Fristsetzung auch aus diesem Grund entbehrlich ist, § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Da eine Nachbesserung der mangelhaften Anzeige ohne deren erneute Veröffentlichung, also Neuherstellung, nicht möglich ist, erscheint eine Fristsetzung schließlich auch nach §§ 636, 635 Abs. 3 BGB wegen der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten entbehrlich.

Dem Rücktritt der Beklagten steht auch nicht § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, wonach der Gläubiger bei einer nur unerheblichen Pflichtverletzung nicht vom Vertrag zurücktreten kann, entgegen. Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Zu berücksichtigen sind vor allem der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand bzw. bei einem nicht behebbaren Mangel, die von ihm ausgehende funktionelle und ästhetische Beeinträchtigung, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, wobei bei Arglist eine unerhebliche Pflichtverletzung in der Regel zu verneinen ist (BGH NJW 2006, 1960, 1961; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 323 RN 32).

Die Interessenabwägung führt vorliegend zur Bejahung eines erheblichen Mangels. Zwar bestehen für ein arglistiges Verhalten der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten keine ausreichenden Anhaltspunkte. Denn dass Herr P..... die Beklagte wissentlich über die Papierqualität getäuscht hat, um die Beklagte als Kundin zu gewinnen, steht aufgrund des Parteivorbringens nicht ausreichend fest. Berücksichtigt man aber, dass als Mängelbeseitigungsmaßnahme allein eine Neuerstellung in Betracht kommt, ist die Stufe der Erheblichkeit bereits erreicht. Maßgebend ist hier aber vor allem, dass die von den Parteien mit der Zurverfügungstellung von Anzeigenraum in dem Kuponkatalog gemeinsam vorausgesetzte Eignung der Anzeige zu Werbezwecken (vgl. dazu auch LG Kleve NJW-RR 2002, 1633f.) aufgrund der mangelhaften Papierqualität nur eingeschränkt gegeben war. Zwar ist bei einer Kataloganzeige die Werbewirkung nicht ganz aufgehoben, wenn sie den richtigen Text wiedergibt und nur in der papierbedingten Druckintensität von der Vorgabe abweicht. Gerade in der Werbung kommt aber der Gestaltung und Aufmachung eine erhebliche Bedeutung zu (OLG Düsseldorf [21. ZS] NJW-RR 1992, 822, 823 zu einem vergessenen Logo). Ein Vergleich der Anzeige "G….." in dem hier streitgegenständlichen Katalog und in dem Katalog der I..... GmbH zeigt aber schon eine deutlich sichtbare Farbabweichung mit der Folge, dass die Gestaltung in dem Katalog Großer Kupons aufgrund der reduzierten Farbintensität deutlich verliert und die Schrift darüber hinaus vergleichsweise mühsamer lesbar ist. Dies ist der Werbewirkung aber abträglich. Dafür spricht auch in gewisser Weise die um ca. 74 % geminderte Rücklaufquote. Soweit die Klägerin diese nunmehr erstmalig in der Berufungsinstanz bestreitet, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen, da nicht ersichtlich ist, wieso die Klägerin das Vorbringen der Beklagten nicht schon in erster Instanz in Abrede gestellt hat. Den getroffenen Feststellungen zur Werbewirkung steht auch nicht die durch nichts belegte pauschale Behauptung der Klägerin über die positive Resonanz der Verbraucher über die Verwendung von Recycling-Papier entgegen. Denn der Sachverständige S..... hat auf Seite 8 seines Gutachtens klargestellt, dass dieses nicht umweltfreundlicher ist als das bei den Katalogen M..... und I..... eingesetzte, vielmehr auch dieses recyclingfähig ist.

Aber auch wenn der vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin aufgrund des Rücktritts entfällt, hat die Beklagte nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz für das Erlangte zu erstatten, da eine Rückgewähr oder Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausscheidet. Diese Folge kann die Beklagte nicht mit der Begründung verhindern, den Vertrag bei Kenntnis des Mangels nicht geschlossen zu haben. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2007 geäußerten Auffassung der Beklagten entfällt die Pflicht zum Wertersatz auch nicht nach § 346 Abs. 3 BGB. Denn diese Vorschrift ist vorliegend nicht einschlägig. Sie bezieht sich auf die Fälle des Verbrauchs, der Veräußerung, Belastung, Verarbeitung, Umgestaltung, Verschlechterung oder Untergangs eines empfangenen Gegenstandes und damit auf die in § 346 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Umstände, die eine Rückgabe unmöglich machen. Vorliegend geht es aber um Werbemaßnahmen, deren Rückgewähr nach der Natur des Erlangten, und damit nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist.

Bei der Berechnung des Wertersatzes ist nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB die vertraglich vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Da die Leistung der Klägerin mangelhaft war, ist die vereinbarte Gegenleistung entsprechend § 441 BGB zu kürzen (Palandt-Grüneberg, a.a.O. § 346 RN 10), so dass im Ergebnis der Rücktritt vorliegend einer Minderung des Vergütungsanspruchs gleichkommt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten reduziert sich der Wertersatzanspruch der Klägerin wegen der verwendeten Papierqualität aber nicht auf Null. Denn nach ihrem eigenen Vorbringen gab es durchaus eine Rücklaufquote, so dass die Werbewirkung nicht gänzlich aufgehoben, sondern nur beschränkt war. Das Maß der Minderung der Tauglichkeit der Werbewirkung bewertet der Senat mit 50 % des Vergütungsanspruchs. Dabei ist berücksichtigt worden, dass auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin der Schwerpunkt der vertraglichen Vereinbarung der Parteien auf der Werbekomponente lag. Diese war aber aufgrund der deutlich verminderten Farbbrillianz der Anzeige und der dadurch bedingten erschwerten Lesbarkeit erheblich eingeschränkt. Eine weitere Reduzierung kommt aber nicht in Betracht, insbesondere kann nicht auf die um ca. 74 % geminderte Rücklaufquote abgestellt werden. Zwar kommt dieser durchaus eine gewisse Indizwirkung zu. Allerdings kann die geminderte Rücklaufquote aber auch mit darauf beruhen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Katalog um einen unbekannten "Newcomer" handelt. Die Beklagte bezeichnet die Werbemaßnahme in der Vereinbarung vom 28.05.2003 selbst als "Test" und hat für den Fall, dass "der Test für unser Haus erfolgreich ist" weitere Aufträge in Aussicht gestellt. Danach war auch für sie der Erfolg der Werbemaßnahme nicht ohne weiteres garantiert.

Ausgehend von einer Minderung in Höhe von 50 % ergibt sich ein Wertersatzanspruch der Klägerin in Höhe von € 51.000,--.

g).

Die Beklagte hat den Zahlungsanspruch der Klägerin nicht bereits dadurch erfüllt, dass sie den Betrag bei ihrem Prozessbevollmächtigten hinterlegt hat, so dass nur der Hilfsantrag durchgriffe, §§ 378, 379 BGB. Zwar haben sich die Parteien in Ziffer 2. der Vereinbarung vom 28.05.2003 auf die Hinterlegung der Vergütung verständigt. Die Zahlung auf ein Anwaltstreuhandkonto stellt aber kein Erfüllungssurrogat nach §§ 372ff BGB dar, sondern verfolgt lediglich den Zweck, den Vergütungsanspruch der Klägerin zu sichern. Die Schuld ist daher erst mit der Auszahlung an den Gläubiger getilgt (Palandt-Grüneberg, a.a.O., Einf v § 372 BGB Rn 2, 3), so dass der Hauptantrag in Höhe von € 51.000,-- begründet ist.

Den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch hat die Beklagte ausweislich der Berufungsbegründung ausdrücklich nicht weiterverfolgt, so dass es auf diesen nicht ankommt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug, jedoch lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. § 288 Abs. 2 BGB gilt nur für Entgeltforderungen, zu denen der Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht gehört. Die Beklagte befindet sich spätestens aufgrund der Mahnung der Klägerin vom 23.10.2003 mit Fristsetzung zum 31.10.2003 ab dem 01.11.2003 in Verzug.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: € 102. 000,--.