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Gründe:

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I.

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Der Kläger begehrt Ersatz für die aufgewendeten Kosten zur Sanierung der Balkone seines Mehrfamilienhauses …..Straße … in W….. . Er ist der Auffassung, die von der Beklagten zuvor durchgeführten Sanierungsarbeiten seien mangelhaft. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Durch das am 13.06.2006 verkündete Urteil hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt,

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dem Kläger stehe weder ein Erstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B noch ein Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 VOB/B zu, weil der Kläger der Beklagten keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe. Das Schreiben vom 22.10.2002 beinhalte nur eine Mängelbeseitigungsaufforderung. Ferner habe die Beklagte bereits einen Tag nach der Aufforderung vom 08.07.2003, den Balkonputz zu entfernen, mit den Arbeiten begonnen. Ihr Schreiben vom 23.07.2003, in dem die Beklagte ausgeführt habe, die Balkonvorderkanten zur weiteren Überprüfung durch einen Experten freigelegt zu haben, sei nicht als endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung zu bewerten. Sie habe aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen und der Prozessbevollmächtigten des Klägers davon ausgehen dürfen, dass die Balkone noch weiter überprüft werden. Bevor dieses veranlasst worden sei, habe der Kläger die Mängel durch Drittfirmen beseitigen lassen. Eine Zerstörung der Vertrauensgrundlage, die eine Fristsetzung entbehrlich mache, sei nicht erkennbar. Es sei für den Kläger nicht unzumutbar gewesen, weitere Mängelbeseitigungsversuche durch die Beklagte hinzunehmen.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.

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Der Kläger behauptet, die Beklagte habe – wie erstinstanzlich vorgetragen - bereits gegenüber dem Architekten R..... die Beseitigung der von dem Dipl.-Ing. J..... in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 08.10.2002 festgestellten Mängel verweigert. Nach der Vorlage der Feststellungen des Sachverständigen K..... habe die Beklagte jegliche Verantwortung für die festgestellten Mängel abgelehnt, in dem sie behauptet habe, der Sachverständige habe wenig Fachkompetenz und es sei eine weitere Untersuchung durch einen fachkompetenten Experten durchzuführen. Im übrigen sei die Leistung der Beklagten unbrauchbar, so dass Nacherfüllungsleistungen der Beklagten nicht zumutbar gewesen seien. Die von dem Sachverständigen festgestellten Hohlstellen im Bereich der Balkondecken dokumentierten, dass es der Beklagten schlicht an Fachkunde gefehlt habe. Mangels Vertrauensgrundlage habe er sich entschlossen, die Arbeiten kurzfristig anderweitig zu vergeben.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des LG Wuppertal aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.289,59 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.08.2004 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, sie habe nie die Mängelbeseitigung nachhaltig verweigert. Dass sie ihre alleinige Verantwortung für die behaupteten Mängel bezweifelt habe, sei ihr nicht anzulasten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen. Der Senat hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Wuppertal - Az.: 99 H 4/04 - zu Beweiszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache im Wesentlichen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten sowohl aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B als auch aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 24.938,98 € zu, weil die von der Beklagten durchgeführten Sanierungsarbeiten an den Balkonen nicht den vertraglichen Anforderungen entsprachen.

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Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien findet die VOB/B Anwendung. Gemäß Blatt 2 des Leistungsverzeichnisses, das die Grundlage des erteilten Auftrags bildet, vereinbarten die Parteien unter Punkt " - Allgemeine Vorbemerkungen - " die Geltung der VOB.

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1.

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Die Sanierungsarbeiten waren mangelhaft. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K..... in seinem Gutachten vom 06.06.2003 und seiner Gutachtenergänzung vom 04.12.2003 weisen sowohl die Betonsanierungsarbeiten der Beklagten als auch die Putzarbeiten erhebliche Ausführungsmängel auf. Diese zeigen sich darin, dass eine Krageckenplatte des linken Balkons des 2. Obergeschosses auf einer Fläche von 8 x 25 cm geradlinig abgebrochen ist; die Platte war an dieser Stelle in statischer Hinsicht nicht ausreichend belastbar. Die Betonecke war nicht mit Bewehrungseisen oder während der Eisensanierung neu eingebundenen Krageisen oder Randeisen versehen. Auch bei dem linken Balkon des 3. Obergeschosses war die sanierte beigeputzte Ecke abgebrochen bzw. abgesandet. Dem Sachverständigen offenbarten sich ferner in einer Hohlstelle des Putzes frei liegende nicht sanierte Bewehrungseisen. Der Sachverständige vermochte eine Messerspitze in den hohlen Beton einzuführen. An den von ihm festgestellten Querrissen in Form von Haarrissen konnte er keine Sanierungsbemühungen (z.Bsp. durch Verpressen der Risse) der Beklagten erkennen. Es fanden sich teilweise unter dem Putz Betonnester, die nicht mit Saniermörtel verfüllt waren (Bilder 3 - 6, Bl. 23 d. GA).

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An der Untersicht der Balkone stellte der Sachverständige ferner erhebliche Putzrisse und Putzabplatzungen fest. Nach einer Klopfprüfung erwies sich der Putz als hohlklingend und lies sich ohne weiteres mit einer Messerklinge lösen. Bei bloßer Berührung mit dem Zollstock kam es zu starken Absandungen. Auch ohne mechanische Einwirkung hatten sich Putzteile gelöst. Insbesondere an den Vorderkanten der Balkone fehlten augenfällig Putzecken. Unter dem gelösten Putz zeigten sich erhebliche Hohlstellen, die es zuließen, ein Messblech zwischen Sanierungsputz und Oberputz einzuführen. Die unter dem Putz vorgefundenen glatten Betonflächen dokumentieren, dass nie eine feste Haftung begründet war. Der Putz erwies sich überdies als schneidfähig und weich.

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Die Darstellung des Sachverständigen ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Er hat die von ihm festgestellten Fehler konkret bezeichnet, sie fotografisch dokumentiert und bewertet. Auch ohne Gerüst vermochte er die Unterseiten der Balkonflächen mit Hilfe einer Leiter in Augenschein zu nehmen und zu fotografieren. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Putzrisse und Hohlstellen nicht auf Vibrationen zurückzuführen, die beim Eintreiben der Schlagdübel mit Hilfe eines Hammers entstanden sein sollen. Denn eingeschlagene oder verbogene Schlagdübel vermochte der Sachverständige nicht zu erkennen. Wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 04.12.2003 ausgeführt hat, befanden sich die Schlagdübel der Rinnenhalter außerhalb der schadhaften Putzflächen. Dessen ungeachtet hatte die Beklagte die Balkone so herzustellen, dass sie den zu erwartenden mechanischen Belastungen durch die Anbringung der Dachrinnen bzw. Geländer standhielten. Für die Beklagte war offenkundig, dass der von ihr sanierte Beton besonders an den Balkonaußenkanten durch die Arbeiten des Dachdeckers und des Schlossers bei der Montage von Dachrinnen und Geländern belastet werden würde. Hierfür musste sie ausreichende Vorkehrungen schaffen und überdies sicherstellen, dass der Beton weitere Kräfte aufnehmen konnte, wenn die Rinnen und Geländer durch Regenwasser und Bepflanzungen belastet werden würden. Da der Holzbodenbelag des Balkons bis an die Vorderkante verlegt war, war auch mit Verkehrslasten zu rechnen. Entgegen der Bewertung der Beklagten war hier keine "kosmetische Reparatur" durchzuführen, sondern eine verantwortliche Sanierung in einem statisch relevanten Bereich.

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2.

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Der Ersatzanspruch des Klägers beinhaltet auch den Aufwand, der zur Beseitigung der fehlerhaften Putz- und Betonarbeiten und zur fachgerechten Aufbereitung der Balkone erforderlich war. Da der verlangte Schadensersatz sich mit den Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B deckt, kann er im allgemeinen nur geltend gemacht werden, wenn dem Auftragnehmer zuvor ohne Erfolg eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 20 ff; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 16. Auflage, § 13 VOB/B Rdn. 234; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdn. 1721). Der Kläger räumt in seiner Berufungsbegründung selbst ein, dass das Schreiben der Streitverkündeten vom 22.10.2002, in dem die Beklagte aufgefordert worden war, bis zum 29.10.2002 ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu bekunden, nicht ausreichend war. Es war vielmehr eine unbedingte Aufforderung erforderlich, innerhalb der genau festgesetzten Frist, die im einzelnen gerügten Mängel zu beseitigen (vgl. Ingenstau a.a.O. Rdn. 117).

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Nach Treu und Glauben ist ohne das Erfordernis vorangegangener Fristsetzung ein frühzeitiges Selbstvornahmerecht ausnahmsweise zu bejahen, wenn der Auftragnehmer von vornherein eine Nacherfüllungspflicht überhaupt und/oder das Vorhandensein von Mängel absolut und entschieden bestritten hat. Es muss eindeutig sein, dass er die Nacherfüllung nicht vornehmen wird (vgl. BGH BauR 1985, 198). Ferner bedarf es einer Nachfristsetzung auch dann nicht, wenn sich der Auftragnehmer in dem konkreten Vertragsverhältnis bei der Bauausführung nachweislich derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a. O.; Ingenstau a.a.O. Rdn. 146). In allen diesen Fällen sind die von der Rechtsprechung zu § 326 BGB a.F. entwickelten Grundsätze entsprechend heranzuziehen.

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a.

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Dass hier ein Fall der erstgenannten Fallgruppe (Verweigerung der Mängelbeseitigung) gegeben ist, lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen. Zwar hat die Beklagte im ersten Rechtszug die Feststellungen des Sachverständigen K..... im selbständigen Beweisverfahren zu den Mängeln ihrer Werkleistung zurückgewiesen. Voraussetzung für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist jedoch eine eindeutig ablehnende Haltung des Auftragnehmers und dessen entschiedene Weigerung, sich auf eine Erörterung der vom Auftragnehmer behaupteten Mängel und deren Beseitigung ein zu lassen. Das pauschale Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe bereits die Mängelbeseitigung abgelehnt, nachdem sie von dem Architekten R..... mit den Feststellungen des Dipl.-Ing. J..... vom 08.10.2002 (Anlage H & D 2) konfrontiert worden sei, reicht nicht aus. Die Darstellung des Klägers lässt nicht erkennen, wie die Mängelbeseitigungsaufforderung formuliert war und weshalb die Beklagte nicht zur Mängelbeseitigung bereit war. Es bleibt offen, ob die Erscheinung des Mangels hinreichend deutlich beschrieben wurde. Gegen eine hartnäckige und endgültige Verweigerungshaltung der Beklagten spricht, dass der Kläger es für erforderlich hielt, die Beklagte unter dem 22.10.2002 aufzufordern, ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären. Bei erfolglosem Fristablauf drohte er nicht die Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Beklagte an, sondern die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Beklagte war ihrerseits ebenfalls bemüht, die Meinung eines Experten einzuholen. Denn sie hat noch innerhalb der ihr gesetzten Stellungnahmefrist eine Einschätzung von Herrn W....., eines Restaurators beauftragt, der nach seinem Briefkopf über Kenntnisse im Bereich der Betoninstandsetzung verfügt. Hätte sie ihre Einstandspflicht von Anfang an hartnäckig geleugnet, hätte für sie kein Anlass bestanden, diese Stellungnahme anzufordern. Auch auf die Aufforderung des Klägers vom 08.07.2003, den Balkonputz gemäß der Position 1 der von dem Sachverständigen K..... in dem selbständigen Beweisverfahren aufgestellten Sanierungsarbeiten zu entfernen, hat die Beklagte reagiert und ihre Mitwirkung nicht verweigert. Allerdings hat sie den Putz nur teilweise und auch nur zur weiteren Überprüfung freigelegt. Letztlich kann es unentschieden bleiben, ob die Beklagte die Mängelbeseitigung hartnäckig verweigert hat, weil dem Kläger die Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr zuzumuten war.

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b.

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Die massiven Mängel der Bauausführung zeigen, dass die Beklagte schwerwiegend und schuldhaft gegen ihre vertragliche Verpflichtung verstoßen hat. Die dem Bauvertrag innewohnende und für seine Durchführung erforderliche Vertrauensgrundlage war hierdurch tiefgreifend erschüttert. Insbesondere die unzureichende Sanierung der Balkonvorderkanten barg erhebliche Risiken für die anschließende Nutzung der Balkone. Teilweise hatte sich dieses Risiko bereits verwirklicht, als ein Teil der Vorderkante abbrach, ohne dass die Balkone durch die Geländer, durch das Betreten der Flächen oder durch Balkonbepflanzung belastet waren. Die möglichen Gefahren für die Mieter und ihr Eigentum sind von der Beklagten nicht beachtet worden, als sie nur eine "kosmetische Reparatur" für notwendig erachtete. Die mangelnde Haftung des Putzes war offenkundig. Eindrucksvoll hat der Sachverständige dieses verdeutlicht, in dem er ohne Widerstände mit der Messerklinge in den Putz eindringen konnte. Der Putz löste sich an zahlreichen Stellen auch ohne mechanische Einwirkungen.

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Neben dem Umstand, dass die Arbeiten der Beklagten gravierende Mängel aufwiesen, ist ihre Unzuverlässigkeit zusätzlich aufgrund des Umstands begründet, dass sie den Mängelbeseitigungsaufforderungen nicht engagiert nachgekommen ist und versucht hat, die Mängel zu bagatellisieren. Die Ausführungsmängel waren so eklatant, dass sich die Notwendigkeit einer umfassenden Nachbesserung aufdrängte. Obwohl der Sachverständige K..... mit seinem Gutachten vom 06.06.2003 die Mängel offenbart hatte, hat die Beklagte keine verstärkten Anstrengungen gezeigt diese zu beseitigen. Auf die Aufforderung des Klägers vom 08.07.2003 hat sie nur in geringem Umfang den Putz freigelegt und weitere Arbeiten eingestellt. Zwar war sie bereit, die Gewährleistungsfrist zu verlängern, hat aber keine zügige Mängelbeseitigung angeboten, um dem Kläger alsbald eine Nutzung der Balkone zu ermöglichen. Obwohl bereits im Oktober 2002 Mängel ihrer Arbeiten gerügt worden waren und die Balkone mehr als ein Jahr nicht von den Mietern genutzt werden konnten, hat die Beklagte keine Bereitschaft gezeigt sich im Zusammenwirken mit dem Kläger um eine rasche Problemlösung zu bemühen.

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3.

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Die Kosten der Mängelbeseitigung sind in Höhe von 24.938,98 € ersatzfähig. Der Kläger hat den ihm entstandenen Aufwand durch die vorgelegten Rechnungen der beauftragten Unternehmen belegt. Dem ist die Beklagte nicht konkret entgegen getreten.

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Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH BauR 1991, 651). Die Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit der verursachten Kosten liegt grundsätzlich beim Auftraggeber, also bei dem Kläger. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des unzuverlässigen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist (vgl. Werner/Pastor Rdn. 1584; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts S. 318). Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt (vgl. OLG Nürnberg BauR 2001, 415). Die Erforderlichkeit der aufgewandten Kosten ist nach der Erfahrung der täglichen Baupraxis zu beurteilen und als richtig zu unterstellen, so dass es dem Unternehmer zunächst obliegt, das Gegenteil darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. Werner/Pastor Rdn. 1584; OLG Düsseldorf BauR 1996, 396, 398; OLG Dresden NZBau 2000, 333, 336).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Betrag von 24.938,98 € an Mängelbeseitigungskosten an den Kläger zu leisten. Dieser setzt sich wie folgt zusammen:

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• 15.639,11 € brutto für Abbruch- und Sanierungsarbeiten: Hierin enthalten sind Gerüstkosten von 3.194,64 €, die Abbruch- und Entsorgungskosten von 2.000 € sowie die Sanierungsarbeiten der Fa. L..... in Höhe von 10.444,47 €. Diese Kosten überschreiten zwar den von dem Sachverständigen mit 13.997,72 € geschätzten Aufwand. Allerdings hatte dieser deutlich gemacht, dass hiermit nur die Mindestanforderungen abgedeckt und Mängel an der Oberseite der Kragplatten nicht erfasst seien. Im Übrigen hat sich der Sachverständige nur an mittleren ortsüblichen Preisen orientiert und keine Kostenvoranschläge eingeholt.
• 5.729,19 € brutto für Dachdeckerarbeiten: Die Sanierungsarbeiten machten es erforderlich, die eingebauten Materialien wieder abzureißen und zu entsorgen. Damit waren die bereits von dem Dachdecker verrichteten Arbeiten nutzlos. Die hierfür in der Rechnung der Fa. E..... vom 13.12.2003 aufgeführte Vergütung war zu erstatten; diese deckt sich mit den in der Rechnung vom 18.12.2003 aufgeführten Neuerstellungskosten. Denn nach der Sanierung waren die Balkonflächen erneut abzudichten, die Dachrinnen zu montieren etc.. Zu den Mängelbeseitigungskosten zählt auch der Aufwand für die Vor- und Nebenarbeiten (vgl. Werner/Pastor Rdn. 1569). Allerdings sind die letzten drei Positionen der Rechnung vom 18.12.2003 in Höhe von 162,80 €, 103,32 € und 470,36 € nicht von dem Mängelbeseitigungsaufwand umfasst. Sie sind nicht den infolge der Sanierung nutzlos gewordenen Arbeiten zuzuordnen. Es handelt sich um Sowieso-Kosten.
• 1.070,68 € für die Arbeiten des Schlossers: Dieser musste die bereits gefertigten Balkongeländer während des Streits der Parteien über die Sanierung zwischenlagern und die Längen der Geländerhalterungen sowie der Trennwände der veränderten Höhe des Bodenbelags anpassen. Unstreitig haben sich die Höhen des Bodenbelags im Zusammenhang mit den Sanierungsarbeiten verändert. Allerdings ist der Betrag von 425,25 € netto für das Hochziehen der Geländer und die Lagerung auf der entsprechenden Etage nicht ersatzfähig. Ein Zusammenhang mit den Mängelbeseitigungsarbeiten ist nicht erkennbar. Denn diese Kosten fallen ohnehin an, wenn die Geländer montiert werden. Aufgrund der fehlerhaften Sanierungsarbeiten der Beklagten bestand keine Notwendigkeit die Geländer zu den jeweiligen Ebenen zu transportieren, da sie noch nicht angebracht werden konnten. Die zusätzlichen Kosten für die Lagerung der Geländer (243 € netto) und ihre Kürzung (680 € netto) werden von den letzten beiden Positionen der Rechnung vom 01.03.2004 erfasst.
• 2.500 € brutto für den Tischler: Die unstreitig bereits aufgebrachten Holzbeläge mussten für die Mängelbeseitigung entfernt werden, um die Balkonoberflächen zu überprüfen und konnten nicht mehr verwendet werden. Die für diese Arbeiten an den Tischler gezahlten 2.500 € sind zu ersetzen.

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4.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB. Das Schreiben des Klägers vom 14.05.2004 hat die Beklagte nicht in Verzug gesetzt, weil es keine eindeutige Zahlungsaufforderung sondern nur eine Aufforderung enthielt, sich über die Zahlungsbereitschaft zu erklären.

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5.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 26.289,59 €