1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte wegen ihrer Auffassung nach vorhandener Mängel des Wärmedämmverbundsystems (im Folgenden: WDVS) geltend, das die Beklagte im Jahr 1999 an der Fassade des Bürokomplexes der Klägerin aufgebracht hat.

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Die Klägerin hat behauptet, nach dem vorliegenden Wärmeschutznachweis die Beklagte beauftragt zu haben, eine Wärmedämmung mit einer Stärke von 80 mm aufzubringen. Die Beklagte habe lediglich 60 mm an Wärmedämmung aufgetragen. Die Anschlüsse des Wärmedämmverbundsystems zu den Fensterbänken seien nicht wasserdicht. Die Wärmedämmplatten seien nur punktuell verklebt worden, im Randbereich seien die Platten jedoch vollflächig zu verkleben. Sie habe die Bauleistungen nicht abgenommen; eine förmliche Abnahme sei nicht erfolgt.

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Die Beklagte hat den Einwand der Verjährung erhoben. Sie hat hierzu behauptet, 1999 habe der inzwischen verstorbene Architekt S. die Arbeiten als ordnungsgemäß erbracht abgenommen. Sie habe die beauftragte Stärke der Wärmedämmung aufgebracht. Die Dämmplatten seien sach- und fachgerecht montiert worden. Mit Anschlussarbeiten des Wärmedämmverbundsystems zu den Fensterbänken sei sie nicht betraut worden.

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Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Durch das am 30.06.2006 verkündete Urteil hat die 10. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Duisburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, für den geltendgemachten Anspruch aus § 635 a.F. BGB fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung. In dem Schreiben vom 08.07.2002 werde nur um Stellungnahme oder Vereinbarung eines Termins gebeten. Das anwaltliche Schreiben vom 14.10.2002 fordere lediglich dazu auf, die Bereitschaft zur Teilnahme an einem Ortstermin mitzuteilen. Unter dem 18.06.2003 sei zwar eine Frist zur Durchführung bestimmter Arbeiten gesetzt worden, ohne jedoch darzulegen, welche Mängel vorlägen. Das Schreiben vom 08.11.2004 beschreibe die behaupteten Mängel, enthalte aber keine Aufforderung zur Mängelbeseitigung, sondern nur zur Mitteilung der Bereitschaft, die Mängel zu beseitigen. Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei nicht entbehrlich. Dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 23.11.2004 sei keine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung zu entnehmen, denn sie wende sich nur gegen die Inanspruchnahme auf Schadensersatz und weigere sich, eine Erklärung zur Verjährung abzugeben.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet. Sie hat ferner Rechtsanwalt R., ihrem früheren Prozessbevollmächtigten, den Streit verkündet.

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Die Klägerin trägt vor, wenn das Landgericht sie gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen hätte, hätte sie bereits erstinstanzlich klargestellt, dass sie mit ihrem die Mängelbeseitigung betreffenden Klagebegehren in erster Linie ihren Vorschussanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. und nur hilfsweise einen Schadensersatzanspruch geltend mache. Im übrigen seien auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegeben, denn das Schreiben vom 18.06.2003 enthalte eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Mängel der Werkleistung seien bereits in den Schreiben vom 08.07.2002 und 14.10.2002 bezeichnet worden. Ferner habe die Beklagte eine Mängelbeseitigung nachdrücklich und ernsthaft verweigert; es sei ihr auch nicht zumutbar gewesen, der Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben.

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Sie behauptet, die Arbeiten der Beklagten seien aufgrund der gravierenden Mängel nicht abnahmefähig. Sie habe die Abnahme verweigert, was sich daraus ergebe, dass sie den Ausgleich der Schlussrechnung abgelehnt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Duisburg vom 11.11.2005 die Beklagte zu verurteilen, an sie 68.419,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 65.000 € seit dem 01.12.2004 und vom Restbetrag von 3.419,77 € seit dem 05.01.2006 zu zahlen.

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Der Streithelfer schließt sich dem Berufungsantrag der Klägerin an.

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Er ist der Ansicht, der Klageanspruch sei nicht verjährt, weil die Frist des § 634 a Abs. 3 BGB erst ab Kenntnis der abweichenden Ausführung der Werkleistung beginne, also erst im Jahr 2002. Allein die Fertigstellung des Gewerks und ein Schweigen des Bestellers reichten für eine konkludente Abnahme nicht aus. Eine unzureichende Wärmedämmung eines Gebäudes könne nur durch eine stichprobenhafte Prüfung durch einen Fachmann festgestellt werden. Da die Beklagte von einer ausdrücklichen Abnahme ausgegangen sei, habe sie das Schweigen der Klägerin nach Ingebrauchnahme des Gebäudes nicht als konkludente Abnahme verstehen dürfen. Der Vortrag der Beklagten, wann sie zu Recht davon ausgehen konnte, dass die angemessene Prüfungsfrist begonnen, wie lange diese gedauert und wann diese geendet habe, sei unsubstantiiert.

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Der Streithelfer behauptet, die Klägerin sei davon ausgegangen, dass noch eine Prüfung durch einen beauftragten Sachverständigen für Schall- und Wärmeschutz erfolgen werde. Dieses sei der Beklagten bekannt gewesen, deshalb habe sie den Restwerklohn von 3.480 DM nicht geltend gemacht. Die Beklagte habe die Mangelhaftigkeit ihrer Leistung arglistig verschwiegen. Es sei nicht vorstellbar, wie es der Beklagten unbekannt geblieben sei, dass die Dämmplatten statt 80 mm nur mit einer Stärke von 60 mm verarbeitet worden seien. Sie treffe ein Organisationsverschulden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, ihre Werkleistung sei vor der Erstellung der Schlussrechnung vom 25.10.1999 in Gegenwart des zwischenzeitlich verstorbenen Architekten S. abgenommen worden. Im Übrigen sei eine schlüssige Abnahme auch darin zu sehen, dass die Klägerin das Objekt habe fertig stellen lassen und sie es noch im Jahr 1999 wieder genutzt habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sowohl einem Vorschussanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB als auch einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB steht die Einrede der Verjährung entgegen.

22

Auf die Schuldverhältnisse der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

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1.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitern ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 635 BGB oder ein Vorschussanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB nicht bereits an der unzureichenden Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bzw. an der fehlenden Ablehnungsandrohung. Hier ist ausnahmsweise eine wirksame Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich, weil die Beklagte mit der Klageerwiderung die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei wäre (vgl. BGH BauR 2003, 386, 387). Die Beklagte hat behauptet, es lägen keine Mängel vor. Sie hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben. Daraus folgt, dass die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Damit erscheint ausgeschlossen, sie werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen. Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich (vgl. BGH a.a.O).

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2.

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Es kann dahinstehen, ob die Werkleistung der Beklagten mangelhaft ist, denn die Klageforderung ist verjährt und deshalb nicht durchsetzbar. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB bemisst sich für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 der Beginn der Verjährung nach dem damals geltenden Schuldrecht.

27

a.

28

Nach § 638 Abs. 1 S. 2 BGB beginnt die Verjährung mit der Abnahme des Werks. Unstreitig ist das von der Beklagten aufgebrachte WDVS in der 2. Hälfte des Jahres 1999 vor Erstellung der Schlussrechnung vom 25.10.1999 fertig gestellt worden. Es bedarf keiner Klärung, ob eine ausdrückliche Abnahme erfolgt ist, wie die Beklagte es behauptet; jedenfalls ist von einer konkludenten Abnahme auszugehen. Sie setzt ein vom Willen des Auftraggebers getragenes Verhalten voraus (Abnahmewillen). Daher ist eine stillschweigend erklärte und damit schlüssige Abnahme immer dann gegeben, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht (vgl. BGH BauR 1996, 386, 388; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdn. 1353). Diese Anerkennung und Billigung der Bauleistung muss dem Auftragnehmer zum Ausdruck gebracht, zumindest erkennbar - wenn auch nur indirekt - vermittelt werden oder in anderer Weise zur Kenntnis gelangt sein (vgl. BGH NJW 1974, 95, 96).

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat stillschweigend zum Ausdruck gebracht, dass sie die Werkleistung der Beklagten im Wesentlichen billigt, indem sie die Arbeiten angenommen und aufbauend auf dieser Werkleistung das Objekt fertig gestellt hat. Sie zahlte vorbehaltlos wesentliche Teile der Vergütung und benutzte die Leistung. Im direkten Anschluss an die Fertigstellung der Fassade erhob sie keine Mängelrügen. Erstmals mit ihrem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 08.07.2002 sind Mängel behauptet worden. Aufgrund dieses Verhaltens durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt hat.

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Hierbei ist berücksichtigt, dass nicht bereits mit Beginn der ersten überhaupt feststellbaren Nutzungshandlung von einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme der Werkleistung auszugehen ist, sondern der Klägerin als Auftraggeberin eine gewisse Prüfungszeit zuzubilligen ist. Bei dem von der Beklagten erstellten WDVS dürfte eine Prüfungsfrist von wenigen Wochen, die jedenfalls nicht über das Jahr 1999 hinaus geht, ausreichend sein. Denn das System wurde bereits durch die nachfolgenden Fassadenarbeiten, die auf der Werkleistung der Beklagten aufbauten, einer Prüfung auf seine Tauglichkeit unterzogen. Die nachfolgenden Unternehmer waren gehalten, sich vor ihren Arbeiten zu vergewissern, ob sie auf dem Vorgewerk aufbauen konnten. Das Werk wurde auch bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen und nicht aufgrund einer Druck- oder Zwangslage (z.B. Zeitdruck wegen weiter terminierter Gewerke) (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Havers, VOB, 2. Auflage, § 12 VOB/B Rdn. 16). Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten ist das gesamte Objekt im Jahr 1999 wieder genutzt worden.

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Allerdings ist von einer stillschweigenden Billigung der Vertragsleistung trotz Inbenutzungnahme der Bauleistung nicht auszugehen, wenn die Leistung nur teilweise und dazu noch vertragswidrig ausgeführt worden ist. Diese Umstände waren hier aber nicht gegeben, denn die Beklagte hatte das WDVS bei Erstellung der Schlussrechnung komplett fertiggestellt, so dass auf dieser Leistung aufgebaut werden konnte; Mängel sind im Jahr 1999 weder erkannt noch gerügt worden.

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Mangels Mängelrüge musste die Beklagte - entgegen der Ansicht der Klägerin - den noch offenstehenden Vergütungsrest aus der Schlussrechnung nicht als Ausdruck eines von der Klägerin geltendgemachten Leistungsverweigerungsrechts verstehen. Es auch nicht erkennbar, dass sich der Beklagten ein Fehler ihrer Werkleistung hätte aufdrängen müssen. Erst ein Sachverständiger hat - nach dem Vorbringen der Klägerin - bei einer eigens durchgeführten Öffnung des WDVS die geringere Stärke der Wärmedämmung ermittelt. Zu den angeblich unzureichenden Anschlüssen des Systems an die Fensterbänke hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass es der Beklagten oblag, für die wasserdichten Anschlüsse des Systems zu sorgen. Es ist nämlich unklar, ob die Fensterbänke überhaupt schon angebracht waren, als die Beklagte ihr Gewerk fertig stellte.

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Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Klägerin noch die Abnahme durch einen beauftragten Sachverständigen für Schall- und Wärmeschutz erwartete bzw. erwarten durfte. Eine solche Form der Abnahme ist unstreitig zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Mögliche öffentlich-rechtliche Nachweispflichten der Klägerin haben deshalb auf das Vertragsverhältnis der Parteien keinen Einfluss.

34

b.

35

Die Verjährungsfrist begann Ende des Jahres 1999. Innerhalb der 5-Jahres-Frist des § 638 BGB ist die Verjährung nicht gehemmt worden. Für die Beurteilung der Frage, ob die Verjährung nach dem 1.1.2002 gehemmt worden ist, ist das BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung maßgeblich (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Die Voraussetzungen des § 203 BGB n.F. für eine Hemmung der Verjährung, solange zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch schweben, liegen hier nicht vor. Die Klägerin hat an die Beklagte unter dem 08.07.2002, 14.10.2002, 18.06.2003 und 08.11.2004 mehrere Schreiben gerichtet, in denen sie teilweise Mängel rügte, Stellungnahmefristen etc. setzte. Auf diese Schreiben ist die Beklagte jedoch nicht eingegangen. Sie machte lediglich in ihrer Mitteilung vom 23.11.2004 deutlich, dass sie weder auf die Einrede der Verjährung verzichte, noch auf die Schadensersatzforderung eingehen wolle. Zwar ist der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen (vgl. BGH BauR 2007, 380, 381; Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Auflage § 203 Rdn. 2). Es ist jedoch ein Meinungsaustausch über den Anspruch und seine tatsächlichen Grundlagen erforderlich. Verhandlungen schweben schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung seiner Ansprüche ein (BGH a.a.O.).Die Parteien sind hier nicht in Erörterungen über die behaupteten Mängel eingetreten. Auf eine Prüfung der Mängel hat sich die Beklagte nicht eingelassen. Sie hat bei der Klägerin auch nicht den Eindruck einer Verhandlungsbereitschaft erkennen lassen. Bis auf das Schreiben vom 08.11.2004 hat die Beklagte auf die Mitteilungen der Klägerin überhaupt nicht reagiert. Mit ihrem Schreiben vom 23.11.2004 brachte sie vielmehr zum Ausdruck, dass sie zu keinerlei Zugeständnissen bereit sei.

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Durch die Erhebung der Klage am 06.07.2005 ist die Verjährung nicht gemäß § 204 Abs. 1 S. 1 BGB gehemmt worden, weil die fünfjährige Verjährungsfrist bereits Ende des Jahres 2004 abgelaufen war. Die Zustellung der Klage wirkte hier nicht auf die Klageeinreichung am 28.12.2004 zurück, da sie nicht demnächst i.S.v. § 167 ZPO erfolgt ist. Die Dauer der Verzögerung bis zur Zustellung der Klage am 06.07.2005 liegt in der Verantwortung der Klägerin. Denn sie hat den unter dem 28.12.2004 angeforderten Gerichtskostenvorschuss erst am 23.06.2005 gezahlt.

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c.

38

Entgegen der Auffassung des Streithelfers gilt nicht die hier im Ergebnis längere Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 3 S. 1 BGB n.F. Die Voraussetzungen eines arglistigen Verschweigens der Mängel durch die Beklagte hat er nicht schlüssig dargelegt. Er hat keine Umstände vorgetragen, wonach der Beklagten oder ihren Mitarbeitern angebliche Mängel der Werkleistung bekannt gewesen sind und sie diese gleichwohl nicht offenbart haben. Dass die behaupteten Mängel so augenfällig und schwerwiegend waren, dass ohne weiteres davon ausgegangen werden konnte, dass die Baustelle nicht richtig organisiert war und der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre, wird nicht ausgeführt. Ungeachtet dessen, ob die angeblich unzureichende Wärmedämmung als schwerer Mangel zu bewerten ist, so lässt nicht jeder schwere Mangel den Schluss auf ein Organisationsverschulden und die Kausalität für seine Aufdeckung zu (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 6. Teil Rdn. 138). Über die Baustellenorganisation der Beklagten und über die Möglichkeit, die Mängel nach Art und Erscheinungsform bis zu Abnahme zu erkennen, macht der Streithelfer keine Angaben.

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3.

40

Die Berufung ist mit der Kostenfolge der §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO zurückzuweisen; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 68.419,77 €

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K. B-S. A.