Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 117/06

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt in der Berufungsinstanz in erster Linie Schadensersatz, hilfsweise Vorschuss wegen seiner Auffassung nach mangelhafter Bauleistungen beim Einbau von Brandschutztüren im Neubau des P..... im Jahr 1994. Das Staatliche Bauamt ….. als Rechtsvorgängerin des Klägers hatte die Beklagte zu 1. am 09.02.1994 mit der Lieferung und dem Einbau von feuerschutzhemmenden Türen unter Vereinbarung der VOB/B beauftragt, und zwar nach Angaben der Klageschrift mit

16 ein- und zweiflügeligen Glastüren,
32 (laut Rechnung der Beklagten zu 1. 36) Stahltüranlagen T-30,
4 Stahltüranlagen T-90.

Nachträglich wurde vereinbart, dass 9 der gelieferten Stahltüren bauseits eingebaut werden. Die Beklagten zu 2. und 3., die auch die Ausschreibungsunterlagen gefertigt hatten, waren mit der Bauüberwachung betraut.

Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens im Jahre 2001 gegen eine Firma K....., die ebenfalls mit dem Einbau von Brandschutztüren im Neubau des P….. betraut war, wurden auch Mängel an den von der Beklagten zu 1. eingebauten Türen entdeckt. Daraufhin leitete der Kläger das selbständige Beweisverfahren 19 OH 14/02, Landgericht Wuppertal, gegen die jetzigen Parteien ein. Auf der Basis des dort eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. D..... vom 12.02.2004 nebst Ergänzungen und den Feststellungen des Materialprüfungsamtes Nordrhein-Westfalens hat der Kläger schließlich im Jahr 2005 wegen gravierender Mängel des Brandschutzes Klage erhoben. Sämtliche Beklagten haben sich auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 29.03.2006, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellungen verwiesen wird, die Klage wegen Verjährung der Ansprüche abgewiesen. Es hat ausgeführt, zwar sei eine Vielzahl von Mängeln durch den Sachverständigen an den untersuchten Brandschutztüren festgestellt worden. Diese Mängel seien aber nicht als besonders krass oder gravierend einzustufen. Auf ein Organisationsverschulden der Beklagten könne daher nicht geschlossen werden.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er ist der Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei falsch. Das Landgericht habe aufgrund der gravierenden Mängel zu einem Organisationsverschulden gelangen müssen.

Als solche Mängel seien zu nennen:

Fehlende Kennzeichnungsschilder: Nach den Feststellungen des Sachverständigen würden diese an sieben Blechtüren T-30 und T-90 ebenso wie an allen Türen der Treppenraumabschlüsse und den Glaswänden einschließlich integrierter Türen fehlen. Dies verstoße gegen die DIN18095 Teil 1 (Ausgabe Oktober 98).
Fehlende Vermörtelung zwischen Wand und Türzarge entgegen der DIN 18093.
Nichteinhaltung der Zulassungsbestimmungen bezüglich der einflügeligen Treppenraum-/Flurabschluss-Türanlagen; so seien die Zargen sei jeweils ohne Bodenabstand eingebaut worden und der Zargenstiel an der Schlossseite der Türen ende entgegen der Zulassungsbestimmung unter dem Oberlicht und sei nicht bis zur Rohdecke hochgeführt und dort verankert. Die Türen seien nicht mit einer Bodendichtung ausgeführt und würden vorne überhängen. An einer Tür würde ein Beschlag am Türflügel lose sein.
Abweichungen von den Forderungen der Zulassung bei der Ausführung der zweiflügeligen Türen, insoweit seien die Abstände der Zargenverankerung zu groß. Die Zargen seien ohne Bodenabstand eingebaut worden und es würden die Bodendichtungen fehlen. Die Falle der Rohrrahmeneinsteckschlösser hätten unzureichendes Spiel und der Gangflügel würde nach vorne überhängen. Ferner hätten zwei weitere Türen eine nicht funktionierende Schnappriegelfalle und bei zwei weiteren Türen sei der Zargenstiel entgegen der bauaufsichtlichen Zulassung nicht bis zur Betondecke geführt.

Sämtliche Mängel seien schon im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden gewesen und beruhten nicht auf Verschleiß und Benutzung sondern auf dem fehlerhaften Einbau.

Diese Mängel führten vorliegend dazu, dass die besonders sicherheitsrelevanten Anforderungen des Brandschutzes nicht erfüllt würden. Bereits deshalb handele es sich um einen gravierenden Mangel des Werks. Die Mängel seien derart schwerwiegend, das bei der Beklagten zu 1. sogar von einem bewussten Handeln ausgegangen werden müsse. Die Beklagte zu 1. müsse ihre Mitarbeiter so auswählen, dass sie die grundlegenden Verfahrensweisen bei der Montage einer Brandschutztür kennen würden. Die Einbauanweisungen seien aber weitgehend ignoriert worden. Die besondere Schwere der Mängel spreche auch für die Arglist der Beklagten zu 2. und 3., es liege zumindest ein Organisationsverschulden vor. Es habe eindeutige Hinweise auf mögliche Verstöße gegen den Brandschutz gegeben; auch das Fehlen einer Bodendichtung könne ein Architekt bemerken. Die fehlenden Kennzeichnungsschilder seien eindeutiges und offensichtliches Indiz für schwerwiegende Mängel und eine fehlende Funktionalität der Brandschutztüren. Weil die Beklagten zu 2. und 3. trotzdem nichts unternommen haben, sei dies ein Zeichen für bewusstes Wegschauen oder auf das bewusste Unterlassen jeglicher wirksamer Kontrollen.

Zur Höhe bezieht sich der Kläger auf die Feststellungen des Sachverständigen; die Forderung errechne sich unter Berücksichtigung der Reihenfolge der in der Klageschrift aufgeführten Einzelpositionen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 80.000,00 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2004 zu zahlen,

die Beklagte zu 1. darüber hinaus zu verurteilen, an ihn weitere Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 80.000,00 € vom 09.04.2004 bis 29.10.2004 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm diejenigen Kosten zu erstatten, die über den unter Ziff. 1 geltend gemachten Kostenbetrag hinaus zur Beseitigung der Mängel an den von der Beklagten zu 1. im P..... eingebauten einflügeligen (T-30-1) und zweiflügeligen (T-30-2) Glastüranlagen sowie T-30 Stahltüranlagen erforderlich werden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und trägt vor, die Zustandsbeschreibung des Gutachters resultiere von Februar 2003, also 8 ½ Jahre nach dem Einbau der Türen und würden nicht den Zustand im Frühjahr 1995 wiedergeben. Mängel wie ausgeschlagene Bänder, fehlende Dichtungen, nicht schließende Schlösser, schräglaufende Türflügel und fehlerhafte Abstände zwischen Flügel und Zargen bzw. Rahmen beruhten allein auf der Benutzung der Türen bzw. auf einem Setzverhalten und seien auf die fehlende Wartung bzw. Instandhaltung durch den Kläger zurückzuführen. Fehlende Kennzeichnungsschilder seien allein kein schwerwiegender Mangel. Die Qualität der Türen werde dadurch nicht beeinträchtigt. Zwar sei sie grundsätzlich dazu verpflichtet gewesen, solche Schilder an geprüften Türen anzubringen. Der Kläger habe aber Änderungen bei den Türen gewünscht, die wiederum dazu geführt hätten, dass die Anbringung von Kennzeichnungsschildern unzulässig gewesen sei. Diese Türen seien durch Abnahme im Einzelfall zu prüfen. Die Vermörtelung zwischen Zarge und massiver Wand sei nicht von ihr sondern von Klägerseite im Rahmen der Anputzarbeiten der Leibungen geschuldet gewesen. Der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger habe aus optischen Gründen nicht gewollt, dass der Zargenstiel durch das Oberlicht bis zum oberen Blendrahmen hochgeführt und dort verankert würde. Sie habe daraufhin den Zargenstiel nicht eingebaut, was aber keineswegs dazu führe, dass die brandschützende Wirkung der Tür insgesamt aufgehoben werde. Die erforderliche Zustimmung sei dann im Einzelfall einzuholen. Es stehe auch nach wie vor nicht fest, welche Türen von ihr eingebaut seien.

Die Beklagten zu 2. und 3. tragen vor, ihnen sei vom Landgericht zu Recht kein Organisationsfehler angelastet worden. Es sei unstreitig, dass sie die Arbeiten im P..... regelmäßig hätten überprüfen lassen und zwar durch den erfahrenen und sachkundigen Bauleiter H..... und dass die streitgegenständlichen Mängel auch bei der Abnahme weder für den Kläger selbst noch für die Beklagten erkennbar waren. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass nicht jeder schwere Mangel den Schluss auf ein Organisationsverschulden und die Kausalität für seine Aufdeckung zuließe, so dass es darauf ankomme, ob nach der Art und Erscheinungsform des Mangels bis zur Abnahme der Mangel nach aller Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Dies wiederum bedeute, dass der Besteller zu einer angeblich fehlenden und fehlerhaften Organisation, zur Ursächlichkeit derselben für den Mangel und auch dazu vortragen müsse, wie die richtige Organisation hätte aussehen müssen, damit der Mangel hätte entdeckt werden können. Hieran fehle es vorliegend. Darüber hinaus seien die aufgezählten Mängel aber auch nicht besonders schwer oder augenfällig.

Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 19 OH 14/02, Landgericht Wuppertal, lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen.

II.

(Es gelten die schuldrechtlichen Bestimmungen in der bis zum vom 31.12.2001 gültigen Fassung, Artikel 229 § 5 EGBGB; die Anwendung der Verjährungsvorschriften richten sich nach Artikel 229 § 6 EGBGB.)

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Dem Kläger steht weder der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB bzw. § 13 Nr. 7 VOB/B noch der hilfsweise geltend gemachte Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Nr. 5 (2) VOB/B zu. Die geltend gemachten Ansprüche sind verjährt.

1) Es ist in der Berufungsinstanz unstreitig, dass eventuelle gewährleistungsrechtliche Ansprüche des Klägers verjährt sind, wenn sich zu seinen Gunsten nicht feststellen lässt, dass die Beklagten arglistig im Sinne von § 638 BGB gehandelt haben, indem sie im Zeitpunkt der Abnahme im Februar 1995 Mängel der 1994 eingebauten Brandschutztüren trotz Offenbarungspflicht verschwiegen haben.

2) Ein solches arglistiges Verhalten lässt sich – auch unter Heranziehung der Rechtsprechung zum sogenannten Organisationsverschulden – nicht feststellen.

Arglistig im Sinne von § 638 BGB verschweigt ein Unternehmen einen Mangel, wenn er sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen und er ihn trotzdem nicht offenbart (vgl. BGHZ 62, 63, 66; BGH BauR 1992, 500, 501 = BGHZ 117, 318 ff. = NJW 1992, 1754). Auch wenn die Beklagte zu 1. wegen der nach der Feststellung der landgerichtlichen Entscheidung für das Vertragsverhältnis vereinbarten Geltung der VOB/B nur nach diesen Vorschriften haftet, gilt auch hier der Grundsatz des § 638 Abs. 1 BGB, obwohl § 13 Nr. 4 VOB/B keinen solchen Vorbehalt wie § 638 BGB enthält. Auch im Rahmen der VOB/B ist also zu beachten, dass in allen Fällen, in denen einem Auftraggeber vom Auftragnehmer Leistungsmängel arglistig verschwiegen worden sind, die kurzen Verjährungsfristen der VOB/B nicht gelten (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 Nr. 4 VOB/B (16.A.) Rdnr. 108).

Zur Feststellung der Arglist ist es zwar nicht erforderlich, dass der Auftragnehmer die Folgen seines Handelns bewusst in Kauf nimmt oder dass eine Schädigungsabsicht vorgelegen hat (vgl. BGH BauR 1986, 215, 216; BGH NJW 2002, 2776). Andererseits ist erforderlich, dass der Auftragnehmer die Mangelhaftigkeit seiner Arbeit erkannt hat und sich bewusst war, dass durch diese vertragswidrige Ausführung die Dauerhaftigkeit des Bestandes seiner Leistung erheblich beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Zur Begründung des Arglistvorwurfs genügt es nicht allein, dass der Auftragnehmer möglicherweise nachlässig oder unfachmännisch gearbeitet hat und dass er den Auftraggeber hierüber nicht aufgeklärt hat. Es reicht nicht, dass der Mangel für einen Fachmann auf der Hand liegt, denn arglistig handelt nur derjenige, der bewusst einen offenbarungspflichtigen Zustand verschweigt (vgl. dazu BGH NJW 2007, 366, 367; vgl. auch noch Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 Nr. 4 VOB/B (16 A.) Rdnr. 110 ff.; Bamberger/Roth/Voit, § 639 BGB n.F., Rdnr. 4; Erman/Schwenker, § 639 BGB n.F., Rdnr. 3; Palandt/Sprau, § 634 a BGB n.F. Rdnr. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdnr. 2328). Daraus ergibt sich zugleich, dass nicht hinsichtlich jeden Mangels eine Offenbarungspflicht besteht, denn das Bewusstsein der Erheblichkeit des Mangels ist der Arglist immanent. Nur bei solchen vertragswidrigen Ausführungen, die die Leistung erheblich beeinträchtigen oder wertmäßig zu nicht unbedeutenden Schäden führen und damit den Vertragszweck des Vertragspartners vereiteln können, weshalb sie auch für dessen Entschluss, das Werk abzunehmen von Bedeutung sein kann, muss man es daher als unlauteres, also gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten ansehen, wenn der Auftragnehmer seiner Hinweispflicht auf versteckte Mängel nicht nachkommt (vgl. dazu noch: Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 Nr. 4 VOB/B (16.A.) Rdnr. 110.; Bamberger/Roth/Voit, § 634 a BGB n.F., Rdnr. 4; Gassner, BauR 1990, 312, 314 ).

Der Unternehmer muss sich auch die Kenntnis derjenigen Mitarbeiter oder Personen zurechnen lassen, derer er sich z.B. Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller bedient oder die er zur Prüfung des Werks einsetzt. Er kann sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht auch nicht dadurch entziehen, dass er sich bewusst unwissend hält oder sich keines Gehilfen bei der Pflicht bedient, Mängel zu offenbaren. Sorgt der Unternehmer bei der Herstellung des Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Überprüfung der Leistung und damit auch nicht dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Er ist nämlich gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme zu prüfen (vgl. BGH BauR 1992, 500, 501). Allein der Umstand, dass etwa ein Bauleiter bei einer ordnungsgemäßen Kontrolle den Mangel hätte erkennen können, begründet aber noch nicht den Vorwurf der Arglist (vgl. BGH NJW 2007, 366, 367).

Zur Darlegungslast gilt, dass der Besteller grundsätzlich Tatsachen vorzutragen hat, nach denen entweder der Unternehmer selbst oder die von diesem zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht eingesetzten Gehilfen oder Subunternehmer und deren Mitarbeiter den Mangel erkannt, aber nicht offenbart haben. Welche Anforderungen an die Substantiierung im Hinblick auf die beim Besteller regelmäßig nicht vorhandenen Kenntnisse über die Organisation des Herstellungsprozesses zu stellen sind, wird der Tatrichter anhand der Umstände des jeweiligen Streitfalles zu beurteilen haben. Dabei kann die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sein, dass es weiterer Darlegung hierzu nicht bedarf. So kann ein gravierender Mangel an besonders gewichtigen Werken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen, wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen (vgl. dazu BGH BauR 1992, 500, 501; BGH BauR 2005, 550 ff.; OLG Düsseldorf BauR 2005, 423; OLG Hamm NJW-RR 1999, 171 ff.; siehe noch: Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 Nr. 4 VOB/B (16.A.) Rdnr. 147 ff., 149; Kniffka ZfBR 1993, 255, 257 f.; Knoche, BrBp 2005, 431, 436 ; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdnr. 2335).

3) Daran gemessen lässt sich eine Arglist der Beklagten nicht feststellen.

a) Dies gilt insbesondere für die Beklagten zu 2. und 3., denen die Bauüberwachung aufgrund des Architektenvertrages mit dem Rechtsvorgänger des Klägers oblegen hat. Dass die Beklagten zu 2. und 3. von sämtlichen Mängeln, die Eingang in das Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens gefunden haben, positiv wussten bzw. sie zumindest für möglich hielten, behauptet der Kläger selbst nicht. Er leitet lediglich aus der Art der Mängel ab, dass die Beklagten zu 2. und 3. für geltend gemachten Schaden deshalb haften müssten, weil entweder die notwendige Überprüfung unterblieben oder zu Ungunsten seines Rechtsvorgängers ausgegangen sein müsse. Das ist nicht ausreichend.

Im Falle der Beklagten zu 2. und 3. bedarf es keiner Feststellung, ob die seitens des Klägers gerügten Mängel ihrer Art nach schon so gravierend sind, dass sie im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sind. Denn die Beklagten zu 2. und 3. haben zur Überprüfung der Baustelle vorgetragen, dass sie den erfahrenen und sachkundigen Bauleiter Dipl.-Ing. Architekt J. H..... eingesetzt hätten, der für sie auch die Abnahme (siehe auch Abnahmebescheinigung vom 22. Februar 1995) gegenüber dem Kläger vorgenommen hat. Dieser habe sich über die Art und Weise des Einbaus der Türenanlagen regelmäßig überzeugt. In diesem Vortrag aus der Klageerwiderung vom 03.11.2005 ist der Kläger mit Schriftsatz vom 26.01.2006 nur in der Form entgegengetreten, dass er der Auffassung war, dass sich die Beklagten zu 2. und 3. ein Versagen eines Mitarbeiters anrechnen lassen müssten. Ferner hat er die Auffassung vertreten, die pauschale Behauptung, die Arbeiten seien regelmäßig überprüft worden, sei unsubstantiiert. Darin liegt kein wirksames Bestreiten des Vortrages der Beklagten zu 2. und 3., dass diese den Bauleiter eingesetzt haben und dieser die Überprüfung auch der Arbeiten der Beklagten zu 1. vorgenommen hat. Es ist dem Kläger nicht unmöglich zu dem Vortrag der Beklagten zu 2. und 3. vorzutragen. Es ist nämlich unstreitig, dass der Mitarbeiter des Rechtsvorgängers des Kläger S....., der später die auch Abnahme durchführte, ebenfalls häufig auf der Baustelle gewesen ist und Kontakt zum Bauleiter der Beklagten zu 2. und 3. bestand. Der Kläger, der für die Voraussetzungen der Arglist beweispflichtig ist, hätte in sofern darlegen müssen, dass der mit Überwachung betraute Bauleiter H..... tatsächlich nicht eingesetzt war, oder entweder seine Aufgabe überhaupt nicht wahrgenommen hat (vgl. dazu noch BGH BauR 2004, 1476) oder dieser die Mängel erkannt hat.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidungen. In der Entscheidung OLG Düsseldorf BauR 2005, 423 f. geht es um die Haftung eines Architekten wegen der Prüfung eines von dritter Seite aufgestellten Brandschutzkonzepts und einer darin ggfls. zu hoch angesetzten Benutzerzahl; zu einem Organisationsverschulden enthält die Entscheidung keine Aussage. In der Entscheidung KG Berlin BauR 2006, 400 ff. geht es um eine vorgehängte Natursteinfassade, die völlig unbrauchbar ausgeführt worden war und deshalb vollständig demontiert werden musste, wobei der beauftragte Generalunternehmer sich bereits zuvor als unzuverlässig erwiesen hatte und es deshalb erst Recht der zumindest stichprobenartigen Überprüfung etwa des verwendeten unzureichenden Mörtels bedurft hätte.

b) Auch die Beklagte zu 1. handelte nicht arglistig.

aa) Allerdings kann die Beklagte nichts daraus herleiten, dass sie von dem Kläger bzw. dessen Rechtsvorgänger bei der förmlichen Abnahme nicht hinzuzogen wurde. Die Beklagte zu 1. hat ihren Werklohn gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers geltend gemacht. Dieser wurde nur bei Abnahme fällig; die Beklagte zu 1. erstrebte daher die Abnahme und hat sie grundsätzlich dem Bauleiter der Beklagten zu 2. und 3. überlassen, weshalb sie sich haftungsrechtlich nicht auf die fehlende eigene Beteiligung berufen kann. Im Übrigen hat das Staatliche Bauamt ….. in seiner Abnahmebescheinigung bezüglich der von der Beklagten zu 1. gefertigten Bauleistung auch einen Mangel festgestellt und zu dessen Beseitigung aufgefordert. Da diese Mängelbeseitigung offensichtlich erfolgt ist, wusste die Beklagte zu 1. um die Bereitschaft des Staatlichen Bauamts ….., die Abnahme des Gewerks zu erklären; sie hat dem zumindest mit der Kenntniserlangung des Abnahmeprotokolls zugestimmt. Sie wäre daher spätestens zu diesem Zeitpunkt der Kenntniserlangung verpflichtet gewesen, das Staatliche Bauamt ….. über eventuell bekannte Mängel, die der Abnahme entgegenstehen würden, zu unterrichten.

bb) Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass die Beklagte oder ihre Erfüllungsgehilfen um die Mangelhaftigkeit ihres Werkes wussten. Eine positive Kenntnis dieses Personenkreises kann der Kläger nicht behaupten. Er beruft sich auch insoweit lediglich darauf, dass die besondere Schwere der Mängel der Beklagten zu 1. nicht verborgen geblieben sein könne bzw. dass dieser Umstand nur infolge fehlender Organisation verborgen geblieben sei. Zu Recht hat das Landgericht insoweit aber festgestellt, dass lediglich aufgrund der geltend gemachten Mängel ein solches Organisationsverschulden nicht festgestellt werden kann.

Der Begriff des "gravierenden Mangels" geht zurück auf die sogenannte "Pfetten-"Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH BauR 1992, 500 ff.), ohne dass dort näher definiert ist, wann ein gravierender Mangel vorliegt, der als solches zwar nicht das Organisationsverschulden darstellt, sondern allenfalls den Beweis einer Organisationspflichtverletzung erleichtern kann. Ausgehend von der Arglistdefinition, die bereits voraussetzt, dass dem verschwiegenen Mangel eine gewisse Bedeutung zukommt, muss der "gravierende Mangel" aber ein "Mehr" darstellen, denn gerade dies stellt den Anknüpfungspunkt der, der es rechtfertigt, die fehlende Kenntnis des Auftragnehmers durch ein Organisationsverschulden zu ersetzen. Ein gravierender Mangel ist daher auch nicht ohne weiteres mit dem wesentlichen Mangel in § 13 Nr. 3 Satz 1 VOB/B zu vergleichen, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Es kommt vielmehr darauf an, ob nach der Art und Erscheinungsform des Mangels bis zur Abnahme der Mangel nach aller Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (vgl. Kniffka, IBR–online–Kommentar, § 634 a Rdnr. 74; siehe noch OLG Düsseldorf OLGR 2002, 317 f.).

Ein gravierender Mangel, die dem in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BauR 1992, 500 ff.) vergleichbar wäre, ergibt sich vorliegend nicht bereits aus dem auch im Senatstermin erörterten Umstand, dass der Kläger gestützt auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten Kosten von 80.000,00 € geltend macht und damit rund 4/5 des Betrages, den die Beklagte zu 1. mit ihrer Schlussrechnung vom 28.11.1994 abgerechnet hat. Hier ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Kläger zu Unrecht der Auffassung des Sachverständigen Dipl.-Ing. D..... gefolgt ist, dass nahezu sämtliche Türen des …..gebäudes ersetzt werden müssten und zwar unabhängig davon, ob eine Reparatur der entsprechenden Türen möglich ist oder eine nachträgliche Genehmigung verschiedener Bauteile durch die oberste Baubehörde möglich ist, weil dieser nämlich der unzutreffenden Rechtsauffassung ist, dem Kläger sei dieses Prozedere nicht zumutbar (vgl. die Ergänzende Ausführung des Sachverständigen vom 25.08.2004, Bl. 164 BA). Seine Auffassung geht über den Sinn des Schadensersatzes, der in Geld zu Leisten ist, hinaus. Verlangt werden kann nur vollständiger Ausgleich des entstandenen Schadens. Dieser ist nicht nach der Zumutbarkeitsbewertung auf Seiten des Auftraggebers zu bemessen. Wenn eine Mängelbeseitigung möglich ist, hat sich die Schadensbemessung daran zu orientieren. Liegt der Schaden z.B. in der bisher noch nicht eingeholten bauaufsichtlichen Zulassung, so sind nur die dafür entstehenden Kosten anzusetzen und nicht zusätzlich diejenigen für den Austausch der Türen, zumal solche Türen, so sie Sonderanfertigungen darstellen, nach der Kalkulation des Sachverständigen D..... auch noch begutachtet werden müssten. Die Mangelhaftigkeit der Türen in Teilbereichen alleine rechtfertigt es daher nicht, die Kosten für eine komplette Neuherstellung zu verlangen.

Darüber hinaus ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass insbesondere Mängel wie fehlende Abdichtungen, aber auch hängende Türen etc. grundsätzlich mit geringerem Kostenaufwand zu beseitigen sind und insofern nicht als gravierende Mängel wie die "zu kurzen Pfetten" einzustufen sind.

cc) Zu den mit der Berufungsschrift geltend gemachten Mängeln gilt im Übrigen:

Soweit Kennzeichnungsschilder fehlen, weist die Beklagte zu 1. zu Recht darauf hin, dass diese Tatsache die Qualität der entsprechenden Türen im Brandfalle als solche nicht beeinträchtigt. Eine nachträgliche Anbringung ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Das vom Sachverständigen D..... hinzugezogene Materialprüfungsamt Nordrhein-Westfalen ist jedenfalls davon ausgegangen, dass die Türen zu überarbeiten sind. Aus dem Anschreiben des Sachverständigen vom 21.03. 2003 an das Landgericht Wuppertal im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens (Bl.36 BA) ergibt sich im Übrigen auch, dass das Materialprüfungsamt Dortmund im Verhältnis zu dem gerichtlich bestellten Sachverständigen die größere Sachkunde besitzt, zumal dieses Amt bei der allgemeinen Zulassung und Klassifizierung von Feuerschutztüren der F….. AG vorliegenden Fall geht, beteiligt war.

Soweit der Kläger die unzureichende Vermörtelung zwischen massiver Wand und Türzarge rügt, lässt sich nicht feststellen, ob die Beklagte zu 1. sie vertraglich schuldete. Dies ist eine Frage der Auslegung des Vereinbarten gemäß §§ 133, 157 BGB und nicht eine Frage des Sachverständigenbeweises. Das Leistungsverzeichnis spricht nur von "Zarge liefern, einbauen und vergießen"; dies könnte auf die Forderung nach Verwendung von Vergussmörtel hindeuten, der zum Vergießen von Aussparrungen oder Montageöffnungen verwendet wird. Der Begriff des Vergießens wird allerdings in der DIN 18 093 über den Einbau von Feuerschutztüren in massive Wände aus Mauerwerk oder Beton nicht verwendet. Unter deren Ziffer 7.4 wird nur davon gesprochen, dass der Hohlraum zwischen Zarge und Wand mit Mörtel zu verfüllen ist.

Im Angebot der Beklagten vom 18.04.1994 wurde dann ausdrücklich nur die Montage der Stahltüren mit Mauerankern in schlossermäßiger Ausführung angeboten. Die Anputzarbeiten in der Leibung wurden ausdrücklich ausgeschlossen und sollten vom Auftraggeber ausgeführt werden. Dieses Angebot hat der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger angenommen. Damit steht aber nicht fest, dass die Beklagte zu 1. auch das Schließen des Hohlraums zwischen Zarge und Mauerwerk schuldete. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der DIN 18 093 als anerkannte Regeln der Technik für den Einbau von Feuerschutztüren. In der Erläuterung (16) zu dieser DIN ist nämlich festgehalten, dass diese Norm keine Festlegungen darüber enthält, wer von den am Bau Beteiligten das Anlegen oder Herstellen der Wandaussparung, den Einbau und das Ausrichten der Feuerschutztüren so wie das Festmörteln der Anker, ggfls. Anschweißen, sowie das Beiputzen der Zarge übernimmt. Im Übrigen spricht diese Aufzählung, die das Beiputzen ausdrücklich erwähnt, in Verbindung mit 7. 4 der DIN (Abs. 5 Satz 2 : " ...auch dann ...") dafür, dass zum Einputzen auch das Vermörteln zählte.

Abgesehen davon deutet die vom Sachverständigen Dipl.– Ing. D..... beschriebene unzureichende Vermörtelung aber nur auf eine nachlässige und unsorgfältige Verarbeitung hin. Ein schwerwiegender Fehler kann darin nicht erblickt werden. Den Ausführungen des Klägers lässt sich auch nicht entnehmen, dass gerade die mangelhafte Vermörtelung der Zargen einen gravierenden Mangel darstellt. Die eher abstrakten Ausführungen zur förmlichen Verletzung der Brandschutzbestimmungen reicht dazu nicht aus.

Auch die gerügte Nichteinhaltung der Zulassungsbestimmung für die einflügeligen Treppenraum-/Flurabschluss-Türanlagen bedeutet letztendlich keinen gravierenden Mangel. Dies gilt zunächst für die Rügen wie fehlende Bodenabdichtung, Hängen der Türflügel und loser Beschlag. Zu Recht weist die Beklagte zu 1. hin, dass in diesem Zusammenhang zunächst Wartungsmängel in Betracht kommen. Immerhin hat der Sachverständige die entsprechenden Türanlagen erst 8 ½ Jahre nach ihrem Einbau besichtigt. Soweit der Kläger pauschal behauptet, alle Mängel seien schon 1995 vorhanden gewesen, ist dem nicht weiter nachzugehen. Der von ihm in erster Instanz benannte Zeuge H..... war nicht derjenige, der auf Seiten des Staatlichen Bauamtes die Abnahme vorgenommen hat. Angaben dazu, weshalb diese Mängel seinerzeit vorhanden, aber nicht gerügt wurden, hat der Kläger nicht gemacht. Soweit er sich in der Berufungsinstanz erstmalig darauf beruft, dass insbesondere die "hängenden" Türflügel auf dem mangelhaften Einbau der Türzargen zurückzuführen seien, wäre dies neuer Vortrag im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, mit dem der Kläger in der zweiten Instanz nicht mehr zuzulassen ist, da es ihm möglich gewesen wäre, dies bereits in erster Instanz vorzutragen. Soweit gerügt wird, die Zargen dieser Türen seien ohne Bodenabstand und dem deshalb erforderlichen zusätzlichen Anker eingebaut worden, hat der Kläger ebenfalls nicht dargestellt, weshalb dies einen gravierenden Mangel der Türanlagen bedeutet.

Schließlich enden Zargenstiele an der Schlossseite der Türen unter dem Oberlicht. Eine Zulassung für diese Bauart ist bisher nicht vorhanden. Aus der Stellungnahme des Materialprüfungsamtes Nordrhein-Westfalen ergibt sich aber, dass die nachträgliche Zustimmung der Behörde eingeholt werden kann. Gründe, die für eine Versagung der Zulassung sprechen würden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Des Weiteren wird die Abweichung von der Zulassung bei Ausführung der zweiflügeligen Türen gerügt. Hinsichtlich der Einstufung dieses Umstandes als gravierender Mangel kann zunächst auf die Ausführung zu den einflügeligen Türen verwiesen werden.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Nichteinhaltung der Zargenverankerungen zwar nicht den entsprechenden Zulassungsbestimmungen für dieses Bauteil entsprechen. Allerdings wurden nach der Darstellung des Materialprüfungsamtes Nordrhein-Westfalen die Einbauanleitung zu den seitlichen Verankerungsabständen eingehalten. Soweit darin Abweichungen von den Angaben der allgemeinen Zulassung des Deutschen Instituts für Bautechnik (DiBt) enthalten sind, kann daraus kein der

Beklagten zu 1. anzulastender gravierender Mangel gesehen werden, weil diese auch bei entsprechender Organisation ihrer Baustelle nicht verpflichtet gewesen wäre, die vom Hersteller der Türen gelieferte Einbauanleitung daraufhin zu überprüfen, ob sie von der bauaufsichtlichen Zulassung abweicht.

Nach alledem lassen sich gravierende Mängel, die es rechtfertigen würden, der Beklagten zu 1. ein Organisationsverschulden wie ein arglistiges Verhalten anzulasten, nicht feststellen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass nicht auf die Einzelmängel abgestellt wird, sondern dem Brandschutz grundsätzlich eine erhebliche Bedeutung zugemessen wird, weshalb Verstöße gegen brandschutzrechtliche Bestimmung (immer) einen gravierenden Mangel des Werks darstellen würden. Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidungen.

Zwar ist in einer nach zurückgewiesener Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftigen Entscheidung des OLG Oldenburg (IBR 2006, 20 –Volltext) festgestellt worden, dass ein dem arglistigen Verschweigen gleichstehendes Organisationsverschulden vorliegen kann, wenn bis zur Abnahme nicht bemerkt wird, dass in gravierendem Umfang erheblich gegen die brandschutzrechtlichen Vorgaben verstoßen wird. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich jedoch, dass damit nicht bereits jede Abweichung von bauaufsichtlichen Zulassungen gemeint ist. Vielmehr handelte es sich um besonders grobe Ausführungsmängel, die ein Fehlen jeglichen Verständnisses für die brandschutztechnische Planung und Ausführung von Installationsleitungen in Gebäuden offenbarten und die Verstöße sogar für den Laien einsichtig waren. Eine vergleichbare Situation ist vorliegend aber nicht feststellbar. Selbst im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens war es dem hinzugezogenen Sachverständigen nicht ohne Weiteres möglich, Aussagen über die vorhandenen Türanlagen zu machen. Er musste sich vielmehr einer Stelle bedienen, die sich gerade mit diesen Fragen besonders beschäftigt hatte.

In der weiter angesprochenen Entscheidung des OLG Frankfurt (IBR 1997, 232 – Besprechung) ging es um Abdichtungsarbeiten, wobei es weder brauchbare Werkspläne noch Bauleiter oder überwachenden Architekten gab, sondern fast nur Hilfskräfte, so dass das Organisationsverschulden auf der Hand lag. Die Entscheidung des OLG Köln (NJW-RR 1995, 180 f.) behandelt Estricharbeiten, die besonders gravierend mangelhaft waren, ohne dass dies näher begründet wurde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 23.01.2007 enthält keinen Sachvortrag, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO gebietet.

Streitwert: 85.000,00 €.