Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 19/07

G r ü n d e

Die Parteien sind Blutspendedienste, die Blutspender werben und das gespendete But zu Blutprodukten aufarbeiten, um es sodann zu verkaufen. Die Klägerin beanstandet die im Tenor des angefochtenen Urteils wiedergegebene, am 19.10.2005 in der Zeitschrift "W." erschienene Werbeanzeige der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 3 HeilMWerbG als wettbewerbsrechtlich unlauter. Dem jetzigen Hauptsacheverfahren vorausgegangen ist ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, in welchem der Senat die Untersagung der beanstandeten Werbung durch das Landgericht Wuppertal für die im Tenor wiedergegebene konkrete Verletzungsform bestätigt hat (20 U 30/06 OLG Düsseldorf = 15 O 149/05). Gegen die gleichlautende Verurteilung durch das Landgericht im Hauptsacheverfahren wendet sich die zulässige Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie im wesentlichen geltend macht, von dem in ihrer Werbeanzeige enthaltenen Hinweis auf die Aufwandsentschädigung für eine Blutspende durch die Wiedergabe des Wortlauts von § 10 S. 2 Transfusionsgesetz (TFG) gehe - auch unter Berücksichtigung der grafischen Gestaltung des Hinweises und des einleitenden Worts "übrigens" - keine Anlockwirkung auf potentielle Blutspender aus. Es handele sich um eine sachliche Information, die bei der mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen einschränkenden Auslegung nicht unter das Verbot des § 7 Abs. 3 HeilMWerbG falle. Durch die Gewährung einer Aufwandsentschädigung oder die Werbung hiermit werde die Sicherheit der Blutspenden nicht gefährdet, das Risiko für Infektionen werde dadurch nicht erhöht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17.01.2007 abzuändern

und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagte zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch ist aus den § 8 Abs. 3, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 Abs. 3 HeilMWerbG begründet. Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 30.05.2006 – 20 U 30/06 – ausgeführt:

1. Nach § 7 Abs. 3 HeilMWerbG ist es unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben. Der Senat folgt der Auffassung der Berufung dahin, dass § 7 Abs. 3 HeilMWerbG seinem Sinn und Zweck nach einschränkend auszulegen ist und nicht schlechthin jede Form der Werbung erfassen kann…

Der Wortlaut des § 7 Abs. 3 HeilMWerbG verbietet zwar jede Werbung "mit der Zahlung einer ... Aufwandsentschädigung". Nach der Ansicht des Senats kann dies aber nicht einschränkungslos gelten, sondern muss sich auf die reklamehafte, anpreisende, die Aufwandsentschädigung als Anlockmittel in den Vordergrund stellende oder gar reißerische Werbung beschränken. Die bloße sachliche Information dagegen darüber, dass eine bestimmte Aufwandsentschädigung gezahlt wird, kann nicht verboten sein, mag sie auch in einen werblichen Zusammenhang eingebettet sein.

Auszugehen ist davon, dass gemäß § 10 Satz 2 Transfusionsgesetz (TFG) der spendenden Person eine Aufwandsentschädigung gewährt werden kann, die sich an dem unmittelbaren Aufwand je nach Spendenart orientieren soll. Das steht nach der Auffassung des Gesetzgebers in Einklang mit der grundsätzlich erwünschten Unentgeltlichkeit der Spende, wie sie § 10 Satz 1 TFG entsprechend international anerkannten Grundsätzen vorsieht. Dabei handelt es sich um für jedermann geltendes Recht, über das sachlich zu informieren schlechterdings nicht verboten sein kann. Vor diesem Hintergrund ist das Werbeverbot des § 7 Abs. 3 HeilMWerbG zu sehen, das auf die Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drs. 15/4174, S. 9) zu dem Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Transfusionsgesetzes und arzneimittelrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 15/3593) in das Gesetz aufgenommen wurde. Die Begründung des Gesundheitsausschusses hierzu lautet auszugsweise (BT-Drs. 15/4174, S. 14):

"Die Vorschrift verbietet, mit finanziellen Zuwendungen, aber auch mit der Aufwandsentschädigung, Werbung zu betreiben, um Personen für die Entnahme von Blut ... zu gewinnen ... Es soll der Eindruck vermieden werden, dass mit der Entnahme der genannten Materialien oder ihrer Beschaffung ein finanzieller Gewinn gemacht werden kann. Zwar ist ... nach dem Transfusionsgesetz ... die Zahlung einer Aufwandsentschädigung zulässig, gleichwohl ist die Aufwandsentschädigung für Werbezwecke ungeeignet. Es darf nicht der Eindruck entstehen, dass der menschliche Körper oder seine Teile bloße Handelsobjekte sind. Die Gewährung einer Aufwandsentschädigung entspricht legitimen Interessen der spendenden Personen und dient der Gewinnung von und der Versorgung der Bevölkerung mit Blut ... Sie verfolgt keinen kommerziellen Zweck."

An dem hier zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers hat sich das Verständnis des Werbeverbots in § 7 Abs. 3 HeilMWerbG zu orientieren. Danach soll der Eindruck vermieden werden, dass mit der Blutspende ein finanzieller Gewinn gemacht werden kann und dass Teile des menschlichen Körpers bloße Handelsobjekte sind. Dass der zuletzt genannte Gesichtspunkt nur mit Einschränkungen zu berücksichtigen sein kann, zeigt sich bereits daran, dass das Blut nach der Entnahme – wie allgemein bekannt ist – sehr wohl gehandelt wird; das zeigt nicht zuletzt die Wettbewerbssituation des vorliegenden Verfahrens. Der Eindruck eines finanziellen Gewinns unter Einsatz eigener Körperteile, den der Gesetzgeber vermeiden wollte, kann aber von vornherein nicht entstehen, wenn in sachlicher Weise über die gesetzliche Regelung des § 10 TFG informiert wird, und zwar auch dann nicht, wenn diese Information in einen werblichen Zusammenhang gestellt wird. Ganz im Gegenteil können mit einer sachlichen Information über den sehr beschränkten Umfang einer Aufwandsentschädigung (die seinerzeitige Begründung des Regierungsentwurfs zu § 10 TFG nannte eine Größenordnung von 50,-- DM, vgl. BT-Drs. 13/9594, S. 20) diffuse, unter Umständen auf Gerüchten beruhende Vorstellungen in der Bevölkerung über die finanziellen Vorteile einer Spende zu Recht gerückt werden. Daran ändert sich nichts dadurch, dass eine sachliche Information im Zusammenhang mit einer Werbung erfolgt, zumal letzteres in aller Regel der Fall sein dürfte. Man wird nämlich kaum einer Informationsschrift eines Wettbewerbers zu Blutspenden jeglichen werbenden Charakter absprechen können, auch wenn lediglich sachlich der Ablauf des Spendentermins geschildert wird. Hierzu muss auch der Hinweis auf die Zahlung einer Aufwandsentschädigung gehören dürfen. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber derartige sachliche Informationen verbieten wollte, die lediglich auf ein Verhalten hinweisen, das der Gesetzgeber selbst in § 10 TFG ausdrücklich zugelassen hat.

2. Die im vorliegenden Fall beanstandete Anzeige der Antragsgegnerin vom 19.10.2005 verstößt allerdings gegen § 7 Abs. 3 HeilMWerbG auch mit dem einschränkend ausgelegten Inhalt. … Die Anzeige informiert nicht allein sachlich über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung, sondern stellt sie besonders heraus. Sie gewinnt dadurch die Funktion, mit dem finanziellen Anreiz Spender anzulocken.

Die Werbung mit der Zahlung einer Aufwandsentschädigung geschieht durch die Wiedergabe des Wortlauts des § 10 Satz 2 Transfusionsgesetz (TFG) am Ende der Anzeige. Dies ist gestalterisch gegenüber dem sonstigen Anzeigentext, der auch Informationen über Ablauf, Daten u.ä. der Spendentermine enthält, besonders herausgehoben. Erreicht wird das durch die Einleitung mit "übrigens" und die Verwendung des Fettdrucks. Zudem ist der Druck über die gesamte Breite der Anzeige verteilt, was den Hinweis zusätzlich betont. Der anlockende, reklamehafte Aspekt wird auch durch den Bezug zu dem übrigen Werbetext hervorgerufen, in dem das Spenden z. B. als "völlig unkompliziert" und "entspannend" geschildert wird; unmittelbar über der Wiedergabe der Gesetzestextes findet sich zudem als Bildunterschrift der Werbespruch "Spende Blut. Fühl Dich gut". Auf diese Weise stellt die Anzeige die Gewährung einer Entschädigung in den Vordergrund und weckt entsprechende Erwartungen beim Leser.

Ob eine Zitierung des § 10 Satz 2 TFG in einem sachlichen Zusammenhang stets zulässig wäre, braucht angesichts des – wie ausgeführt – reklamehaft herausgehobenen Zitats nicht entschieden zu werden. Ob die entsprechende Auffassung der Kommentierung von Auer zum TFG, die die Antragsgegnerin vorgelegt hat, zutrifft, kann daher dahin stehen. Sie ist aber nicht zweifelsfrei, wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt. Auer hält ebenfalls eine sachliche Information über die Gewährung einer Aufwandsentschädigung im gesetzlichen Rahmen für zulässig, was seiner Ansicht nach durch eine Zitierung des § 10 Satz 2 TFG erfolgen kann (Auer/Seitz, TFG, § 10 Rn. 11, Bl. 253 GA). Die Nennung eines bestimmten Geldbetrags hält er dagegen für unzulässig. Das ist deshalb zweifelhaft, weil mit der – wie hier – bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts Irreführungsgefahren verbunden sind. Der Leser wird zwar darüber informiert, dass er eine Aufwandsentschädigung erhält, nicht aber, wie hoch diese ausfällt. Aus dem Gesetzesauszug folgt lediglich, dass die Höhe sich an dem "unmittelbaren Aufwand ... orientieren soll". Das kann aber unterschiedliche, zum Teil je nach Vorverständnis des Lesers auch sehr weitgehende Erwartungen wecken. So erscheint es für einen durchschnittlichen, mit den näheren Hintergründen der gesetzlichen Regelung nicht vertrauten Leser nicht ausgeschlossen, dass die gewährte Entschädigung deutlich über einen Fahrtkostenersatz o. ä. hinausgeht. Eine Entschädigung könnte grundsätzlich nämlich auch für die aufgewandte Zeit, für die Arbeitskraft oder den Verdienstausfall des Spenders gezahlt werden. Dass die Aufwandsentschädigung nicht so weit geht, ist bei einer Subsumtion unter Berücksichtigung der Hintergründe zur grundsätzlichen Unentgeltlichkeit von Blutspenden ohne weiteres anzunehmen. Die Gefahr eines Fehlverständnisses des Gesetzes und ein daraus folgender besonderer Anlockeffekt der Werbung ist aber nicht von der Hand zu weisen.

3. Mit dem einschränkend ausgelegten Inhalt verstößt § 7 Abs. 3 HeilMWerbG nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Vorschrift ist weder weitergehend verfassungskonform auszulegen noch ist eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG veranlasst.

Die Verurteilung zur Unterlassung eines Verhaltens im Wettbewerb einschließlich der Werbung berührt den Schutzbereich der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 1993, 1969 m. w. Nachw.). Der Eingriff betrifft die Berufsausübung, nicht die Berufswahl (BVerfG a.a.O.). Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, hier § 7 Abs. 3 HeilMWerbG. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung erfordern aber nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird (BVerfG NJW 2000, 2736 m. w. Nachw.).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Werbeverbot ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach allgemein, auch international anerkannten Grundsätzen eine Unentgeltlichkeit der Blutspende erreicht werden soll. So ist die Bundesrepublik beispielsweise nach Art. 20 Abs. 1 Richtlinie 2002/98/EG (Amtsblatt der Europäischen Union vom 8.2.2003, L 33 S. 30 = Bl. 220 ff. GA) verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um freiwillige, unbezahlte Blutspenden zu fördern, damit erreicht wird, dass Blut und Blutbestandteile so weit wie möglich aus solchen Spenden stammen. Nach dem Erwägungsgrund 23 der Richtlinie (Bl. 222 GA) sind freiwillige, unbezahlte Blutspenden nämlich ein Faktor, der zu hohen Qualitäts- und Sicherheitsstandards für Blut und Blutbestandteile und somit zum Gesundheitsschutz beitragen kann. Darin kommt das hohe Gut einer Qualitätssicherung der Blutspenden zum Ausdruck, dass mit der Unentgeltlichkeit gefördert werden soll. Es soll, worauf auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 10 TFG abhebt (BT-Drs. 13/9594, S. 20), vermieden werden, dass wegen eines finanziellen Anreizes unerwünschte Spendenwillige angelockt werden, nämlich Personen, die zu Risikogruppen (Drogenabhängige z. B.) gehören und bei denen die Gefahr besteht, dass sie ihre Zugehörigkeit zu einer derartigen Gruppe verschweigen, weil sie dringend auf das Geld aus der Blutspende angewiesen sind. Darüber hinaus spielen auch ethische Erwägungen, wie sie etwa in der Richtlinie der EU, gestützt auf Grundsätze des Europarats, zum Ausdruck kommen, eine Rolle.

Diesem Ziel dient auch das Werbeverbot in § 7 Abs. 3 HeilMWerbG, zumal wenn man es, wie oben geschehen, auf die reißerische, reklamehafte Anpreisung finanzieller Vorteile einer Blutspende beschränkt. Letztere kann dazu führen, einen Personenkreis anzulocken, der von Blutspenden ferngehalten werden soll. Demgegenüber ist der Eingriff auf Seiten der Antragsgegnerin sehr gering. Ihr ist keineswegs jede Werbung für Blutspenden untersagt, auch nicht die sachliche Information über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung, sondern lediglich die reklamehafte Herausstellung und Anpreisung der finanziellen Vorteile."

Hieran hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung unter Berücksichtigung der im Hauptsacheverfahren von den Parteien vorgebrachten Argumente fest. Die Feststellung der von der Beklagten weiterhin in Abrede gestellten werblichen Anlockwirkung des Hinweises auf die Aufwandsentschädigung durch die Art seiner Gestaltung, seine Einleitung und den Zusammenhang mit den im vorstehend zitierten Auszug wiedergegebenen Textelementen und dem Bild konnte der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst treffen. Dass neben der Aufwandsentschädigung auch andere Motive, insbesondere das von der Beklagten erwähnte, in der Anzeige ebenfalls angesprochene "gute Gefühl", anderen Menschen durch eine Blutspende zu helfen, für eine Vielzahl potentieller Blutspender im Vordergrund stehen mag, ändert nichts daran, dass durch die Hervorhebung des Hinweises auf die Aufwandsentschädigung diese ein besonderes Gewicht erhält und – anders als der Fließtext - auch von dem flüchtigen Leser wahrgenommen wird. Dass trotz der besonderen Hervorhebung der Aufwandsentschädigung keinerlei Anhaltspunkte auf ihre Höhe in dem Werbetext enthalten sind, ist geeignet, bei einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu übertriebenen Erwartungen zu führen. Zwar hat die Klägerin die Anzeige nicht unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Irreführungsgefahr in Bezug auf die Höhe der Entschädigung angegriffen; eine Gewinnerwartung kann aber bei bestimmten potentiellen Spendern die werbliche Wirkung der Inaussichtstellung einer Aufwandsentschädigung steigern, was durch § 7 Abs. 3 HeilMWerbG gerade verhindert werden soll.

Der unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten, die Gewährung einer Aufwandsentschädigung besitze "keinen eigenständigen Einfluss auf das Sicherheitsrisiko" bei Blutspenden, ist unerheblich. Im Streitfall geht es nicht um die Zulässigkeit der Gewährung einer Aufwandsentschädigung für Blutspender, sondern allein um die besondere werbliche Hervorhebung, durch welche die Aufwandsentschädigung bei der Motivierung zu Blutspenden ein unangemessen hohes Gewicht erhält und entgegen dem Willen des Gesetzgebers der Eindruck entstehen kann, dass der Spender sein Blut gewissermaßen "verkaufen" kann. Dem Eindruck entgegenzuwirken , dass die körperliche Integrität des Einzelnen, in die bei einer Blutspende - in wenn auch geringfügiger und im Regelfall nicht gesundheitsschädlicher Weise - eingegriffen wird zum Handelsobjekt gemacht werden soll, ist als eine auf Art. 1 GG beruhende Wertentscheidung des Gesetzgebers anzusehen, die bei der im vorstehend zitierten Urteilsauszug dargelegten restriktiven Auslegung des § 7 Abs. 3 HeilMWerbG nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Dass bei einer besonderen werblichen Hervorhebung der Aufwandsentschädigung wie im Streitfall die Gefahr besteht, dass entgegen der Zielsetzung des Transfusionsgesetzes Risikogruppen wie z.B. drogenabhängige Personen in besonderer Weise angesprochen werden und hierdurch ein erhöhtes Risiko geschaffen wird, infiziertes Blut zu gewinnen und in den Verkehr zu bringen, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erläuterung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.000,-- €.

Die Revision wird im Hinblick auf die von grundsätzlicher Bedeutung erscheinende, höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage zugelassen, wie § 7 Abs. 3 HeilMWerbG mit Blick auf § 10 S. 2 Transfusionsgesetz auszulegen ist.