Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 176/06

G r ü n d e

Der Antragsteller vertrieb über das Internet unter der Adresse www.s....de Notebooks, Computerkomponenten und Computerzubehör. Am 17.09.2006 übertrug er das bisher als Einzelkaufmann geführte Unternehmen auf die am 29.12.2005 von ihm gegründete S. C. GmbH. Die Antragsgegnerin betreibt ebenfalls über das Internet unter der Adresse www.n....de einen Einzelhandel mit Notebooks, Computern und Computerkomponenten. Der Antragsteller hat bestimmte in ihrem Internetauftritt am 23.02.2006 abrufbare allgemeine Geschäftsbedingungen als unzulässig beanstandet. Nach Abmahnung der Antragsgegnerin durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten hat er mit am 07.03.2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz die Untersagung der Verwendung der beanstandeten allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern im Wege der einstweiligen Verfügung beantragt. Das Landgericht hat die mündliche Verhandlung angeordnet und Termin für den 28.03.2006 bestimmt. Wegen Erkrankung der Vorsitzenden Richterin ist der Termin mit Verfügung vom 20.03.2006 aufgehoben worden. Mit Verfügung vom 06.04.2006 ist ein neuer Termin für den 13.06.2006 bestimmt worden, der wegen fortbestehender Erkrankung der Vorsitzenden Richterin aufgehoben worden ist. Mit dem schließlich auf die mündliche Verhandlung am 22.08.2006 am Schluss der Sitzung verkündeten Urteil hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung abgewiesen, es fehle dem seit mehreren Monaten unbeschiedenen Antrag inzwischen an der Dringlichkeit. Der Antragsteller hätte die durch die Erkrankung der regulären Vorsitzenden begründete Verzögerung nicht hinnehmen dürfen, sondern eine Entscheidung durch den Vertreter fordern müssen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Nachdem das Landgericht bei der Erörterung der Sache in der dem Urteil vorausgehenden mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben hatte, dass es den im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruch des Antragstellers materiell-rechtlich für begründet halte, hat die Antragsgegnerin mit einem per Fax nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber noch vor Verkündung des am selben Tag ergangenen Urteils bei dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers eingegangenen Schriftsatz eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung betreffend die Verwendung der von dem Antragsteller beanstandeten allgemeinen Geschäftsbedingungen abgegeben.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründete Berufung beantragt der Antragsteller nunmehr

festzustellen, dass das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, die Berufung sei mangels Beschwer und wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig. Sie macht ferner – wie bereits erstinstanzlich – geltend, die Rechtsverfolgung des Antragstellers sei, wie sich aus der Vielzahl der in seinem Namen durch seinen Prozessbevollmächtigten ausgesprochenen Abmahnungen, die in einem Missverhältnis zu seiner nur geringen Geschäftstätigkeit stehe, rechtsmissbräuchlich. Dies folge auch daraus, dass die Internetrecherche, die zum Auffinden der beanstandeten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin geführt habe, bereits am 23.02.2006 durch den Referendar des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers erfolgt sei, die Anwaltsvollmacht von dem Antragsteller aber erst am 24.02.2006 unterschrieben worden sei. Das lasse darauf schließen, dass der Prozessbevollmächtigte das "Abmahngeschäft in eigener Regie" betreibe.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Antragstellers ist begründet.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist der Antragsteller, dessen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen worden ist, durch dieses Urteil beschwert. Der Berufung fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung, durch welche die Wiederholungsgefahr entfallen ist, erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz, aber vor Verkündung des Urteils abgegeben wurde. Der Antragsteller, dessen Verfügungsantrag durch Urteil zurückgewiesen worden ist, kann Berufung mit dem Ziel einlegen, das Verfahren in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Der Antragsteller war nicht verpflichtet, der Unterlassungsverpflichtungserklärung, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht abgegeben worden ist, durch einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit dem Ziel einer Antragsänderung, wie sie jetzt in der Berufungsinstanz vorgenommen worden ist, Rechnung zu tragen. Das Urteil ist noch am Tag der mündlichen Verhandlung verkündet worden. Die Antragsgegnerin hat bereits nicht konkret dargelegt, dass der Prozessbevollmächtigte zwischen Schluss der mündlichen Verhandlung und Urteilsverkündung von dem zwischenzeitlichen Eingang der Unterlassungsverpflichtungserklärung in seiner Kanzlei Kenntnis nehmen konnte. Unklar ist auch, ob ein Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen der nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Antragstellervertreter eingegangenen Unterlassungsverpflichtungserklärung das Gericht überhaupt noch vor Urteilsverkündung – laut Protokoll "am Schluss der Sitzung" – erreichen würde. Ein Antrag auf Wiedereröffnung musste dem Antragsteller mit Blick auf die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Rechtsauffassung des Landgerichts, dass bereits vor Eintritt des erledigenden Ereignisses mangels Vorliegen des Verfügungsgrundes eine Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht (mehr) bestand, sinnlos erscheinen. Infolge des erledigenden Ereignisses nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz konnte der Antragsteller daher nur im Wege der Berufung eine Prüfung der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung und seiner Erledigung sowie eine Kostenentscheidung für die erste Instanz zu seinen Gunsten erreichen (ebenso OLG Braunschweig, Beschluss vom 13.01.2000, 2 U 151/99; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 493, zur Zulässigkeit der Beschwerde).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Antragsgegnerin zulässig und begründet.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) nicht widerlegt. Die Verzögerung zwischen Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – dieser ist alsbald nach Kenntniserlangung von dem beanstandeten Wettbewerbsverstoß bei Gericht eingegangen – und der mündlichen Verhandlung über die einstweilige Verfügung hatte ihren Grund nicht in einem Verhalten des Antragstellers, sondern lag allein in der Sphäre des Gerichts. Die anberaumten Verhandlungstermine sind wegen Erkrankung der Vorsitzenden zweimal wieder aufgehoben worden. Ein nachdrückliches Bestehen auf sofortige Terminierung der Sache oder gar ein Vorgehen im Wege einer Dienstaufsichtsbeschwerde wegen Nichtterminierung ist einer Partei und ihrem anwaltlichem Vertreter nicht zuzumuten. Angesichts der bekannten Belastung der erstinstanzlichen Zivilgerichte erscheint ein solches Vorgehen auch wenig erfolgversprechend. Dass die Antragsgegnerin die beanstandeten allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Erhalt der Abmahnung geändert hatte, führt ebenfalls nicht zu einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung. Denn ohne vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ist eine Wiederholung der beanstandeten Verstöße jederzeit möglich (vgl. Ahrens-Schmukle, Der Wettbewerbsprozess, 5.Aufl., Kapitel 45, Rdnr. 15 m.w.N.).

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung ist auch nicht als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG (ist ebenso wie bei der Missbrauchsklausel des § 13 Abs. 5 UWG a.F). auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (BGH GRUR 2006, 243 –MEGASALE). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein, es genügt, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, a.a.O.). Wie der Bundesgerichtshof in dem Urteil "Vielfachabmahner" zu § 13 Abs. 5 UWG a.F. ausgeführt hat, bezweckt diese Vorschrift unter anderem, Missbräuche abzustellen, die sich daraus ergeben, dass Mitbewerber ohne wesentliche andere Eigeninteressen als den finanziellen Anreizen, die sich aus der Rechtsverfolgung ergeben können, massenhaft – häufig aufgrund eines systematischen Durchforstens von gewerblichen Anzeigen in Druckmedien – Wettbewerbsverstöße abmahnen können (BGH GRUR 2001, 260).

Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung liegen im Streitfall jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch vor. Allein die Tatsache, dass der Antragsteller eine Vielzahl von Internet-Händlern hat abmahnen lassen, spricht nicht für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Der Markt wird in diesem Sektor durch eine Vielzahl kleinerer Händler geprägt. Ein Vorgehen des Antragstellers nur gegen wenige wettbewerbsrechtlich unlauter handelnde Unternehmen würde ihm im Ergebnis keinen Vorteil bringen. Würde man bei kleinen Unternehmen allein aus dem Vorgehen gegen viele Mitbewerber den Schluss auf rechtsmissbräuchliches Verhalten ziehen, zwänge man sie entweder zu unsinnigem Verhalten – zu der Beschränkung, nur gegen wenige Mitbewerber vorzugehen – oder zur Hinnahme des wettbewerbswidrigen Verhaltens insgesamt; damit nähme man ihnen praktisch von vorn herein die Antragsbefugnis (Senat, Urteil vom 11.04.2005, 20 U 216/05).

Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten "Abmahnliste" ergibt sich auch nicht, dass die Zahl der Abmahnungen ersichtlich außer Verhältnis zu dem Umfang der Geschäftstätigkeit des Antragstellers stand. Es kann dahinstehen, ob das Unternehmen des Antragstellers in jüngerer Zeit noch die Umsatzzahlen der Jahre 2003 und 2004 (jeweils über 7 Mio. €, wie die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt hat) erreicht hat. Es ist nicht zu missbilligen, dass auch ein weniger umsatzstarkes Unternehmen gegen seine Mitbewerber vorgeht, damit diese durch Missachtung verbraucherschutzrechtlicher Vorschriften keinen wettbewerbsrechtlichen Vorsprung vor dem eigenen Unternehmen erlangen. Die Antragsgegnerin hat nicht in Abrede gestellt, dass der Antragsteller bis zur Abgabe der vertragsstrafebewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung im Internet mit Computerprodukten gehandelt hat. Gegenteiliges ergibt sich insbesondere nicht aus ihrem Vortrag, dass der Antragsteller von einem "kostenpflichtigen" zu einem "kostenfreien Shopsystem" gewechselt sei. Dass er über das letztgenannte System weiterhin Computerartikel im Internet angeboten hat, steht außer Streit. Der Vortrag der Antragsgegnerin, einige "Topangebote" für den Monat Mai 2006 seien nicht verfügbar gewesen, hat der Antragsteller bestritten und insoweit dargetan, infolge einer falschen Verlinkung sei man zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht von der Startseite zu dem dort angebotenen Produkt gelangt. In seinem Internetshop seien jedoch alle beworbenen Artikel aufrufbar und verfügbar gewesen. Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass dieser Vortrag nicht zutreffend war und insbesondere nicht, dass man während eines längeren Zeitraums aus dem Internetangebot des Antragstellers keinerlei Produkte erwerben konnte. Im Übrigen stehen kurzfristige Unterbrechungen einer gewerblichen Betätigung nicht entgegen (vgl. Senat, a.a.O.).

Dass der Antragsteller vorübergehend ebenfalls unzulässige allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet hat, die er nach seinem unwidersprochenen gebliebenen Vortrag auf einen entsprechenden Hinweis unverzüglich abgeändert und im Falle einer Abmahnung einer entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen (vgl. BGH WRP 2005, 735 – Vitamin-Zell-Komplex).

Entscheidend gegen ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Antragstellers spricht insbesondere der Umstand, dass er – wie auch das vorliegende Verfahren zeigt – für den Fall, dass abgemahnte Mitbewerber nicht die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben, finanzielle Risiken eingeht, indem er die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gerichtlich verfolgt. Selbst wenn er die gerichtliche Rechtsverfolgung auf seiner Ansicht nach klare Verstöße beschränkt, muss er damit rechnen, einen Teil der Kosten, sei es infolge eines Unterliegens im Einzelfall, sei es weil Kostenerstattungsansprüche nicht zu realisieren sind, selbst zu tragen hat. Der Missbrauchsvorwurf erschiene daher nur bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Antragsteller und seinem Prozessbevollmächtigten begründet, wenn dieser den Antragsteller von den Kostenrisiken vollständig oder zu einem großen Teil freistellte. Dann wäre allerdings von einem missbräuchlichen Vorgehen auszugehen, da in diesem Fall nicht davon ausgegangen werden könnte, dass der Antragsteller ernsthafte Interessen am Schutz gegen unlauteren Wettbewerb verfolgt, sondern lediglich als Strohmann diente, um seinem Anwalt eine Gebühreneinnahmequelle zu verschaffen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2006, 6 U 129/06). Ein derartiges kollusives Zusammenwirken zwischen dem Antragsteller und seinem Prozessbevollmächtigten kann hier indes nicht festgestellt werden. Allein der Umstand, dass der Antragsteller in zwei Verfahren vor dem Landgericht Bochum betreffend Abmahnkosten die jeweiligen Beklagten nicht auf Erstattung, sondern auf Freistellung von seiner Verbindlichkeit gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten in Anspruch genommen hat, in den zugrundeliegenden Fällen der Antragsteller also zuvor keine Honorarzahlungen an seinen Anwalt geleistet hatte, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass der Prozessbevollmächtigte den Antragsteller generell von Kostenrisiken freistellt. Dies hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage ausdrücklich in Abrede gestellt und erklärt, dass er seinem Mandanten etwa im Fall des Unterliegens die angefallenen Anwaltsgebühren selbstverständlich in Rechnung stelle. Dem ist die Antragsgegnerin nicht mehr entgegengetreten. Das gleiche gilt für den Vorwurf, der Prozessbevollmächtigte recherchiere Wettbewerbsverstöße von Konkurrenten des Antragstellers selbst und lasse sich erst im nachhinein einen entsprechenden Auftrag erteilen. Auch insoweit hat der Prozessbevollmächtigte erklärt, im Streitfall sei ebenso wie in anderen Fällen der Anstoß zu einer Überprüfung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Zulässigkeit dem Antragsteller zweifelhaft erschienen, von diesem ausgegangen. Er habe ihm die AGB zur Überprüfung vorgelegt und nach Feststellung der Unzulässigkeit den Auftrag zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche erteilt. Etwas Gegenteiliges hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.

Schließlich lässt sich aus der auch aus Sicht des Senats überhöhten Streitwertangabe des Antragstellers nicht der Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen ziehen. In wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten ist die Festsetzung hoher Streitwerte durch Gerichte keineswegs unüblich. Dass der Antragsteller, wie nachstehend noch auszuführen sein wird, den Streitwert in seiner Abmahnung ebenso wie in anderen Verfahren zu hoch angesetzt hat, ist daher kein Indiz für eine missbräuchliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen.

Dem Antragsteller stand bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 4 Nr. 11, § 3 UWG zu.

Der Antragsteller war im Zeitpunkt der Abgabe der vertragsstrafebewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung noch Mitbewerber der Antragsgegnerin. Nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag hat er sein bis dahin einzelkaufmännisches Unternehmen erst am 17.09.2006 auf die die S. GmbH übertragen. Er hat in seiner Antragsschrift mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die von ihm im Antrag im einzelnen aufgeführten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin, die sie durch die auf ihrer Internetseite aufgeführten allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auch für mit Verbrauchern abzuschließenden Verträge gelten sollten, gegen § 309 Nrn. 5, 7a), 8b) bb) und ee) BGB sowie gegen die zwingenden Vorschriften des § 474 Abs. 2, § 475 Abs. 1 und 2 sowie § 312 d), §§ 355 und 356 BGB verstoßen. Dies hat die Antragsgegnerin zu Recht nicht in Frage gestellt, so dass eine weitere Begründung entbehrlich ist.

Hierin liegt zugleich ein Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes eines Unternehmens dient; dazu gehören das Angebot und die Nachfrage von Waren einschließlich der Werbung (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl., § 4, Rndr. 11.34).

Bei den Bestimmungen des BGB betreffend die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch allgemeine Geschäftsbedingungen handelt es sich um das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regelnde Vorschriften. Denn nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gehören zu den Marktteilnehmern auch die Verbraucher, deren Schutz die genannten Bestimmungen des BGB bezwecken. Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG auf Verstöße gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen wird auch nicht durch das Unterlassungsklagegesetz ausgeschlossen. Denn dieses stellt keine vorrangige abschließende Regelung dar (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG, Rdnr. 11.17; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 04.02.2005, 5 W 13/05; Senat, Urteil vom 11.04.2005, 20 U 216/05).

Der Senat folgt nicht der von dem Hanseatischen Oberlandesgericht in seinem Beschluss vom 13.11.2006 (5 W 162/06) vertretenen Auffassung, wonach es sich bei den §§ 307 ff. BGB deshalb nicht um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handele, weil diese Bestimmungen allein darauf gerichtet seien, das individuelle Verhältnis der Vertragsparteien zueinander zu regeln. Jedenfalls die nach den §§ 307 ff. unzulässigen allgemeinen Geschäftsbedingungen, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrages zum Tragen kämen und deren etwaige Unzulässigkeit sich aus der Einschränkung der Rechte des Kunden bei Leistungsstörungen ergebe, seien nicht dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Nach § 4 Nr. 11 UWG könnten nur solche allgemeinen Geschäftsbedingungen verboten werden, deren Verwendung sich bei der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers im Vorfeld des Vertragsschlusses auswirkten (OLG Hamburg a.a.O., Rdnr. 25-27).

Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Wenn wie im Streitfall allgemeine Geschäftsbedingungen, die Verbraucherrechte – auch im Stadium der Vertragsabwicklung oder Gewährleistung – unzulässig ausschließen, systematisch in Verträge mit Verbrauchern einbezogen werden, zielt der Verwender von vorn herein auf eine Schlechterstellung seiner Kunden ab, indem er sie über die ihnen zustehenden Rechte täuscht. Eine derartige gezielte und planmäßig wiederholte Einschränkung von Verbraucherrechten in der Hoffnung, Verbraucher von der Geltendmachung berechtigter Ansprüche oder Ausübung von Rechten abzuhalten und sich hierdurch Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen, stellt zugleich ein Handeln zur Förderung des eigenen Wettbewerbs zu Lasten der Mitbewerber dar (vgl. BGH GRUR 1987, 180 – Ausschank unter Eichstrich II).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren beträgt 1200 €. Angesichts der Vielzahl der Anbieter in der hier in Frage stehenden Branche wirkt sich der Wettbewerbsverstoß der Antragstellerin nur gering auf den Umsatz des Antragstellers aus. Dies führt dazu, den Streitwert an der unteren Grenze anzusetzen. Hierauf ist der Antragsteller im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden. Er hat jedoch keine Umstände dargelegt, die eine höhere Bewertung seines Interesses an der Unterbindung des Verhaltens der Antragsgegnerin begründen könnten. Der Streitwert für die Berufungsinstanz entspricht der Höhe der außergerichtlichen Kosten erster Instanz.

B. Dr. M. D.