1

G r ü n d e :

2

Der Kläger ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22a AGBG (jetzt § 4 UKlaG) eingetragen. Er beanstandet, der Zeuge J. sei ohne sein Einverständnis angerufen worden sei, indem ihm die Teilnahme an einem Lottosystem angeboten wurde. Der Zeuge habe daraufhin um die Zusendung schriftlicher Unterlagen gebeten; er habe seine Kontonummer angegeben, damit diese in das Formular eingetragen werden könne. Der Zeuge erhielt sodann von der Beklagten, "handelnd für" die L.T.S. B.V., die Unterlagen gemäß Anlagen K 2, K 3 zur Klageschrift (Bl. 8 – 11 GA), des Weiteren wurde sein Konto belastet.

3

Der Kläger meint, dafür sei (auch) die Beklagte verantwortlich. Er beanstandet das Verhalten unter den Gesichtspunkten der unzumutbaren Belästigung eines Ver-brauchers (§ 7 Abs. 2 UWG) sowie der irreführenden Geltendmachung eines Vertragsschlusses und der unzulässigen Belastung des Privatkontos.

4

Die Beklagte hält sich nicht für verantwortlich. Sie betreibe weder selbst noch durch Beauftragte Telefonakquise. Der Anruf sei durch die C.O. T. GmbH (zukünftig: C.O.) erfolgt. Sie, die Beklagte, sei auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrages 16./22.04.2004 nur im Rahmen der Abwicklung bereits bestehender Verträge, insbesondere als Inkassounternehmen, für die L.T.S. B.V. (zukünftig B.V.) in V. tätig geworden, wobei dieser Vertrag inzwischen mit Wirkung zum 11.01.2006 aufgehoben worden sei. Des Weiteren verweist sie auf ein rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Mai 2003 (38 O 26/03 = I-20 U 91/03 OLG Düsseldorf), durch das sie auf Betreiben des B. verurteilt worden ist, nicht auf dem Gebiet des Lotto- und Gewinnspielwesens zu Zwecken des Wettbewerbs Endverbraucher unaufgefordert und ohne ihr vorheriges Einverständnis zu gewerblichen Zwecken anrufen bzw. anrufen zu lassen; durch diese Verurteilung sei der Kläger als Mitglied des B. an der Geltendmachung seines Anspruchs gehindert. Der Zeuge J. sei zu Recht als Kunde angesehen worden. Schließlich beruft sie sich auf Verjährung.

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Das Landgericht hat der Beklagten antragsgemäß unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

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1. im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet des Lotto- und Gewinnspielwesens zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um Geschäftsabschlüsse anzubahnen, es sei denn, dass der Verbraucher zuvor seine diesbezügliche Einwilligung erklärt hat;

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2. gegenüber Verbrauchern, die lediglich ihre Kontonummer zum Zweck einer Gewinnzusendung angegeben haben, einen Vertragsabschluss zu behaupten und/oder Abbuchungen von der erhaltenen Kontonummer vornehmen zu lassen.

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Die Beklagte sei für die Wettbewerbsverstöße verantwortlich. Was die Telefonanrufe der C.O. betreffe, sei sie als Mittäterin oder Gehilfin anzusehen, im Übrigen gehe es um eigenes Verhalten. Das Begehren des Klägers sei auch nicht missbräuchlich.

9

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin geltend, sie sei nicht verantwortlich zu machen. Es sei – insbesondere vor dem Hintergrund des bereits gegen sie ergangenen Urteils sowie der frühzeitigen Offenlegung der Hintergründe – rechtsmissbräuchlich, gegen sie vorzugehen. Sie beantragt daher,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

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jedenfalls Schutzanordnungen nach § 712 ZPO zu treffen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

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I. Zum Klageantrag zu 1.

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1.

19

Über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu 1. ist noch nicht durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf im Rechtsstreit 38 O 26/03 rechtskräftig entschieden worden. Abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jeder neue Verletzungsfall einen gesonderten Streitgegenstand darstellt (WRP 2006, 590 – Markenparfümverkäufe), erstreckt sich die Rechtskraft des vorhergehenden Urteils nach § 325 ZPO nicht auf den Kläger.

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2.

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Des Weiteren besteht eine Wiederholungsgefahr.

22

a) Infolge des vorgenannten Urteils fehlt es nicht an einer Wiederholungsgefahr. Zwar kann ein gegenüber einem Dritten rechtskräftiges Urteil die Wiederholungsgefahr entfallen lassen (vgl. Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdnrn. 1.46 ff.). Bereits die Voraussetzung, dass der Schuldner sich auf dieses Urteil berufen und erklären muss, sich ihm entsprechend verhalten zu wollen, ist hier zweifelhaft. In jedem Falle kann die Beklagte dem Kläger das Urteil deswegen nicht entgegen halten, weil ihr ein Verstoß nach Erlass und Rechtskraft des Urteils vorgeworfen wird, und – sollte der Vorwurf zutreffen, s. dazu 4. - erneut eine Wiederholungsgefahr begründet worden ist (vgl. Bornkamm, a.a.O., § 8 UWG Rdnr. 1.45, § 12 UWG Rdnr. 1.108).

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b) Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die Aufhebung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der B.V. entfallen, und zwar auch dann, wenn die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb eingestellt haben sollte (vgl. Bornkamm, a.a.O., § 8 UWG Rdnr. 1.40).

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3.

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Das Verhalten des Klägers ist nicht rechtsmissbräuchlich, § 8 Abs. 4 UWG.

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Allerdings besteht zugunsten des B., deren Mitglied der Kläger ist, ein Urteil, durch das der Beklagten bereits ein entsprechendes Verhalten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist. Der Kläger kann jedoch nicht darauf verwiesen werden, auf den B. Einfluss auszuüben, um ihn wegen des Falles J. zur Stellung eines Antrages auf Verhängung von Ordnungsmittel gemäß § 890 ZPO zu bewegen, statt einen eigenen Anspruch durchzusetzen. Der Kläger kann von dem B. kein Tätigwerden verlangen, auch ist nicht gesichert, dass die Bundesvereinigung auf die Belange des Klägers Rücksicht nimmt. Insoweit sind die Verhältnisse mit einem zentral gesteuerten Konzern, bei dem die Verhältnisse anders liegen mögen (vgl. Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdnr. 4.16), nicht vergleichbar.

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Ob eine – nicht mit diesem Verfahren verbundene – Klage gegen die B.V. und/ oder die C.O. rechtsmissbräuchlich wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden.

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4.

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Der Antrag ist auch in der Sache begründet.

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a) Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Zeuge J. von einer Mitarbeiterin der C.O. zwecks Werbung für "L.T." angerufen worden ist. Sie trägt aber nichts für ein Einverständnis des Zeugen mit einem derartigen Anruf vor (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. BGH NJW 2004, 1655 – E-Mail-Werbung).

31

b) Das Verhalten der C.O. mag der Beklagten nicht nach § 8 Abs. 2 UWG zurechenbar sein. Zwischen der Beklagten und der C.O. besteht - legt man den Vortrag der Beklagten zugrunde - kein Auftrags- oder Konzernunterordnungsverhältnis (vgl. BGH WRP 2005, 1248 - Meißner Dekor II). Damit hat das Landgericht die Verantwortlichkeit der Beklagten aber auch nicht begründet, so dass die dagegen gerichteten Angriffe der Beklagten nicht verfangen.

32

c) Das Landgericht hat die Beklagte vielmehr als Gehilfin oder Mittäterin (vgl. Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdnrn. 2.15 ff.) zum wettbewerbswidrigen Verhalten der C.O. angesehen. Das ist nicht zu beanstanden. Dabei legt der Senat mangels anderer Anhaltspunkte die eigenen Angaben der Beklagten über die Unternehmensstruktur zugrunde.

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Ausweislich der von der Beklagten selber vorgelegten Unterlagen sind die beteiligten Unternehmen miteinander konzernrechtlich verflochten. Gesellschafterinnen der Beklagten sind - neben einer Minderheitsbeteiligung der I.L. GmbH, was mit dem Anteil der C.O.M. GmbH & Co. KG geschehen ist, ist unklar - die I.I. GmbH & Co. KG sowie die O.T. GmbH, die gleichzeitig Gesellschafterinnen der C.O. sind. Die I.I. GmbH & Co. KG ist zudem Kommanditistin der G.P.S. GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die L.T.S. B.V. ist. Weiteres wird (abgesehen von der Inhaberschaft der Aktien an der B.V.) nicht dargelegt. Zu dem fraglichen Zeitpunkt hatte die B.V. mit der C.O. einen Vertriebsvertrag und mit der Beklagten einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen. Die Beklagte war das einzige "L.T." Unternehmen, das unübersehbar gegenüber dem Kunden auftrat, wobei sogar der Directeur der B.V. – obwohl kein Organ der Beklagten - in den Schreiben für die Beklagte auftrat. Die B.V. selbst trat nur am Rande auf, sie war nur in den Fußzeilen der Anschreiben als das Unternehmen genannt, für das die Beklagte handelte. Die Bedeutung von "handelnd für" war zum einen unklar, zum anderen erschien die Beklagte als das zentral verantwortliche Unternehmen, dass die Betreuung des Kunden übernahm.

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Hinzu kommt, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag u.a. für den Empfang und die Bearbeitung von Widerrufserklärungen der Kunden zuständig war und damit zwangsläufig mit den Umständen der Akquise in Berührung kam (vgl. §§ 312b ff. BGB). Die Tätigkeit der Beklagten war - jedenfalls soweit die Beklagte für die Abwicklung zuständig war - für das Funktionieren des Systems unabdingbar. Sie wusste zudem aus dem vorangegangenen Verfahren 38 O 26/03 LG Düsseldorf und den darauf fußenden Ordnungsgeldverfahren, dass das eingeschaltete Callcenter sich nicht an das Verbot des § 7 Abs. 2 UWG hielt. Eine Kontrolle der Beklagten in dieser Hinsicht erfolgte nicht.

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Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die nach den Verträgen bestehende Abschottung der Verantwortlichkeiten als "künstlich" angesehen hat, zumal sich die "Zusicherung" in § 1 Nr. 4 S. 2 des Geschäfts-besorgungsvertrages nicht einmal auf diesen Punkt bezog (und bei von der B.V. bezogenem Adressmaterial überhaupt keine Erklärungen bestanden, vgl. die Ausnahme in § 4 (1) der "Mindestvertragsklauseln", Bl. 65 GA). Daraus ist die Schlussfolgerung zu ziehen, dass die Beklagte die wettbewerblichen Verstöße der C.O. in Kauf nahm, aber dennoch die Abwicklung der akquirierten – teilweise auf einem Wettbewerbsverstoß beruhenden – Verträge zum Besten der Gesamtheit der "L.T."-Unternehmen vornahm.

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5.

37

Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Der Kläger hat die Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG mit der Einreichung der Klageschrift am 19. Dezember 2005 (und deren alsbaldigen Zustellung am 06. Januar 2006, § 167 ZPO) gewahrt. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der Kläger bereits vor dem 19. Juli 2005 von den Wettbewerbsverstößen Kenntnis erlangt hatte, § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Es ist nichts Ungewöhnliches, dass ein Kunde einen unerbotenen Telefonanruf hinnimmt und erst weitere Maßnahmen des Anrufers aufgrund des Telefonanrufs zum Anlass nimmt, sich auch über den Telefonanruf zu beschweren. Dies kommt auch in dem Schreiben des Zeugen J. vom 04. September 2005 zum Ausdruck. Für eine hinreichende Kenntnis des Klägers bereits vor diesem Schreiben fehlt jeder Anhaltspunkt.

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II. Zum Klageantrag zu 2.

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Auch der Antrag zu 2. ist begründet.

40

1.

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Die Frage, inwieweit die Beklagte für das Verhalten Dritter einzustehen hat, stellt sich insoweit von vornherein nicht. Unstreitig hat die Beklagte die Unterlagen K 2 und K 3 dem Zeugen J. zugesandt, in dem dieser als Kunde von "L.T. P.S." angesprochen wird; des Weiteren hat sie selbst Belastungsbuchungen von dem Konto des Zeugen (über die Bank) vorgenommen. Dass sie dabei im Auftrage der B.V. gehandelt haben will, ändert nichts daran, dass sie selbst diese Handlungen vorgenommen hat und daher dafür verantwortlich ist; eine Beauftragung durch Dritte im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG ist für die Verantwortlichkeit des Beauftragten unerheblich (vgl. Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdnr. 2.52). Ob die Beklagte daran ein Verschulden trifft, ist unerheblich.

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Soweit die Beklagte rügt, sie habe nicht – so der Tenor des angefochtenen Urteils – Abbuchungen "vornehmen ... lassen", sondern diese selber vorgenommen, ist der Tenor zwanglos so zu verstehen, dass damit eine Veranlassung der Bank zur Abbuchung von dem Konto des Kunden untersagt werden soll, wie dies der Kläger im Termin vom 05. Dezember 2006 auch erklärt hat.

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2.

44

Diese Maßnahmen sind wettbewerbswidrig. Es handelte sich um einen unlauteren Kundenfang, § 4 Nr. 1 UWG. Der Kläger hat behauptet, der Zeuge J. habe telefonisch einen Vertrag mit einem Unternehmen aus der L.T.-Gruppe nicht geschlossen, sondern nur Informationsmaterial angefordert, wobei zur Arbeitserleichterung bereits die Kontonummer eingetragen werden sollte. Dem hat die Beklagte substantiiert nichts entgegen zu setzen; sie trägt nicht konkret vor, wie der Vertrag zustande gekommen sein soll, und zwar auch nicht in der Klageerwiderung, auf die die Berufungsbegründung in diesem Punkt besonders verweist. Darauf ist die Beklagte im Termin vom 05. Dezember 2006 hingewiesen worden.

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Entgegen der von der Beklagten im Termin vom 05. Dezember 2006 geäußerten Auffassung hat sie zum Zwecke des Wettbewerbs gehandelt. Es war eben noch nicht "alles gelaufen", weil ein Vertrag gerade noch nicht geschlossen worden war.

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3.

47

Wegen der Verjährung gilt das zu I.5. Gesagte entsprechend.

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III.

49

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Gründe für eine Anordnung nach § 712 ZPO sind nicht dargetan. Es kann daher offen bleiben, ob dieser Antrag erstmals im Berufungsverfahren gestellt werden kann.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.

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Berufungsstreitwert: 40.000 Euro