1

Die Klägerin hatte den Auftrag einer E. r.+d. GmbH (im folgenden: Fa. E.), eine 24,8 to schwere Sendung mit Werbeprospekten für einen aktuellen Atlas von Villingen-Schwenningen zur "S. d. R. D." (im folgenden: B.) nach Frankreich zu transportieren, welchen sie an die Beklagte untervergab, wobei Ablieferung am 22.04.2002 vereinbart war. Eine Ablieferung am 22.04.2002 fand nicht statt, und LKW nebst Ladung blieben bis in den Mai 2002 hinein verschollen, wobei das genaue Wiederauffindensdatum streitig ist.

2

Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, der streitigen Behauptungen der Parteien in erster Instanz sowie ihrer erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte, in der Hauptsache antragsgemäß, zur Zahlung von 58.713,22 € auf der Grundlage von Art. 17 Abs. 1 CMR verurteilt. Die Ware sei gem. Art. 20 CMR als verloren anzusehen, da sie nicht binnen 30 Tagen ab dem 22.04.2002 wieder aufgetaucht sei; die Beklagte habe ihre Behauptung, dass die Ware schon am 20.05.2002 wieder in Frankreich verfügbar gewesen sei, nicht bewiesen. Ein Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 2 CMR komme nicht in Betracht, denn die Beklagte habe ihre Behauptung, dass der Fahrer T. ihres Unterfrachtführers, einer Fa. K., am Morgen des 22.04.2002 angehalten habe, um einem liegengebliebenen Auto zu helfen, dabei niedergeschlagen worden und erst in der Nacht des 24.04.2002 in einem Wald wieder zu Bewusstsein gekommen sei, nicht bewiesen. Der Schaden der Klägerin sei in den Kosten für die Nachproduktion neuer Prospekte durch die Fa. E. ab dem 24.05.2002 zu sehen, welche (ohne die Kosten der erneuten Anlieferung) 58.713,22 € betragen hätten; nach dem Auffinden der verschwundenen Fracht seien sowohl Teile dieser als auch Teile der Nachproduktion wertlos gewesen. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, denn sie und nicht ihr Versicherer habe den Betrag an die Fa. E. gezahlt. Der Anspruch sei nicht nach Art. 32 Abs. 1 CMR verjährt, denn das Reklamationsschreiben der Klägerin vom 24.05.2002 (Anl. K 9) habe die Verjährung gehemmt.

4

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Verlustes von vorn herein ausscheide, nachdem die Ware wieder aufgefunden und teilweise an B., teilweise an die Klägerin selbst im Lager ihrer französischen Niederlassung abgeliefert worden sei. Zudem obliege der Beweis einer Ablieferung außerhalb der Frist des Art. 20 Abs. 1 CMR der Klägerin, die ihn nicht einmal angeboten habe. Jedenfalls, so die Auffassung der Beklagten, hätte das Landgericht zum Beweis für die von ihr behauptete Ablieferung am 20.05.2002 ihren Geschäftsführer als Partei vernehmen und ihr zur Beibringung der ladungsfähigen Anschrift des Zeugen T. eine Frist gem. § 356 ZPO setzen müssen. Das Landgericht habe die Schadenshöhe nicht als erwiesen ansehen dürfen. Da sich die Haftbarhaltung durch die Klägerin vom 24.05.2002 nur auf Verlust beziehe, ein solcher aber nicht vorliege, habe sie die Verjährung nicht gehemmt.

5

Die Beklagte beantragt,

6

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,

8

die Berufung zurückzuweisen,

9

und verteidigt das angefochtene Urteil.

10

Wegen des Sachverhalts im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

12

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

13

I.

14

Die Beklagte schuldet der Klägerin den durch das Landgericht zugesprochenen Betrag.

15

1.

16

Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin zu Recht als einen solchen wegen Verlust des Gutes (Art. 17 Abs. 1, 1. Alt. CMR) behandelt. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass ein Teil der Ladung letztlich doch im Einvernehmen aller Beteiligten von B. angenommen wurde und die Klägerin über den Rest verfügte.

17

a)

18

Wenn der Güterberechtigte, der bereits Schadensersatz wegen Verlustes angemeldet hat (hier: mit dem Schreiben der Klägerin vom 24.05.2002, Anl. K 9), später doch noch das (wieder aufgefundene) Gut ganz oder teilweise annimmt, zu seinem Kunden (rück-) verfügt o.ä., dann ist das noch kein Abgehen von seiner zuvor erklärten Wahl des Schadensersatzes wegen Verlust.

19

Zwar kann der Güterberechtigte seine Wahl noch ändern, sein Entschädigungsverlangen wegen Verlustes wieder aufgeben und statt dessen Ablieferung (ggfls. in Verbindung mit Schadensersatz wegen Überschreitung der Lieferfrist und/oder Beschädigung) fordern (Ebenroth/Boujong/Joost, Handelsgesetzbuch, Art. 20 CMR Rz. 4). Das muss er jedoch durch eine entsprechende Erklärung tun, welche in der Annahme usw. als solcher noch nicht liegt. Diese ist vielmehr grundsätzlich nur im Wege der Vorteilsausgleichung bei der Bemessung des nach wie vor geschuldeten Schadensersatzes wegen Verlustes zu berücksichtigen (BGH 25.10.2001, TranspR 2002, 198; BGH 27.10.1978, NJW 1979, 2473). Anderenfalls wäre der Berechtigte gezwungen, das wieder aufgefundene Gut und damit auch die in seiner nachträglichen Verwendung liegende Chance der Verringerung des (Verlust-) Schadens abzulehnen, was gerade für den Frachtführer nachteilig und zudem gesamtwirtschaftlich unsinnig wäre.

20

b)

21

Eine Erklärung dahingehend, dass sie nunmehr Ablieferung und nicht mehr Schadensersatz wegen Verlustes beanspruchen wolle, hat die Klägerin nicht abgegeben.

22

Derartiges folgt zunächst nicht aus der Behauptung der Beklagten, die Ladung sei (zudem schon am 20.05.2002) auf Weisung und nach Rücksprache der Klägerin bei deren französischer Niederlassung oder Schwestergesellschaft "A. France" eingelagert worden. Eine solche Weisung und Rücksprache ohne zusätzliche Maßgaben wäre kein Abgehen von der Wahl des Schadensersatzes wegen Verlustes gewesen; zusätzliche Maßgaben in diesem Sinne trägt die Beklagte aber nicht vor. Hinzu kommt, dass die Behauptung der Beklagten nicht bewiesen ist, wobei die zulässigerweise angebotenen Beweise ausgeschöpft sind; wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen unten 2. b) Bezug genommen.

23

Mit ihrem Schreiben vom 27.05.2002 (Anl. B 12, Bl. 178 GA sowie Anl. B 24, Bl. 351 GA) rückte die Klägerin nicht von ihrem Entschädigungsbegehren wegen Verlustes ab. Im Gegenteil wird in diesem Schreiben vorbehalten, dass es sich nur um einen Versuch der Schadensbegrenzung handele ("B. wird dann überprüfen, inwieweit die Ware noch zu verwenden ist. ... damit eine Fortführung der Produktion gewährleistet ist."). Dasselbe gilt für die anschließende tatsächliche Annahme eines Teils der Ladung (14 von ursprünglich 28 Paletten) durch B. am 31.05.2002 (s. Schreiben der Beklagten vom 30.05.2002, Anl. K 10, Bl. 103 GA, sowie die vom Zeugen L. überreichte Anl. 5).

24

Der verbleibende Teil wurde vom Empfänger B. abgelehnt, bei "A. France" - sei sie Filiale, sei sie Schwestergesellschaft der Klägerin - eingelagert und sodann gemäß dem Schreiben der Klägerin vom 07.06.2002 (Anl. B 25, Bl. 352 GA) an den Urabsender (Fa. E.) retourniert. Ein objektiver Erklärungsgehalt dahingehend, dass die Klägerin oder ihr Auftraggeber sich mit der Einlagerung das Gut zu eigen machen und auf die bereits angemeldeten Schadensersatzansprüche wegen Verlustes verzichten wollte, war dabei nicht vorhanden. Vielmehr war für die Beklagte klar erkennbar, dass es sich in der gegebenen Situation nur um eine Zwischenlagerung bis zur Entscheidung über das weitere Vorgehen handeln konnte, wobei diese Entscheidung sodann im Sinne einer Retoure - also der endgültigen Abstandnahme von einer Ablieferung gemäß dem ursprünglichen Frachtvertrag - fiel.

25

2.

26

Die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 1 CMR sind gegeben. Das Gut wurde nicht binnen 30 Tagen nach Ablauf der vereinbarten Lieferfrist, d.i. bis zum 22.05.2002, abgeliefert.

27

Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte als Frachtführerin die Beweislast für eine Ablieferung innerhalb des genannten Zeitraums trägt. Auf die Beweislast kommt es nicht an, da positiv festzustellen ist - was das Landgericht der Sache nach zusätzlich getan hat (S. 7 unten/8 des angefochtenen Urteils, Bl. 430 GA) -, dass vor dem 27.05.2002 keine Ablieferung stattfand. Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte i.S.d. § 529 Abs. 1 ZPO gegen die Richtigkeit dieser Feststellung auf. Im Gegenteil ist auch der Senat auf der Grundlage der vorliegenden Dokumente sowie der Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen hiervon überzeugt.

28

a)

29

Noch am 23.05.2002 schrieb die Beklagte in der Person ihres Geschäftsführers und erklärtermaßen sowohl nach Gespräch mit dem zuständigen Disponenten als auch nach Einsicht in die Akte der Klägerin ein ausführliches Telefax des Inhalts, dass ihr außer der Angabe des Fahrers, er sei am 22.04.2002 überfallen worden und wisse nicht, wo sich LKW und Ware befänden, keine weiteren Informationen vorlägen (Anl. K 3). Das wäre unverständlich, wenn die Beklagte bereits vorher mit der Klägerin über den wieder aufgefundenen LKW und ein Verbringen der Ladung zu "A. France" gesprochen gehabt hätte.

30

Auch die anschließende Korrespondenz sowie der Umstand, dass die erste Andienung bei B. unstreitig erst am 29.05.2002 stattfand, sprechen gegen eine Ablieferung bei der Klägerin vor dem 23.05.2002; insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Etwas anderes folgt insbesondere nicht aus der Formulierung im Schreiben der Klägerin vom 27.05.2002 (Anl. B 12, Bl. 178 GA), "der verschwundene LKW ist, wie Sie uns mitteilten, im Dep 59 aufgetaucht", und zwar auch dann nicht, wenn "Dep" nicht für "Département" stehen sollte, sondern gemäß der Behauptung der Beklagten für ein "Depot" der Klägerin, ist doch ein Zeitpunkt jenes Auftauchens nicht genannt.

31

In Übereinstimmung mit dieser Dokumentenlage hat der Disponent L. der Beklagten als Zeuge ausgesagt, dass die Beklagte selbst erst am 27.05.2002 vom Wiederauffinden des LKW erfuhr.

32

b)

33

Die Beweismittel sind ausgeschöpft.

34

aa)

35

Soweit die Beklagte sich erstmals in der Berufungsinstanz auf das Zeugnis des Fahrers T. auch dafür beruft, dass die Ladung am 20.05.2002 am Lager der Klägerin abgeliefert worden sei, kann das schon nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

36

Unabhängig hiervon fehlt es auch an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt i.S.d. § 373 ZPO. Die hierfür erforderliche Anschrift des Zeugen nennt die Beklagte nicht.

37

Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang zu Unrecht, dass das Landgericht ihr keine Frist gem. § 356 ZPO zur Beibringung dieser Anschrift setzte. Eine solche Frist ist nur dann angebracht, wenn absehbar ist, dass das der Beweisaufnahme entgegenstehende Hindernis innerhalb angemessener Frist wegfallen wird (MüKo ZPO-Musielak, § 356 Rz. 3; Zöller-Greger, § 356 Rz. 3, vor § 284 Rz. 11a). Hier sprach jedoch nichts dafür, dass die Beklagte binnen angemessener Frist die Adresse des Zeugen T. würde beibringen können. Nachdem die Ladung über die ursprünglich angegebene Anschrift seines Arbeitgebers, der Fa. K., gescheitert war, teilte die Beklagte zunächst mit, dass sie eine Einwohnermeldeamtsanfrage gestellt habe und die Antwort an das Gericht weiterleiten werde (Schriftsatz vom 15.08.2006, Bl. 393 GA). Mit Schriftsatz vom 31.08.2006 teilte sie dann mit, dass die Einwohnermeldeamtsanfrage ergebnislos verlaufen war, und legte die Auskunft des Inhalts "unbekannt verzogen" bei (Bl. 397/398 GA). In der mündlichen Verhandlung am 12.12.2006 hielt das Landgericht diesen Ablauf noch einmal zu Protokoll fest; eine Ankündigung der Beklagten dahingehend, dass sie noch einmal auf einem anderen Wege die Adresse ermitteln wolle, oder eine sonstige Reaktion erfolgte nicht.

38

Hinzu kommt, dass das angefochtene Urteil auf der unterbliebenen Fristsetzung nicht beruht, nachdem die Beklagte auch in der Berufungsinstanz keine ladungsfähige Anschrift des Zeugen T. mitteilt.

39

bb)

40

Die Voraussetzungen für eine Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei ohne Einverständnis der Klägerin ( § 448 ZPO) waren und sind nicht erfüllt. Es spricht nichts für, sondern vielmehr alles gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Beklagten, wie oben a) im Einzelnen ausgeführt ist.

41

3.

42

Die Berufung wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung der Schadenshöhe durch das Landgericht.

43

a)

44

Der Schaden bestand zunächst im Wert der verlorenen (hierzu s.o. 1.) Prospekte gem. Art. 23 Abs. 1, 2 CMR.

45

Diesen Wert schätzt der Senat anhand der Lieferrechnung der Fa. E. an B. vom 23.04.2002 (Anl. K 1) auf die dort ausgewiesenen 75.588,30 € (§ 287 ZPO).

46

Die Berufung wendet sich zu Unrecht gegen die Heranziehung von Unterlagen der Absenderseite für die Schadensfeststellung. Zwar trifft es zu, dass die CMR keine dem § 429 Abs. 3 Satz 2 HGB entsprechende Vorschrift enthält. Darum geht es hier aber nicht, sondern eben um eine Schadensschätzung auf der Grundlage und gemäß den Maßgaben der allgemeinen prozessualen Vorschrift des § 287 ZPO. Dass das Großunternehmen B. bereit war, die fraglichen Prospekte von der offenbar eher mittelständischen und zudem vom Verwendungsort her gesehen ausländischen Fa. E. für den genannten Betrag zu beziehen, spricht deutlich für die Marktgerechtigkeit dieses Betrages auch i.S.d. Art. 23 Abs. 2 CMR, zumal es sich um eine Herstellung speziell für B. handelte.

47

b)

48

Der Schaden wurde durch das Wiederauffinden der Prospekte und ihre teilweise Annahme durch B. nicht auf einen Betrag unterhalb der begehrten und vom Landgericht zugesprochenen 58.713,22 € vermindert.

49

aa)

50

Die Beweislast für das Vorliegen und die Höhe einer Vorteilsausgleichung, um die es hierbei geht (s.o. 1. a)), trägt der Schädiger (für alle Palandt-Heinrichs, Vorb v § 249 Rz. 123 a.E. m.w.N.). Die Beklagte tritt aber keinen Beweis an, obwohl die Klägerin ihrer etwa bestehenden sekundären Darlegungslast zu diesem Thema nachgekommen ist, indem sie den Zeitablauf und die Kosten der Nachproduktion bei ihrer Auftraggeberin, der Fa. E., anhand von deren Unterlagen dargelegt und den zuständigen Mitarbeiter G. als Zeugen namhaft gemacht hat.

51

bb)

52

Im übrigen rügt die Berufung zu Unrecht die positive Feststellung des Landgerichts dahingehend, dass bei der Fa. E. bereits Nachproduktionskosten in Höhe von 58.713,22 € angefallen waren, bevor sie und die Klägerin vom Wiederauffinden des LKW nebst Ladung erfuhren.

53

Dass das Landgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils nicht ausdrücklich mitteilt, worauf sich seine Überzeugung von der Richtigkeit dieses aus dem Schreiben der Fa. E. vom 12.09.2002 (Anl. K 6) abgeleiteten Betrages gründet, ist unschädlich (§ 313 Abs. 3 ZPO). Aus dem Beweisbeschluss des Landgerichts vom 31.03.2006, demzufolge zur Nachproduktion bei der Fa. E., ihrer zeitlichen Einordnung und den dafür entstandenen Kosten der Zeuge G. vernommen werden sollte, in Verbindung mit seiner Bezugnahme auf u.a. die Sitzungsniederschrift über die Vernehmung dieses Zeugen im Tatbestand seines Urteils geht hervor, dass das Landgericht sich insoweit auf die Aussage des Zeugen G. stützt.

54

Das ist inhaltlich nicht zu beanstanden i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, was die Berufung ohnehin nicht tut. Der Zeuge G. hat bestätigt, dass die im Schreiben vom 12.09.2002 angegebenen 61.113,22 € (nämlich der geltend gemachte Betrag zuzüglich 2.400 € für den erneuten Transport nach Frankreich) die Unkosten der Fa. E. für die Nachproduktion sind, und dass es dafür auch einzelne Belege gibt. Irgendwelche Nachfragen der Beklagten zu diesem Thema sind nicht erfolgt.

55

4.

56

Der Anspruch ist nicht verjährt. Das Haftbarhaltungsschreiben der Klägerin vom 24.05.2002 "für den Verlust der Sendung" (Anl. K 9) hemmte die Verjährung ohne weiteres, nachdem es sich um einen Schadensersatzanspruch wegen Verlust des Gutes handelt (s.o. 1.)

57

II.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

60

Streitwert für die Berufungsinstanz: 58.713,22 €