1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin nimmt das beklagte Land u.a. aus einer Ausfallbürgschaft in Anspruch. Verbürgt war ein Ausfall von 75 % des Kredits von 7.401.970 DM, den die … (nachfolgend Kreditnehmerin genannt) im Juli 1996 bei der Klägerin zu dem Zweck aufgenommen hatte, eine von der Kreditnehmerin nach Polen an die polnische … zu exportierende Bergwerksausrüstung der Muttergesellschaft der Kreditnehmerin, der herstellenden … aus … (nachfolgend … genannt), zahlen zu können.

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Nachdem die … in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und am 24. Dezember 1997 Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens stellte (Blatt 74 GA), wurde der Kredit notleidend. In der Folgezeit wurde die an die zwischenzeitlich in Insolvenz geratene … gelieferte Bergbauausrüstung, welche der Klägerin zur Sicherung übertragen worden war, an die Klägerin zur Verwertung herausgegeben. Nachdem deren Verwertungsversuche fehlschlugen, wurde die Anlage unter Zustimmung des beklagten Landes im Jahre 2002 gegen geringen Erlös verschrottet.

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Die Klägerin hat vorgetragen, die von ihr auf dem abredegemäß eingerichteten Darlehenskonto gutgeschrieben Raten vom 1. Dezember 1997 und 2. Januar 1998 in Höhe von insgesamt 126.152,24 € würden nur eine vorläufige interne Buchung darstellen, seien ihr tatsächlich aber nicht zugeflossen und deswegen als Ausfall anzusehen, weswegen das beklagte Land auch hierfür (d.h. für 75 % hiervon) einzustehen habe.

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Auch habe das beklagte Land Transportkosten in Höhe von 35.311,14 € und Lagerkosten in Höhe von 258.948,06 €, mithin insgesamt 294.259,20 € zu ersetzten, die im Zusammenhang mit den Versuchen entstanden seien, die Anlage zu verwerten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, durch welches die Klage abgewiesen wurde. Das Landgericht hat zur Begründung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

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Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die beiden (anteiligen) Raten vom 1. Dezember 1997 und 2. Januar 1998 in Höhe von insgesamt 94.614,18 € aus § 765 Abs. 1 BGB. Zwar habe das beklagte Land zur Absicherung eines Exportkredites zwischen der Klägerin und der Kreditnehmerin eine Bürgschaft übernommen, nach der es sich verpflichtete, bei Nichterfolgen der Kredittilgung 75 % des Ausfalles der Klägerin zu erstatten. Jedoch habe diese Verpflichtung nicht hinsichtlich der beiden streitgegenständlichen Raten bestanden, da insoweit das Darlehen getilgt worden sei. Jedenfalls habe es die Klägerin nicht vermocht, dieser Behauptung des beklagten Landes substantiiert entgegenzutreten. Vielmehr habe die Klägerin den Vortrag des beklagten Landes unbestritten gelassen, dass eben diese Raten für Dezember 1997 und Januar 1998 bei der Klägerin über ein Jahr als gezahlt gebucht gewesen sind. Da die Klägerin schon nicht den Ausfall der Tilgung für die beiden Raten dargelegt habe, sei auch nicht der hierfür angebotene Beweis zu erheben gewesen.

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Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag in Verbindung mit Nr. 4.6 der Allgemeinen Bedingungen zum Bürgschaftsvertrag auf Zahlung der Transport- und Lagerkosten. Vom beklagten Land seien ausschließlich solche Auslagen zu erstatten, welche bei der Verwaltung der auf das beklagte Land übergegangenen oder übertragenen Rechte und Sicherheiten entstanden sind, was hinsichtlich der Bergbauausrüstung nicht der Fall gewesen sei. Die Klägerin könne die Verwertungskosten mangels eines Auftrags- oder gar Geschäftsbesorgungsverhältnisses auch nicht aus §§ 670, 662 BGB ersetzt verlangen. Angesichts der in Ziffer 4.6. getroffenen Regelung sei auch kein Raum für die Anwendung der Grundsätze für die Geschäftsführung ohne Auftrag.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin mit dem Antrag,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils, das beklagte Land zu verurteilen, an sie 388.873,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Sie ist der Meinung, das Landgericht habe die Tilgung der beiden Raten unter Verletzung materiellen und Verfahrensrechts festgestellt. Es würden nachvollziehbare Angaben des beklagten Landes über die Art und Weise der angeblichen Kredittilgung fehlen. Zumindest hätte das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen. Eine Tilgung des Kredits durch direkte Zahlungen der Kreditnehmerin sei nie vorgesehen gewesen und auch nicht erfolgt. Die Klägerin könne zu dem von dem beklagten Land ins Blaue hinein behaupteten Rückzahlungen unmittelbar durch die Kreditnehmerin nur vortragen, dass solche nicht vorgesehenen Rückzahlungen nicht vorgenommen und infolgedessen auch sonst nirgends verbucht worden sind. Sie, die Klägerin, habe die Wechsel ordnungsgemäß auf einem für die Wechsel geführten Konto und dem für den Kredit geführten Konto verbucht. Sie habe bereits im Januar 1998 eine Wertberichtigung für den durch die Bürgschaft gesicherten Kredit vorgenommen; die Ausbuchung der Wechsel als nunmehr völlig wertlos sei erst Jahre später auf Grund der Mitteilung des Konkursverwalters der … vom 23. Januar 2001 erfolgt, dass das Konkursverfahren beendet sei.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es verteidigt das angefochtene Urteil. Es verweist darauf, die Klägerin habe über Jahre hinweg in ihren Ausfallberichten eine Tilgung der Raten vom 1. Dezember 1997 und 2. Januar 1998 angegeben und überdies auf dem von ihr geführten Darlehenskonto über ein Jahr später noch diese beiden Raten als getilgt verbucht.

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Wegen des Sachverhaltes im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 09.02.2007 (Bl. 546 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.02.2007 (Blatt 545 ff. GA) verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, und zwar im Hinblick auf den geltend gemachten, restlichen Bürgschaftsanspruch. Im Übrigen ist die Berufung hingegen unbegründet.

20

A.

21

Hinsichtlich des geltend gemachten, restlichen Anspruchs nach § 765 Abs. 1 BGB steht zwischen den Parteien allein in Streit, ob die Raten für Dezember 1997 und für Januar 1998 in Höhe von jeweils 123.366,17 DM an die Klägerin gezahlt wurden, d.h. ob der entsprechende Darlehensanspruch der Klägerin gegen die Kreditnehmerin insoweit erloschen ist. Diese Frage ist nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme zu verneinen.

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Unstreitig sollte der streitgegenständliche Kredit durch Wechsel getilgt werden. Wie der bei der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum als Sachbearbeiter für die Wechselbearbeitung und für die Buchung von Krediten zuständige Zeuge … bekundet hat, im Übrigen aber auch unstreitig ist, wurden die Anfang Dezember 1997 und Anfang Januar 1998 fälligen und der Klägerin begebenen Wechsel, nachdem sie zu Protest gegangen sind, nicht eingelöst. Da die Klägerin die Wechsel unstreitig nur erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2 BGB) annahm, führte die Hereinnahme der Wechsel (Blatt 305 GA) nicht zu einer Tilgung der Kreditraten, was zwischen den Parteien auch außer Streit steht.

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Der Umstand, dass gleichwohl auf dem Darlehenskonto der Tilgungsanteil der Wechselsummen von jeweils 123.366,17 DM als Tilgung auf dem Darlehenskonto gebucht worden ist, führte allein zu keiner Tilgung des Darlehensanspruchs der Klägerin. Die Buchungen allein bewirkten keine Tilgung. Es ist keine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ersichtlich, aufgrund derer einer Buchung solche Wirkungen zukommen sollte.

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Soweit man in dem Darlehenskonto ein Indiz für die Richtigkeit der einzelnen Einträge sehen wollte, hat jedenfalls die Klägerin zur vollen Überzeugung des Senats bewiesen, dass die im Darlehenskonto am 01.12.1997 und 02.01.1998 jeweils eingestellten 123.366,17 DM der Klägerin tatsächlich nicht zugeflossen sind und dass somit diese Darlehensansprüche der Klägerin nicht getilgt wurden (§ 362 Abs. 1 BGB).

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Der Zeuge … hat weiterhin bekundet, nach Einzug eines Wechsels sei am Fälligkeitstag der Tilgungsanteil des Wechsels auf dem Darlehenskonto gebucht worden, während eine entsprechende negative Buchung auf dem Verrechnungskonto erfolgt sei; entsprechend sei auch hinsichtlich der Buchungen vom 01.12.1997 und 02.01.1998 verfahren worden. Der Tilgungsanteil der Wechselsumme sei als Tilgung auf dem Darlehenskonto gebucht worden, damit dies bei der Zinsberechung jeweils habe berücksichtigt werden können. Die nicht eingegangenen Tilgungen auf dem Darlehenskonto seien nicht ausgebucht worden, da die Klägerin nicht gewusst habe, ob noch Zahlungseingänge zu verzeichnen sein würden. Diese Praxis sei bei der Klägerin üblich.

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Der Senat hat keinen Anlass, diesen Bekundungen des Zeugen keinen Glauben zu schenken. Unstreitig sollte das Darlehen durch Wechsel getilgt werden; unstreitig wurden die beiden hier in Rede stehenden Wechsel nicht eingelöst. Es ist weder ersichtlich noch von dem beklagten Land auch nur ansatzweise aufgezeigt worden, dass trotz der beiden nicht eingelösten Wechsel von Anfang Dezember 1997 und Anfang Januar 1998 die hier in Streit stehenden Darlehensraten gleichwohl an die Klägerin geleistet (gezahlt bzw. überwiesen) wurden.

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Damit stehen der Klägerin (123.366,17 DM x 2 x 75 % =) 185.049,26 DM zu; dies entspricht 94.614,18 €.

28

B.

29

Hinsichtlich des weiterhin von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz von Transport- und Lagerkosten bleibt die Berufung hingegen ohne Erfolg.

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Über die mit Beschluss vom 30.01.2007 unter III. (Bl. 492 f. GA) bereits erteilten Senatshinweise hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

31

I. Einen Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag in Verbindung mit Nr. 4.6 der Bestandteil des Bürgschaftsvertrags gewordenen Allgemeinen Bedingungen zum Bürgschaftsvertrag (Bl. 30 f. GA) hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint. Hiernach sind die "auf das Land übergegangenen oder übertragenen Rechte und Sicherheiten (...) vom Kreditgeber treuhänderisch für das Land ohne besondere Entschädigung jedoch gegen Erstattung der Auslagen (vgl. Nr. 1) in angemessener Höhe mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu verwalten und zu verwerten". Da die auf die Klägerin durch den Finanzierungsvertrag vom 21.2.1996 (Bl. 52 ff. GA) sicherungsübereignete Bergwerksausrüstung auf das beklagte Land weder übergegangen noch übertragen worden ist, und es sich mithin allein um Sicherheiten der Klägerin, nicht aber des beklagten Landes handelte, ergibt sich aus dieser Bestimmung kein Ersatzanspruch.

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II.

33

Die Bestimmungen 1.; 3.1 und 3.2 der vorgenannten Bedingungen geben dem Kreditgeber bereits von ihrem Wortlaut her ebenfalls keinen Anspruch auf Ersatz von ihm für die Verwaltung und Verwertung ihm übertragener Sicherheiten entstandener bzw. von ihm verauslagter Kosten.

34

III.

35

Ein Anspruch nach § 670 BGB scheitert daran, dass das beklagte Land die Klägerin nicht mit der Verwertung der im Sicherungseigentum der Klägerin stehenden Sicherheiten beauftragt hat.

36

Dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich der Abschluss eines eigenständigen Vertrags zwischen der Klägerin und dem beklagten Land zusätzlich zu dem bereits bestehenden Bürgschaftsvertrag nicht entnehmen. Ein solcher Auftrag ergibt sich nicht daraus, dass das beklagte Land, vertreten durch die …, in die Verwertung eingebunden war und der Verschrottung zugestimmt hat.

37

Soweit die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12. März 2007 erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet, sie habe das Verhalten des beklagten Landes als Erklärung des Willens zu einem entsprechenden Vertragsschluss annehmen können und müssen, ist diese zweitinstanzlich neue Behauptung nicht mehr zu berücksichtigen.

38

Auch aus dem von der Klägerin erstmalig mit Schriftsatz vom 2. Februar 2007 vorgelegten Merkblatt der … "Über die Inanspruchnahme des Landes … aus einer Bürgschaft Interessierenden Fragen zur Berichterstattung an den Landesbürgschaftsausschuss" (Bl. 536 ff. GA) lässt sich ein solcher Auftrag nicht herleiten. Unter VIII. dieses Merkblatts bat die …, sämtliche mit der Abwicklung des verbürgten Engagements zusammenhängenden Kosten, die dem Land als Bürgen gegenüber geltend gemacht werden oder den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten gemindert haben, gesondert im Einzelnen unter Angabe der Wertstellung darzustellen und zu erläutern. Diese Bitte beinhaltet keinen Auftrag an den Kreditgeber, diesem zustehende Sicherheiten auf Kosten des beklagten Landes zu verwerten.

39

IV.

40

Ebensowenig besteht ein Anspruch der Klägerin aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 S. 1, 670 BGB). Die Zuerkennung eines derartigen Anspruchs würde die vertraglichen und gesetzlichen Sonderregelungen für das Verhältnis zwischen Gläubiger und Bürge und die in ihnen zum Ausdruck kommende Risikoverteilung unterlaufen, was der Annahme einer Fremdgeschäftsführung und damit der Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag entgegensteht (vgl. Palandt/Strauch, BGB, 63. Aufl., § 677 Rdnr. 7 a).

41

Dies ergibt sich zum einen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus dem Zusammenspiel der in Ziff. 1, 3.1, 3.2 und 4.6 der Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag getroffenen Regelungen. Während nach Nr. 1 zu den verbürgten Kosten u. a. nicht die eigenen Aufwendungen/Ausgaben des Kreditgebers/der Treuhänderbank bzw. deren Erfüllungsgehilfen gehören, und Ziff. 3.1 dem Kreditgeber bestimmte Pflichten bei der Verwaltung, Überwachung und Abwicklung des landesverbürgten Kredits und der hierfür gestellten Sicherheiten auferlegt, räumt allein Ziff. 4.6 dem Kreditgeber einen Anspruch auf Erstattung derjenigen Auslagen ein, die ihm im Zusammenhang mit der Verwaltung und Verwertung der auf das Land übergegangenen oder übertragenen Rechte und Sicherheiten entstanden sind. Um solche Auslagen handelt es sich, wie bereits ausgeführt, bei den von der Klägerin hier geltend gemachten Transport- und Lagerkosten nicht.

42

Diese Regelungen sind hinreichend klar und verständlich und keineswegs verwirrend und lückenhaft, wie die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12. März 2007 meint, der dem Senat zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung bietet. Die Klägerin selbst behauptet nicht, vorgehabt zu haben, die Bergwerksausrüstung auf das beklagte Land zur Sicherung zu übereignen. Auf die Frage, ob die Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag auch eine Regelung für die Kosten der Verwaltung der Sicherheiten bis zu deren Übertragung auf das beklagte Land hätten enthalten müssen, kommt es damit nicht an.

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Zum anderen ergibt sich dies aus dem Wesen der Ausfallbürgschaft. Durch die Bürgschaft wurden 75% "des nach Verwertung aller vorhandenen Vermögenswerte des Kreditnehmers und der etwa bestehenden Sicherheiten" eintretenden Ausfalls gesichert. Der Ausfallbürge verpflichtet sich, dem Gläubiger für den endgültigen Ausfall an der Hauptforderung einzustehen, also für das, was der Gläubiger trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt, insbesondere durch Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner, durch Zwangsvollstreckung und Verwertung anderer Sicherheiten nicht vom Hauptschuldner erlangen kann (BGH NJW 1998, 2138, 2141). Mag auch die Verwertung der Sicherheiten letztlich dem Bürgen zugutekommen, ist es doch ureigenste Aufgabe des Gläubigers einer Ausfallbürgschaft, die anderen bestehenden Sicherheiten vor einer Inanspruchnahme des Bürgen zu verwerten. Würde man der Klägerin als Gläubigerin einer Ausfallbürgschaft hier einen Aufwendungsersatzanspruch zubilligen, müsste dem Gläubiger einer "normalen" Bürgschaft konsequenterweise ebenfalls ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Vorausklage (§ 771 BGB) zuerkannt werden, was, soweit ersichtlich, niemand vertritt. Im Übrigen kann hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Ausfallbürgschaft nur 75 % des Kredits absicherte und somit die Verwaltung der der Klägerin bestellten Sicherheiten durch die Klägerin bereits deswegen keineswegs nur zu 25 % im Interesse der Klägerin lag.

44

V.

45

Schließlich kann die Klägerin die Transport- und Lagerkosten auch nicht nach §§ 765, 767 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen.

46

Gemäß der Bürgschaftserklärung vom 11.9.1996 (Anl. K 1, Blatt 22 ff. GA) ist der von der Klägerin der Kreditnehmerin gegebene Kredit in Höhe von 7.401.970 DM verbürgt. Den Umfang der Bürgschaft hat Ziff. 1 der Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag unmissverständlich dahin festgelegt, dass zu den verbürgten Kosten nicht die eigenen Aufwendungen/Ausgaben des Kreditgebers gehören und dass alle etwaigen sonstigen Nebenforderungen und Kosten nicht mitverbürgt sind und demzufolge dem beklagten Land gegenüber auch nicht mittelbar geltendgemacht werden können (Blatt 30 GA).

47

C.

48

Der Klägerin stehen nach § 288 Abs. 1 BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu, also seit dem 3. Dezember 2004 (Bl. 138 GA). Den weitergehenden Zinsanspruch hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

50

Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat auf 388.874 € festgesetzt. Die Beschwer beider Parteien übersteigt jeweils 20.000 €.

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Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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… … …