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G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) (im Folgenden nur: Beklagte) auf (Rück-) Zahlung einer Kapitalanlage von 50.000,-- DM in Anspruch, weil er sich betrogen fühlt, ihm keine ausreichende Risikoaufklärung zuteil geworden sei und zudem ein jederzeitiges Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht eingeräumt worden sein soll. Zugrunde liegt dem Begehren eine Beteiligung des Klägers an der Gesellschaft der Beklagten in Form des Aktienerwerbs. Aufgrund dessen zahlte der Kläger am 3. Februar 2000 den Betrag von 50.000,-- DM an einen Mitarbeiter der Beklagten. Im Gegenzug erhielt der Kläger ein Zertifikat, das ihn zum Erwerb von Aktien zum entsprechenden Nennwert berechtigte (Bl. 95 GA). Diese Aktien übersandte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2003 (Bl. 48-49 GA). Nach der Behauptung des Klägers soll ihm – über die im Zeichnungszertifikat enthaltenen Angaben hinaus – mündlich zugesichert worden sein, seine Kapitalanlage jederzeit, spätestens nach Ablauf einer einzuhaltenden Kündigungsfrist zurückverlangen zu können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivortrags und der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte mit der Begründung stattgegeben, dass der Anspruch aus den vereinbarten, im Zeichnungszertifikat enthaltenen AGB der Beklagten folge. Es gelte Deutsches Recht. Bei verständiger Würdigung von Ziff. 9 und 10 der AGB der Beklagten sei ein jederzeitiges Rückzahlungsrecht unter Beachtung einer dreimonatigen Kündigungsfrist vereinbart worden. Dieser Anspruch sei nicht verjährt. Unbegründet sei die Klage allerdings hinsichtlich des geltend gemachten Ersatzes außergerichtlicher Kosten. Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage sei insgesamt unbegründet.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die geltend macht, das Landgericht habe falsche Feststellungen getroffen und hierauf aufbauend eine unzutreffende rechtliche Würdigung vorgenommen. Nach Austausch der Zertifikate in Aktien habe ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Einlage nicht mehr bestanden. Ziff. 10 der AGB der Beklagten lasse eine entsprechende Auslegung in diesem Sinne nicht zu. Dem stehe schon entgegen, dass ein Eigenerwerb von Aktien durch die Aktiengesellschaft nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sei. Im Übrigen regele die Norm lediglich die Aufgabe des "Besitzes" an Zertifikaten und Aktien. Insoweit sei der einzelne Berechtigte aber gar nicht beschränkt, weil er sie jederzeit an Dritte veräußern könne. Eine Rückerstattung des angelegten Betrags sei in Ziff. 9 der AGB nur für den Fall der Kündigung "der Zertifikate" vorgesehen. Nach Ziff. 1 der AGB nehme der einzelne Aktionär auch an den Verlusten der Gesellschaft teil, was einem jederzeitigen Kündigungs- oder Rückgaberecht gegen volle Rückzahlung des Einlagebetrags entgegenstehe. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass eine Rückzahlungsverpflichtung nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien möglich sei; ferner stünden ihr – der Beklagten – etwaige Renditen zu, die an den Kläger ausgezahlt worden seien. Und schließlich sei die Klageforderung in jedem Falle verjährt.

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Die Beklagte beantragt,

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abändernd die Klage abzuweisen,

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hilfsweise das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass sie lediglich verurteilt wird, an den Kläger 25.564,59 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. November 2005 Zug um Zug gegen Herausgabe von 2560 Aktien im Nennwert von insgesamt EUR 25.600 in der Stückelung

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• fünf Aktien mit der Seriennummer 12497,

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• fünf Aktien mit der Seriennummer 12498,
• fünfzig Aktien mit der Seriennummer 103221,
• fünfhundert Aktien mit der Seriennummer 124814,
• eintausend Aktien mit der Seriennummer 132283,
• und eintausend Aktien mit der Seriennummer 132284

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zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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und tritt dem gegnerischen Vortrag unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen.

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Der Kläger und der Beklagte zu 2) haben ihre jeweilige Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung zurückgenommen.

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Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 20. November 2006 (Bl. 202-204 GA) auf seine Beurteilung der Sach- und Rechtslage hingewiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird hierauf sowie auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet; lediglich der von ihr nach den erteilten Senatshinweisen gestellte Hilfsantrag hat Erfolg. Danach ist die Klage nur mit der Einschränkung begründet, dass der Kläger nach §§ 348, 320, 322 BGB zur Rückgabe der erworbenen Aktien verpflichtet ist, was zu der tenorierten Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten geführt hat.

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A.

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1. Es geht im Berufungsverfahren allein um die Frage der Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung der Kapitalanlage des Klägers in Höhe von 50.000,-- DM oder 25.564,59 Euro. Im Übrigen, also soweit das Landgericht die Klage gegen die Beklagte wegen des Ersatzes außergerichtlich entstandener Anwaltskosten und gegen den Beklagten zu 2) insgesamt abgewiesen hat, ist das angefochtene Urteil rechtskräftig.

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2. Für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits ist Deutsches Recht zugrunde zu legen. Hiervon ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen. Seine Ausführungen hierzu werden von beiden Parteien im Berufungsrechtszug nicht angegriffen. Unter diesen Umständen liegt eine konkludente Rechtswahl der Parteien im Sinne des Art. 27 EGBGB vor. Die übereinstimmende Akzeptanz einer bestimmten Rechtsanwendung erfüllt die Voraussetzungen einer (zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachten) Rechtswahl (BGH NJW 1991, 1292).

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3. Es geht entscheidend um die Frage der Auslegung der Klauseln in Ziff. 9 und 10 der AGB der Beklagten. Sie lauten:

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"Wenn die in Zertifikaten angelegten Gelder vor dem Austausch mit den Aktien zurückverlangt werden, werden die angelegten Gelder zurückgezahlt. Sie können aber nicht an dem Wertzuwachs und Gewinn und Verlust teilnehmen.

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Im Falle eines Rücktritts vom Besitz der Zertifikate oder der Aktien ist eine drei Monate vorherige Kündigung erforderlich."

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Der Wortlaut der Regelungen ist unklar. Es lässt sich nicht eindeutig feststellen, welche Rechte die Beklagte dem Kläger mit der Zugrundelegung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), um welche es sich unstreitig handelt, letztlich einräumen wollte.

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Da es sich jedoch um AGB handelt, geht diese Unklarheit nach § 5 AGBG (nunmehr § 305c Abs. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders, also der Beklagten. Damit muss sie sich im Ergebnis entgegen halten lassen, dass sie dem Erwerber ein jederzeitiges, jedoch an eine dreimonatige Kündigungsfrist gebundenes Rücktrittsrecht "vom Besitz der Aktien" eingeräumt hat. Entscheidend ist das Verständnis eines objektiven Erklärungsempfängers. Ein solcher durfte bei Vertragsschluss aber davon ausgehen, nach Nr. 10 der AGB die Aktien jederzeit, also auch noch nach dem Umtausch des Zertifikats in Aktien, ohne besonderen Grund und gegen Rückzahlung des investierten Kapitalanlagebetrags zurückgeben zu können.

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Ein abweichendes Verständnis der von ihr selbst verwendeten Klauseln hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Überzeugungskraft aufzeigen können. Entscheidend ist dabei, dass sich auch unter Heranziehung aller anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich auf dem vorgelegten Zeichnungsschein befinden, kein eindeutiges Auslegungsergebnis herbeiführen lässt. Es bleibt die mit der entscheidenden Ziff. 10 der AGB geregelte Möglichkeit des "Rücktritts vom Besitz … der Aktien", dessen Bestand mit Hilfe der weiteren Vereinbarungen zwar angezweifelt, keinesfalls aber mit der erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Dieser Umstand geht nach § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten.

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Die umfangreichen Erwägungen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 8. September und 21. November 2006 haben an dieser Beurteilung nichts ändern können. Eine Vertragsrückabwicklung nach Erhalt der Aktien ist mit dem Kapitalerhaltungsgebot des Aktienrechts nicht unvereinbar, so dass auch die Feststellung der Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 134 BGB nicht getroffen werden kann. Es geht vorliegend allein um den Bestand eines vertraglichen Rücktrittsrechts von einem bestimmten Rechtsgeschäft und damit um die bloße Rückabwicklung eines Aktienerwerbs, den eine Gesellschaft auch im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts, also ohne eine Vereinbarung mit dem Vertragspartner grundsätzlich in Betracht ziehen und ermöglichen muss. Es obliegt der Gesellschaft, die Voraussetzungen hierfür zu schaffen, ohne dabei gegen gesetzliche Regelungen zu verstoßen. Aus diesem Grunde brauchte selbst ein objektiver Anleger in der Situation des Klägers bei Vertragsabschluss keinen Argwohn wegen der Reichweite der ihm eingeräumten Rechte zu hegen. Auch ihm mussten solche spezialgesetzlichen Besonderheiten einer Aktiengesellschaft bei Vertragsschluss nicht bekannt sein, so dass ihm im Rahmen der Auslegung der AGB nicht vorgehalten werden kann, aufgrund des konkreten Vertragsgegenstandes hätte klar sein müssen, dass eine Rückgabe der Aktien nach Umtausch der zunächst erworbenen Zertifikate aus Rechtsgründen ausgeschlossen sei.

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4. Das bedeutet, dass die Regelungen der §§ 346 ff. BGB eingreifen und die Parteien die wechselseitig empfangenen Leistungen einander zurück zu gewähren haben. Spätestens mit der Berufungsbegründung hat sich die Beklagte hinreichend auf das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 348, 320, 322 BGB berufen. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat sie auch die erforderliche Konkretisierung der vom Kläger Zug um Zug zurückzugebenden Aktien vorgenommen.

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Dass die Beklagte zudem einen Anspruch auf bestimmte Renditen hat, die mit den streitgegenständlichen Aktien erzielt wurden, kann hingegen nicht festgestellt werden. Soweit sie ihr Zurückbehaltungsrecht auch hierauf gestützt hat, hätte sie auch in dieser Hinsicht den herauszugebenden Gegenstand konkret benennen müssen. Diesen Anforderungen ist sie trotz eines Hinweises des Senats nicht gerecht geworden.

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5. Der dem Kläger zustehende Anspruch ist nicht verjährt.

33

Die Klage ist bereits aufgrund der in Ziff. 10 der AGB der Beklagten getroffenen Vereinbarungen begründet. Der Umtausch des vom Kläger erworbenen Zertifikats in Aktien ist erst im Mai 2003 vorgenommen worden (vgl. Bl. 44 und 48 GA). Das bedeutet, dass der Kläger erst nach diesem Zeitpunkt überhaupt von seinem Rücktrittsrecht nach Ziff. 10 der AGB Gebrauch machen konnte. Soweit er schon im Jahr 2001 versucht haben sollte, seine Kapitalanlage zurückzuerhalten (vgl. Bl. 43 GA), kommt es hierauf nicht an. Abgesehen davon, dass der Beklagtenvortrag vollkommen substanzlos ist und sich mit dem Umstand des Aktienerwerbs des Klägers im Jahre 2003 nicht vereinbaren lässt, hat eine Rückabwicklung jedenfalls nicht stattgefunden, weil die Beklagte dies abgelehnt hat. Vielmehr wurde das Zertifikat im Mai 2003 in Aktien umgetauscht, wodurch das selbständige Rücktrittsrecht nach Ziff. 10 der AGB entstand. Die hieraus erwachsenen Rechte und Ansprüche des Klägers konnten jedoch nach § 199 BGB nF frühestens Ende 2006 verjähren. Dem ist der Kläger durch Klageerhebung und die damit verbundene Hemmung der Verjährungsfrist zuvor gekommen.

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Auch wenn es hierauf nicht mehr entscheidend ankommt, wäre jedoch selbst ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, auf welchen das Landgericht hilfsweise abgestellt hat, nicht verjährt. Träfe die Rechtsauffassung der Beklagten zu, wonach die Regelung in Ziff. 10 der AGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig wäre, ohne dass dieser Umstand zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führte, wäre die Beklagte zumindest zur Leistung von Schadensersatz in Höhe der Klageforderung verpflichtet. Wie bereits ausgeführt worden ist, durfte der Kläger bei Vertragsschluss aufgrund der Ziff. 10 der AGB von einem ihm eingeräumten jederzeitigen Rücktrittsrecht ausgehen. Dieser Irrtum war für die Beklagte, der der mögliche Gesetzesverstoß wegen Verletzung des Kapitalerhaltungsgebots bekannt sein musste, erkennbar. Sie hatte daher den Kläger zum Zwecke der Herbeiführung einer anlegergerechten Entscheidung aufzuklären, dass nach dem Umtausch des Zertifikats in Aktien eine jederzeitige und uneingeschränkte Rückgabemöglichkeit nicht bestand. Dem ist die Beklagte nach eigenem Vortrag nicht nachgekommen. Der hierdurch bedingte Schaden des Klägers ist erst mit dem Umtausch in Aktien entstanden. Das bedeutet, dass die maßgebliche Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch ebenfalls erst Ende des Jahres 2003 zu laufen begann und der Kläger ihren Ablauf mit der vorliegenden Klageerhebung rechtzeitig gehemmt hat.

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B.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Bei der Kostenentscheidung hat der Senat zugrunde gelegt, dass die vom Beklagten zu 2) zunächst eingelegte und später zurückgenommene Berufung mangels feststellbarer Beschwer durch die angefochtene Entscheidung neben den beiden anderen Berufungen keine besonderen Kosten verursacht hat.

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Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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R... S... F...