Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 122/06

G r ü n d e

Die Parteien streiten u.a. um die Berechtigung der Räumungs- und Herausgabeklage von 100 qm als Atelier genutzten Räumlichkeiten im Objekt W. 72 in D.H., nachdem der zugrunde liegende Mietvertrag vom 04.05./24.07.1998 durch die Klägerin, die das Objekt im Wege des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren erstanden hat, unter Bezugnahme auf § 57 a ZVG mit Schreiben vom 29.12.2003 gekündigt worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2006 (GA 217 ff) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil antragsgemäß stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Mietverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung der Klägerin vom 29.12.2003 beendet worden und hierbei offen gelassen, ob die Klägerin das ihr nach § 57 a ZVG zustehende Sonderkündigungsrecht wirksam ausgeübt habe oder ob das Mietverhältnis aufgrund Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis als auf unbestimmte Zeit geschlossenes Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung habe beendet werden können. Die für den Fall ihrer Verurteilung erhobene Feststellungswiderklage sei bereits unzulässig und zwar unabhängig davon, ob die Klage als positive oder als negative Feststellungsklage zu bewerten sei. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (GA 222 ff).

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Sie macht geltend, die von den Parteien getroffene mietvertragliche Vereinbarung sei entgegen der Auffassung der Kammer gemäß § 550 BGB wirksam. Jedenfalls sei es treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf die Kündigung sowie eine fehlende Schriftform berufe. Die Mieter könnten sich darauf berufen, dass die Absprache der Voreigentümer mit der finanzierenden G. Bank beinhalte, die Finanzierung bis zum Rohbau werde nur bewilligt, wenn Mietverträge mit Mietern vorgelegt werden, die ihrerseits den restlichen Ausbau vornähmen. Die Bank habe die Finanzierung bewilligt, obwohl die Ausbauverpflichtung der Mieter nicht expressis verbis im Mietvertrag stehe, sondern durch Auslegung zu ermitteln sei. Nach ihrem Verständnis habe die B. Bank bzw. die Klägerin die Stellung eines Zessionars, der bekanntlich Tatumstände des Schuldverhältnisses, die Gegenstand der Handlungen und Wahrnehmungen des Zedenten gewesen seien, regelmäßig nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfe. Die von den Mietern vorgenommenen Ein- und Ausbauten erfüllten das Tatbestandsmerkmal "Leistung eines verlorenen Baukostenzuschusses", so dass die Kündigung nach § 57 c ZVG unzulässig sei. Im übrigen stelle die Kündigung eine unzulässige Rechtsausübung dar. Die Zwangsversteigerung sei zwischengeschaltet worden, um die Kündigung der Mietverträge zu ermöglichen und die Rechte der Mieter auszuschalten. Treuwidrig sei die Kündigung auch deshalb, weil die Mehrheit der Mieter ebenso eine Fortsetzung des Mietverhältnisses wolle wie die Klägerin, deren Ziel es lediglich sei, höhere Mieten zu vereinnahmen. Schließlich sei die Bestimmung des § 57 a ZVG auch verfassungswidrig, jedenfalls aber verfassungskonform auszulegen mit der Folge, dass die Kündigung auch aus diesem Grunde treuwidrig sei. Zur Hilfswiderklage macht sie geltend, die Kammer hätte einen Hinweis erteilen müssen, wenn ihr die gegebene Begründung zur Mietdifferenz von 2,44 € nicht hinreichend deutlich gewesen sei. Das Feststellungsinteresse sei entgegen der Auffassung der Kammer zu bejahen. Es ergebe sich insbesondere daraus, dass die Klägerin von den Mietern, die selbst ausgebaut hätten, 5,00 €/qm bei einem Neuvertrag verlange, ohne Bereicherungsansprüche anzuerkennen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 14.09.2006 (GA 261 ff.) und den Schriftsatz vom 15.02.2007 (GA 374 ff.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Klage abzuweisen,

hilfsweise widerklagend für den Fall der Räumungsverurteilung

festzustellen, dass sie gegen die Klägerin infolge ihrer Einbauten durch die Steigerung des Ertragswertes des streitbefangenen Mietobjekts um den monatlichen Mehrerlös an Miete von 2,44 € pro vermieteten Quadratmeter, bezogen auf die Zeit vom 1.7.2004 bis zu ihrem Auszug Bereicherungsansprüche habe, so dass der Klägerin keine Nachzahlungsansprüche auf Miete für diese Zeit zustehen, in der sie das Mietobjekt noch im Besitz gehabt habe,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 22.565,04 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen,

hilfsweise hierzu festzustellen, dass ihr Bereicherungsansprüche gegen die Klägerin wegen der Steigerung des Ertragswertes des Mietobjekts aufgrund der Mietdifferenz zwischen der von ihr laut Mietvertrag geschuldeten Miete in Höhe von 2,56 € pro Quadratmeter bis 31.03.2009, von 2,71 € pro Quadratmeter vom 01.04.2009 bis 31.03.2014 und von 2,87 € pro Quadratmeter vom 01.04.2014 bis 31.03.2019 und der von der Klägerin erzielten bzw. zu erzielenden Miete zustehen. Der Bereicherungsanspruch errechne sich nach der Steigerung des Ertragswertes des Mietobjekts aufgrund der Steigerung des Jahresmietwerts, in Verbindung mit der Restnutzungsdauer laut Mietvertrag, multipliziert mit dem Vervielfältiger laut Tabelle in der Anlage zu § 16 Abs. 3 WertV bei einem Liegenschaftszins von 6,5 %.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 12.01.2007 (GA 345 ff) entgegen. Sie trägt insbesondere vor, dass das Landgericht zu Recht entschieden habe, dass die gesetzliche Schriftform nicht eingehalten sei. Eine beschränkte Ausbaupflicht des Vermieters lasse gerade nicht den Schluss zu, dass der Mieter verpflichtet sei, das Objekt vollständig auszubauen. Dies gelte insbesondere deshalb, wenn das Objekt nach den eigenen Vorstellungen des Mieters ausgebaut werden solle bzw. ausgebaut worden sei, so dass offensichtlich eine bestimmte Ausbauverpflichtung nicht bestanden habe. Im Übrigen sei die Kündigung auch nicht treuwidrig. Die Hilfswiderklage sei insbesondere unzulässig, weil die Beklagte nicht klar gestellt habe, ob es sich um eine positive oder eine negative Feststellungsklage handele. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 12.01.2007 verwiesen (GA 345 ff).

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache – auch hinsichtlich der in zweiter Instanz erweiterten Widerklage - keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Räumungsklage

Die Klägerin, die durch den Zuschlag vom 15.12.2003 gemäß §§ 57, 90 ZVG i.V.m. § 535, 566 BGB anstelle der H. & N. Grundstücksgemeinschaft als früherer Vermieterin in die sich aus dem Mietvertrag mit der Beklagten ergebenden Rechte und Pflichten eingetreten ist, kann von dieser gemäß § 546 Abs. 1 BGB Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Räume verlangen.

Der Senat lässt dahin stehen, ob die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 29.12.2003 zum ersten möglichen Termin gemäß § 57 a Satz 1 ZVG unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gegenüber der Beklagten wirksam gekündigt hat oder ob das Kündigungsrecht aus § 57 a ZVG wegen der von der Beklagten geltend gemachten Leistung eines verlorenen Baukostenzuschusses nach Maßgabe des § 57 c Abs. 1 Nr. 2 ZVG a.F. aufgeschoben war.

Jedenfalls ist das Mietverhältnis der Parteien unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 57 a, 57 c a.F. ZVG beendet und die Beklagte gemäß § 546 Abs. 1 BGB zur Räumung und Herausgabe der Mieträume an die Klägerin verpflichtet, weil es wegen fehlender Beurkundung des vereinbarten verlorenen Baukostenzuschusses gemäß § 566 Satz 2 BGB a.F. als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen galt und von der Klägerin gemäß § 580 a Abs. 2 BGB jederzeit spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres ordentlich gekündigt werden konnte. Die Klägerin hat von dieser Kündigungsmöglichkeit spätestens mit Wirkung zum 31.12.2005 Gebrauch gemacht.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob bereits die Kündigung vom 29.12.2003 bei ihrem Fehlschlagen in Verbindung mit der sich anschließenden Räumungsklage gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden könnte. Eine ordentliche Kündigung der Klägerin ist jedenfalls in der Erhebung der Räumungsklage in Zusammenhang mit ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2005 (GA 99, 100) zu sehen. In der Erhebung einer Räumungsklage und in weiteren Prozesshandlungen eines Räumungsrechtsstreits kann nach der Rechtsprechung des BGH (DWW 2003, 336 = GE 2003, 1326 = NJW 2003, 3265) eine schlüssige Kündigungserklärung liegen. Das setzt voraus, dass mit hinreichender Deutlichkeit der Wille des Klägers erkennbar ist, die Prozesshandlung solle nicht lediglich der Durchsetzung einer bereits außerprozessual erklärten Kündigung dienen, sondern daneben auch eine materiell-rechtliche Willenserklärung enthalten. Auf einen solchen Willen kann, wenn - wie hier - bereits vorprozessual gekündigt worden ist, in der Regel nur dann geschlossen werden, wenn sich der Kläger bei der Klageerhebung oder einer weiteren prozessualen Erklärung für seinen Räumungsanspruch auf neue Kündigungsgründe oder auf andere Umstände stützt, die die erneute Kündigung für den Fall, dass die erste Kündigung unwirksam gewesen sein sollte, von seinem Standpunkt aus als aussichtsreich erscheinen lassen. Hieran gemessen hat die Klägerin ihr Räumungsbegehren spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2005 (GA 99, 100) auch auf die nicht eingehaltene Schriftform gestützt. Insoweit heißt es in dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung, "die Klägerseite weist darauf hin, dass es sowohl an einer Vereinbarung, die ausreichende Grundlage im Mietvertrag gefunden hat, fehlen dürfte, wie auch im Übrigen eine Kündigung aufgrund der nicht eingehaltenen Form nach § 556 BGB (richtig: § 550 BGB) wirksam sein dürfte". Mit diesem Inhalt hat die Klägerin für die Beklagte erkennbar mit der Aufrechterhaltung der Räumungsklage eine erneute – ordentliche – Kündigung des Mietverhältnisses erklärt, so dass dieses mangels Einhaltung der gesetzlichen Schriftform (§§ 126, 566 BGB a.F.) jedenfalls zum 31.12.2005 beendet worden ist. Es bedarf insoweit keiner grundsätzlichen Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung eines "verlorenen Baukostenzuschusses" nach § 566 BGB a.F. bzw. § 550 BGB beurkundungsbedürftig ist. Jedenfalls unter den besonderen Bedingungen des Streitfalls ist davon auszugehen, dass der "verlorene Baukostenzuschuss" dem gesetzlichen Schriftformerfordernis unterfällt.

Das Erfordernis der Schriftform i.S. des § 126 Abs. 2 BGB betrifft grundsätzliche sämtliche Abreden, aus denen sich nach dem Willen der Parteien der Mietvertrag zusammensetzen soll. Bei der Bestimmung des Mindestinhaltes, den die Vertragsurkunde enthalten muss, ist vor allem der Zweck des § 566 BGB a.F. zu berücksichtigen. Dieser besteht in erster Linie darin, dem Erwerber des Grundstücks eine rasche und zuverlässige Unterrichtung über die Rechte und Pflichten zu ermöglichen, in die er nach § 566 BGB a.F. eintritt (BGHZ 136, 357, 370; 52, 25, 28; BeckOK BGB § 550, RdNr. 2). Daneben hat die Vorschrift – nachrangig - aber auch eine Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion im Verhältnis der Mietparteien untereinander (BGHZ 139, 123, 130; 81, 46, 51 f; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 550, RdNr. 1). Hieraus folgt, dass die Urkunde sämtliche wesentlichen Vertragsabreden und –bedingungen wiedergeben muss. Hierzu zählen insbesondere Mietgegenstand, Mietzins, die Dauer des Mietverhältnisses und die genaue Bezeichnung der Vertragsparteien (BGH, NJ 2005, 173; NJW 2000, 1105; ZMR 1999, 691; WM 1969, 920). Über diese sog. Essentialia hinaus sind weitere Vertragsbestimmungen jedenfalls dann in die Urkunde aufzunehmen, wenn sie nach dem Willen der Parteien einen wichtigen Vertragsbestandteil bilden (BGH, NJW 2000, 1105, NJW 1999, 3257; Müller/Walther/Kellendorfer, Miet- und Pachtrecht, § 550 BGB, RdNr. 32). Das ist hier der Fall. Bereits nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten, dass sich die Klägerin durch ihre Berufung auf die fehlende Schriftform zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat, waren die Mietverträge und insbesondere die Verpflichtung der Mieter das Objekt ab Rohbauerstellung in Eigenleistung fertig zu stellen, zum einen Bestandteil des Finanzierungskonzepts (GA 53) und zum anderen war hiervon die Baugenehmigung abhängig gewesen. Bereits hieraus folgt, dass die Ausbauverpflichtung nach dem Parteiwillen von wesentlicher Bedeutung sein sollte und damit weit über das hinausging, was bereits im Vertragstext selbst seinen Niederschlag gefunden hatte (BGH, NJW 1999, 2591); denn mit diesem Inhalt hatte die Vermieterin den konkreten Umständen nach einen klagbaren Anspruch auf Vornah-me dieser Arbeiten. Hieran gemessen war sie für einen Grundstückserwerber zum einen deshalb von Wichtigkeit, weil ihre Nichterfüllung durch die Mieter nach Abschluss der Mietverträge sich auf den Fortbestand der Baugenehmigung auswirken konnte, zum anderen war ihre Kenntnis für den Erwerber für den Umfang der Instandhaltungs- und Rückbaupflicht bedeutsam.

Die Entscheidung des BGH vom 29.9.1999 (NJW 2000, 354 = NZM 2000, 36 = WPM 2000, 539 = ZMR 2000, 76) betrifft einen anderen Sachverhalt und lässt sich schon aus diesem Grund nicht auf die hier vorliegende Fallgestaltung übertragen. Soweit nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung die im Mietvertrag in Bezug genommene Anlage über das mitverpachtete Inventar nicht erstellt worden ist, hat der BGH hierin keinen Formmangel i.S. des § 566 BGB a.F. gesehen. Dies beruht auf der zutreffenden Erwägung, dass nach § 566 BGB a.F. nur formbedürftig ist, was nicht von Gesetzes wegen ohnehin gelten würde. Nach der Auslegungsregel des § 314 BGB, der auf Miet- und Pachtverträge entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.2006, XI ZR 156/05; BGHZ 65, 86), war das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandene Zubehör des Pachtobjekts mangels gegenteiligen Sachvortrags mitverpachtet, so dass es einer Beurkundung insoweit nicht bedurfte.

Die auf die fehlende Schriftform gestützte Kündigung ist auch nicht treuwidrig. Ob die G.-Bank die Finanzierung genehmigt hat, obwohl die Ausbauverpflichtung nicht beurkundet war, ist für das Verhältnis der Parteien untereinander schon deshalb ohne Belang, weil die Bank nicht in die mietvertraglichen Vereinbarungen der Parteien einbezogen war. Auch aus dem Schreiben der B. Bank vom 03.06.2002 lässt sich zugunsten der Beklagten nichts herleiten. Wie bereits die gewählte Formulierung, "Grundsätzlich können wir uns allerdings vorstellen, dass ein potenzieller Erwerber unsere Forderungen nebst Sicherheiten von uns erwirbt und dann im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens Abreden mit den Mietern trifft, die eine Anmeldung der geleisteten Baukostenzuschüsse nicht notwendig werden lässt", zeigt, wollte die B.-Bank erkennbar weder eine rechtlich verbindliche Erklärung abgeben noch liegt hierin ein Verzicht auf die Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens oder auf die Geltendmachung eines Schriftformmangels. Im Übrigen betrifft das Schreiben inhaltlich die Anmeldung der geleisteten Baukostenzuschüsse, d.h. die Einhaltung des Verfahrens nach § 57 d ZVG, eine Bestimmung, die gegenüber einer ordentlichen Kündigung keine Anwendung findet. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im kollusiven Zusammenwirken mit der B.-Bank einen freihändigen Verkauf verhindert und die Zwangsvollstreckung nur zu dem Zweck durchgeführt hat, um sich aus der langfristigen Mietvertragsbindung zu befreien, sind dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht zu entnehmen. Schließlich vermag der Senat auch bei einer Gesamtwürdigung der von der Beklagten gegen die Kündigung vorgebrachten Umstände in dem Vorgehen der Klägerin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu erkennen.

2. Hilfswiderklage

Da die Rechtsverteidigung der Beklagten gegen die Räumungsklage keinen Erfolg hat, ist über die gemäß §§ 263, 525, 533 ZPO zulässige Hilfswiderklage zu entscheiden. Mit dieser erstrebt die Beklagte für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels gegen den zuerkannten Räumungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung im vorstehend unter I. dargestellten Umfang ohne Erfolg in erster Linie zum einen die Feststellung, dass der Klägerin für die Zeit vom 1.07.2004 bis zu ihrem Auszug keine Mietnachzahlungsansprüche zustehen, und zum anderen die Zahlung eines Ertragswertausgleichs in Höhe von 22.565,04 €.

Zwar ist die Klägerin durch den Zuschlag gemäß § 57 ZVG i.V.m. § 535, 566 BGB anstelle der H. & N. Grundstücksgemeinschaft als früherer Vermieterin in die sich aus dem Mietvertrag mit der Beklagten ergebenden Rechte und Pflichten eingetreten. Als Ersteherin der Grundstücks ist sie jedoch nicht Schuldnerin eines etwaigen Bereicherungsanspruches der Beklagten.

Materiell kommt nach dem Vorbringen der Beklagten nur ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht. Die - nach dem Vorbringen der Beklagten im Rahmen der Hilfswiderklage als zutreffend zu unterstellende - Vereinbarung eines verlorenen Baukostenzuschusses in einem Mietvertrag steht regelmäßig, ohne dass es hierfür auf seine Rechtsnatur ankommt, in Beziehung zu der Mietzeit, so dass der Mieter, soweit der verlorene Baukostenzuschuss bei der vorzeitigen Beendigung eines ursprünglich langfristig konzipierten Mietvertrages noch nicht "abgewohnt" war, grundsätzlich einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Hs. BGB (ob causam finitam) hat, weil der rechtliche Grund der für die Zeit nach der Beendigung des Mietverhältnisses erbrachten Leistung weggefallen ist (BGH, NJW 1978, 1483 m.w.N.). Da der mit der Hingabe des verlorenen Baukostenzuschusses erstrebte Erfolg sich infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht voll verwirklicht habe, sei – so der BGH - auf Mieterseite ein Vermögensverlust in Gestalt des vorzeitig eingetretenen Wegfalls der Nutzungsmöglichkeit entstanden und der Vermieterseite eine vorzeitige Nutzungsmöglichkeit zugefallen.

Gleiches gilt, wenn sich der Mieter zur Erbringung der Investitionen, für die er Ersatz fordert, vertraglich verpflichtet hat (BGH, ZMR 1996, 122). In diesem Fall hat er nach Beendigung des Mietverhältnisses hinsichtlich der geschaffenen Einrichtungen weder ein Wegnahmerecht aus § 539 Abs. 2 BGB (= § 547 a BGB a.F.) noch einen Anspruch auf Ersatz von Verwendungen gemäß § 539 Abs. 1 BGB (= § 547 BGB a.F.), unabhängig davon, ob es sich um notwendige oder nützliche Verwendungen handelt (BGH, ZMR 1996, 122 m.w.N.), wohl aber bei vorzeitiger Vertragsbeendigung einen Bereicherungsanspruch gegen den Vermieter.

Die Bereicherung ist nach der Rechtsprechung des BGH weder nach den mit dem Zuschuss gedeckten Baukosten noch nach der durch die Mieterleistung geschaffenen Werterhöhung des Bauwerks zu bemessen, sondern allein nach den Vorteilen, die der Vermieter daraus hat erzielen können, dass er vorzeitig in den Genuss derjenigen Nutzungsmöglichkeit des vermieteten Objekts gelangt ist, die dem Mieter für die Zeit nach tatsächlicher Vertragsbeendigung bis zum an sich vorgesehenen Vertragsablauf entgangen ist. Eine etwaige Bereicherung des Vermieters liegt – sofern es ihm nicht gelingt von dem Folgemieter einen neuen Baukostenzuschusses zu erhalten - in den genannten Fällen daher allein in der Erhöhung des Ertragswerts, soweit der Vermieter diesen früher als vertraglich vorgesehen durch anderweitige Vermietung zu einem höheren Mietzins realisieren kann, d.h. maßgeblich sind die Vorteile, die der Vermieter aus dem erhöhten objektiven Ertragswert der Mietsache tatsächlich erzielen kann oder hätte erzielen können (BGH, ZMR 2006, 185; Beschl. v. 26.7.2006, GE 2006, 1224; - XII ZR 46/05; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., RdNr. 1168). Kann der Vermieter das Mietobjekt zu einem höheren Gesamtpreis neu vermieten, ist die Höhe der Bereicherung auch nach Maßgabe der Mietfälligkeit zu bemessen, d.h. der Bereicherungsanspruch ist auf eine laufende Zahlung in Höhe und nach Fälligkeit des zusätzlichen Entgelts gerichtet (BGHZ 29, 289, 300; BGH, NJW 1959, 1424, 1428; WM 1960, 497, 498; OLG Düsseldorf, NZM 2001, 1093), so dass vom Zeitpunkt der Beendigung des Mietvertrages aus betrachtet nur ein Anspruch auf zukünftig fällige werdende laufende Zahlungen in Betracht kommen kann (BGH, NJW 1968, 888).

Der Senat versteht die vorgenannten Entscheidungen des BGH allerdings dahin, dass für die Bestimmung des Ertragswerts in erster Linie nicht ein fiktiv erzielbarer, sondern der mit einem Mietnachfolger tatsächlich vereinbarte bzw. tatsächlich erzielbare Mietzins maßgeblich ist. Solange das Mietobjekt nicht geräumt und neu vermietet ist, fehlt einer Ermittlung des Ertragswerts die Bemessungsgrundlage. Eine Bereicherung, die der Vermieter noch nicht realisiert hat, muss er nicht herausgeben (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 539 BGB, RdNr. 61).

Letztlich mag dieses hier jedoch dahin stehen, denn die Klägerin ist unabhängig vom Zeitpunkt des Eintritts einer Bereicherung nicht Schuldnerin eines Bereicherungsanspruchs. Bereicherungsschuldner ist, auch wenn die wertsteigernden Aufwendungen, die der Bereicherung zugrunde liegen, bereits zu einer Zeit vorgenommen wurden, als der ursprüngliche Vermieter noch Eigentümer des Grundstücks war, zwar grundsätzlich der Erwerber des Grundstücks (BGH, Urt. v. 5.10.2005, GE 2006, 380 = GuT 2006, 32 = MDR 2006, 505 = NJW-RR 2006, 294 = NZM 2006, 15 = ZMR 2006, 185; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., RdNr. 60). Dies gilt – außerhalb der Wohnraummiete - jedoch nicht, wenn das Grundstück nicht rechtsgeschäftlich veräußert worden ist, sondern sich der Erwerb nach den Regeln der Zwangsversteigerung vollzogen hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH können im Hinblick auf die Vereinbarung eines verlorenen Baukostenzuschusses, um den allein es nach dem Vorbringen der Beklagten geht, bei vorzeitiger Beendigung des Mietvertrages zwar Bereicherungsansprüche des Mieters gegen den (früheren) Vermieter entstehen, für diese haftet der Ersteher aber nicht, weil nicht er, sondern der Vollstreckungsschuldner bereichert ist (BGHZ 16, 31, 35 f; BGH, WM 1960, 1125, 1128 = ZMR 1961, 101; Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 57 b, Anm. 7.10; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. V. B, RdNr. 353). Der Entscheidung des BGH vom 5.10.2005, der ein rechtsgeschäftlichen Erwerberwechsel zugrunde liegt, lässt sich nicht entnehmen, dass der BGH insoweit von seiner früheren Rechtsprechung abweichen wollte. Zwar bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Anerkennung einer Haftung des Erstehers für als Baukostenzuschüsse geleistete Mietvorauszahlungen, denn der Ersteher muss ebenso wie der Realgläubiger mit solchen rechnen und kann sich ebenso wie diese nach ihnen erkundigen. Diese Erkundungsmöglichkeit versagt aber, wenn die Einsicht in die Mietverträge – wie hier – nicht zu einer Klärung führt, weil die Parteien den verlorenen Zuschuss nicht dokumentiert haben und der Mietvertrag auch keine Regelung über eine Abwohnbarkeit, Anrechenbarkeit auf Mietzinsen, Zurückzahlung usw. enthält. Jedenfalls in diesem Fall gebietet es der Schutz der Realgläubiger, den Ersteher bei vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht nach Bereicherungsrecht für einen verlorenen Baukostenzuschuss des gewerblichen Mieters haften zu lassen. Die Erzielung angemessener Erlöse in der Zwangsversteigerung ist im Rahmen der dinglichen Rechtsordnung für die Realgläubiger von ausschlaggebender Bedeutung. Ihre Rechtsstellung wird gegenüber der Anerkennung ausdrücklicher Abwohn-, Mietvorauszahlungs- und Verrechnungsvereinbarungen viel weitgehender beeinträchtigt, wenn sich in der Zwangsversteigerung keine angemessenen Erlöse mehr erzielen lassen, weil der Ersteher auch bei einem verlorenen Baukostenzuschuss dem Risiko eines Bereicherungsausgleichs bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ausgesetzt ist, dem er nur dadurch begegnen kann, dass er kein oder nur noch ein geringes Gebot abgibt (BGH, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund kann die Entscheidung des BGH vom 5.10.2005 im Interesse der Rechtssicherheit im Realkreditwesen nicht auf den Erwerb des Grundstücks in der Zwangsversteigerung angewendet werden. Hat der gewerbliche Mieter seine Investitionen in die Mietsache bei Vereinbarung eines verlorenen Baukostenzuschusses nicht dinglich oder durch eine Bürgschaft gesichert, verbleibt ihm danach nur ein Schadensersatz- bzw. Bereicherungsanspruch gegen seinen ursprünglichen Vermieter.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision mit Blick auf die Frage zugelassen, ob der Ersteher eines gewerblich vermieteten Grundstücks ebenso wie der rechtsgeschäftliche Erwerber nach der Entscheidung des BGH vom 5.10.2005 bei vorzeitiger Beendigung des Mietvertrages einem Bereicherungsanspruch des gewerblichen Mieters ausgesetzt ist. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision nicht vor.

Streitwert für den ersten Rechtszug: 5.022,65 € (Klage: 3.558,65 € = 12 x 255,65 € + 16 % MwSt + Hilfswiderklage: 1.464,00 € = 6 x 244,00 €);

für den Berufungsrechtszug: 34.175,69 € (Klage: 3.558,65 €; Hilfswiderklage zu a) 8.052,00 € (1.7.2004 – 1.4.2007: 33 x 244,00 €) + Hilfswiderklage zu b): 22.565,04 €)