G r ü n d e

Die Kläger begehren von dem Beklagten, einem Rechtsanwalt, Schadensersatz und Feststellung mit der Begründung, der Beklagte habe sie beim Abschluss eines Kaufvertrags arglistig getäuscht.

Mit notariellem Vertrag vom 24.01.2001 (Bl. 27 ff GA) erwarben die Kläger vom Beklagten das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück A.-Straße ... in B. zum Preis von 887.500,00 DM unter Ausschluss der Gewährleistung. In § 5 (3) des Vertrages wurde darüber hinaus folgendes vereinbart:

„Der Verkäufer haftet im übrigen für die Lastenfreiheit des Vertragsobjekts. Er haftet auch dafür, dass fortbestehend bis zum Zeitpunkt des Besitzüberganges

- die derzeitige Nutzung des Vertragsobjekts gesetzlich, insbesondere baurechtlich zulässig ist.“

Dem Erwerb waren unstreitig 3 Besichtigungstermine vorausgegangen. Am 01.11.2000 besichtigten die Kläger das Objekt in Anwesenheit der geschiedenen Ehefrau des Beklagten, der Zeugin C., der Beklagte war nicht anwesend. Am 06.12.2000 waren der Kläger, der Beklagte sowie ein Bausachverständiger des Klägers, Herr D., anwesend. Am 16.12.2000 einigten sich der Kläger und der Beklagte über den Kaufpreis. Sie unterhielten sich des Weiteren über die steuerlichen Vorteile der von den Klägern beabsichtigten Aufteilung des Hauses in Wohnungseigentum, die auch im notariellen Kaufvertrag erwähnt ist. Zeitweise war an diesem Termin auch die Zeugin C. anwesend. Des Weiteren hatte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 07.11.2000 (Bl. 86 GA) Pläne vom Haus übersandt. In diesem Schreiben wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass die übersandten Grundrisse nicht das von ihm ausgebaute Dachgeschoss beinhalten.

Tatsächlich war der vom Beklagten durchgeführte Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken, bei dem auch 2 Dachgauben errichtet worden waren, weder der zuständigen Behörde angezeigt noch war ein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt worden, was dem Beklagten auch bekannt war. Eine Baugenehmigung für das Objekt wurde, nachdem der Beklagte diese im Oktober 2001 beantragt hatte, erst am 18.12.2001 erteilt. Ebenfalls war dem Beklagten bekannt, dass die formelle Baurechtmäßigkeit des Dachgeschosses für die von den Klägern beabsichtigte Aufteilung des Gebäudes in Wohnungseigentum von Bedeutung war, da für die Begründung von Wohnungseigentum eine Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen muss.

Mit Schreiben vom 09.04.2001 erklärten die Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung, die sie unter anderem darauf stützten, dass sie nicht über das Fehlen der Baugenehmigung aufgeklärt worden seien (Bl. 45 GA).

Diese wies der Beklagte mit Schreiben vom 18.04.2001 zurück (Bl. 49 GA). Er machte hierbei u.a. geltend, er habe mit dem Kläger mehrfach unter Zeugen vor Vertragsschluss darüber gesprochen, dass für die Umnutzung des Dachgeschosses eine besondere Genehmigung nicht eingeholt worden sei.

Am 10.05.2001 beantragte der Beklagte beim Notar die Erteilung einer vollstreck-baren Ausfertigung des notariellen Kaufvertrages und kündigte die Zwangsvoll-streckung an. Die Kläger erhoben daraufhin vor dem Landgericht Wuppertal (AZ: 5 O 154/01) eine Vollstreckungsgegenklage, die sie auf die von ihnen erklärte Anfechtung stützten. Diesen Prozess gewannen sie in beiden Instanzen. Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht folgten der Aussage der seinerzeit vernommenen Zeugin C., wonach der Kläger am 16.12.2000 auf die fehlende Baugenehmigung hingewiesen worden war, nicht. Der Senatsvorsitzende hatte gegen den Beklagten und die Zeugin Strafanzeige wegen Falschaussage erstattet. Inzwischen ist das Verfahren gegen den Beklagten gegen Zahlung einer Geldbuße gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.

Nach Abschluss des vorgenannten Verfahrens AZ 5 O 154/01 teilte der Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 20.08.2003 (Bl. 83 GA) mit, dass er die Erfüllung des Kaufvertrages ablehne und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange. Auf die Aufforderung der Kläger zu erklären, dass er keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag herleiten werde (Bl. 84 GA), reagierte der Beklagte nicht.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Feststellung, dass dem Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 24.01.2001 keine Ansprüche zustehen. Daneben machen sie Schadensersatzansprüche – Finanzierungs-, Rechtsanwalts-, Gerichts- und Notarkosten – in Höhe von insgesamt 90.870,68 EUR geltend und sie begehren die Feststellung, dass der Beklagte auch für weitere Schäden hafte. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage nach Vernehmung der Zeugen E. und C. in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten bewiesen, dass sie durch den Beklagten über das Fehlen der Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses arglistig getäuscht worden seien. Demgegenüber sei der Aussage der Zeugin C. nicht zu folgen, da diese nicht glaubhaft sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er weiterhin Klageabweisung begehrt.

Der Beklagte macht geltend, das Urteil des Landgerichts sei fehlerhaft, da das Landgericht lediglich die Begründung des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18.08.2003 wiedergebe, ohne eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen. Die Ausführungen hierzu seien zu pauschal. Die Aussage der Zeugin C., wonach eine Aufklärung des Klägers über die fehlende Baugenehmigung erfolgt sei, sei entgegen der Auffassung des Landgerichts als glaubhaft anzusehen. Der Zeuge E. habe demgegenüber nur einen Eindruck wiedergeben können, der nicht zur Tatsachenfeststellung geeignet sei. Das Landgericht habe sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass der Beklagte sich dahingehend eingelassen habe, dass er die Klausel § 5 (3) des notariellen Kaufvertrags dahingehend aufgefasst habe, dass er lediglich die materielle Baurechtmäßigkeit des Objekts zugesichert habe. Diese sei zweifellos gegeben. Dem Kläger sei es nach seinem Eindruck auch nicht entscheidend auf die Erteilung der Baugenehmigung angekommen. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es dem Kläger oblegen, nach dem Vorliegen der Voraussetzungen einer formellen Baurechtmäßigkeit zu fragen. Es sei auch möglich, dass der Kläger den Kauf des Hausgrundstücks bereut habe und sich nur deshalb nunmehr entscheidend auf das Fehlen der Baugenehmigung berufe. Auch die weiteren Voraussetzungen der Arglist habe der Kläger nicht bewiesen. Insbesondere habe er – Beklagter – nicht vorsätzlich gehandelt. Er sei davon ausgegangen, dass eine Genehmigungspflicht nicht bestehe, sondern allenfalls eine Anzeigepflicht. Auch sei er überzeugt davon gewesen, dass die Voraussetzungen der materiellen Baurechtmäßigkeit vorgelegen hätten. Darüber hinaus seien verfahrensfehlerhaft Vorgänge aus dem Vorverfahren berücksichtigt worden. Die in Bezug genommenen Schriftstücke seien nicht als Urkunden in das hiesige Verfahren einbezogen worden. Der Beklagte erhebt des weiteren Einwendungen zur Schadenshöhe. Er macht geltend, die Kläger hätten die von ihnen aufgenommenen Darlehn entweder sofort kündigen oder für die Finanzierung eines anderen Objekts verwenden müssen. Auch wäre es möglich gewesen, dass er - Beklagter – diese übernimmt oder dass er mit der Bank 1, zu der er sehr gute Beziehungen habe, Verhandlungen führt. In dieser Weise wären die Bereitstellungszinsen und die Vorfälligkeitsentschädigung nicht angefallen. Zudem seien die abgerechneten Rechtsanwaltsgebühren überhöht.

Der Beklagte beantragt,

das am 08.12.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal – AZ 19 O 393/03 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil. Sie tragen vor, sie hätten keine Möglichkeit gehabt, die angefallenen Bereitstellungszinsen und Vorfälligkeitsentschädigung zu vermeiden. Insbesondere hätten sie kein anderes Objekt in Aussicht gehabt, für dessen Finanzierung die Darlehn hätten verwendet werden können. Verhandlungen mit der Bank 1 habe der Beklagte nicht angeboten; dieses Angebot hätten sie im Übrigen auch nicht annehmen müssen. Die angefallenen Rechtsanwaltskosten seien erforderlich und angemessen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten 5 O 154/01, LG Wuppertal, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat lediglich hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Schadenspositionen Erfolg.

Den Klägern steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 78.593,85 EUR aus culpa in contrahendo (cic) zu. Daneben können sie die Feststellung verlangen, dass dem Beklagten aus dem Vertrag vom 24.01.2001 Ansprüche nicht zustehen und dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern auch weitere Schäden zu ersetzen, die ihnen aufgrund des abgeschlossenen Kaufvertrages vom 24.01.2001 entstanden sind.

Den Klägern steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 78.593,85 EUR aus cic zu.

Die Kläger haben den Kaufvertrag vom 24.01.2001 wirksam gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten. Indem der Beklagte die Kläger bei Abschluss des Vertrags arglistig getäuscht hat, hat er auch schuldhaft eine vorvertragliche Pflicht verletzt, woraus sich ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus cic ergibt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 276 RdN 78).

Es steht aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags einen Fehler des Grundstücks arglistig verschwiegen hat. Die Kläger haben bewiesen, dass der Beklagte sie nicht darüber aufgeklärt hat, dass er das Dachgeschoss ohne Durchführung des Verfahrens gemäß § 67 BauO NRW bzw. ohne Einholung einer Baugenehmigung, und somit formell baurechtswidrig, ausgebaut hat.

Ein Verkäufer handelt dann arglistig, wenn er einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend im Hinblick auf die fehlende formelle Baurechtmäßigkeit des Dachgeschosses gegeben.

Angesichts der erkennbar großen Bedeutung eines formell baurechtmäßigen Zustands war der Beklagte verpflichtet, auch ohne entsprechende Nachfrage durch die Kläger darauf hinzuweisen, dass er das Dachgeschoss ohne Einbeziehung der Baubehörde ausgebaut hat, da auch dadurch ein formell baurechtswidriger Zustand, und somit ein Mangel der Kaufsache, bestand. Auch wenn der Ausbau des Dachgeschosses zumindest nach seiner Vorstellung gemäß § 67 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsfrei gewesen sein mag – die Baubehörde hat dies anders eingeschätzt – bedeutete dies nicht, dass der Beklagte den Ausbau nach Belieben vornehmen konnte. Vielmehr musste der Beklagte, um einen formell rechtmäßigen Zustand zu erlangen, die Baubehörde einbeziehen, insbesondere musste er gemäß § 67 Abs. 2 BauO NRW einen Monat vor Baubeginn Bauvorlagen einreichen und durch den Entwurfsverfasser erklären lassen, dass die Anforderungen an den Brandschutz erfüllt sind. Erst nach Ablauf dieser Frist war er berechtigt mit dem Bau zu beginnen, wobei die Baubehörde gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW berechtigt war, die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens zu verlangen. Indem er dieses Verfahren nicht eingehalten hat, hat der Beklagte somit einen formell baurechtswidrigen Zustand geschaffen, der für die Kläger auch für den Fall, dass der Ausbau den materiellrechtlichen Vorschriften der Bauordnung entsprach, Risiken in sich barg. So bestand die Möglichkeit, dass die Baubehörde die Rechtslage anders einschätzt und gemäß § 61 BauO NRW Maßnahmen, wie beispielsweise eine Stillegungsverfügung, gegen die Kläger verhängt und dass die Kläger deshalb langwierige Rechtsstreitigkeiten führen mussten. Zudem hätten diese für die nachträgliche Beibringung der Baugenehmigung Kosten aufwenden müssen. Angesichts dessen handelte es sich bei dem Fehlen der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften um einen Mangel von erheblicher Bedeutung, den der Beklagte mangels Erkennbarkeit auch ungefragt offenbaren musste.

Die Kläger haben auch die Einlassung des Beklagten, er habe sie über das Fehlen der Baugenehmigung bzw. über das Unterlassen der Anzeige, aufgeklärt, widerlegt. Sie haben bewiesen, dass eine diesbezügliche Aufklärung nicht erfolgt ist.

Hierfür sprechen zunächst die Umstände des Falles. Eine Aufklärung der Kläger ergibt sich weder aus dem notariellen Vertrag noch aus sonstigen zur Akte gereichten Urkunden. Diese sprechen vielmehr dafür, dass eine Aufklärung nicht erfolgt ist. Im Schreiben vom 07.11.2000 teilt der Beklagte lediglich mit, dass die übersandten Grundrisse nicht das vom Beklagten ausgebaute Dachgeschoss beinhalten. Über die Existenz bzw. den Verbleib von Grundrissen des Dachgeschosses sagt dieses Schreiben nichts aus. Vielmehr teilt der Beklagte auf seinem Briefpapier, das ihn als Rechtsanwalt ausweist, mit, dass sich die Wohnfläche (berechnet nach DIN 283) um die Fläche des Dachgeschosses vergrößert. Als Wohnfläche kann aber nur eine Fläche berücksichtigt werden, die nicht baurechtswidrig ist. Im notariellen Kaufvertrag hat der Beklagte erklärt, dass die Nutzung des Hauses baurechtlich zulässig ist. Auch wenn der Beklagte – wie er sich einlässt - der Überzeugung gewesen sein mag, damit nur die materielle Baurechtmäßigkeit zuzusichern, erscheint es ausgeschlossen, dass der Beklagte eine derart zumindest missverständliche Klausel wortlos unterschrieben hätte, wenn er die Kläger zuvor über die fehlende Baugenehmigung bezüglich des Dachgeschosses aufgeklärt hätte. Wäre die Thematik der fehlenden Baugenehmigung zwischen den Parteien zur Sprache gekommen, hätte es nahegelegen, dass der Beklagte diese Einschränkung in den Kaufvertrag aufnimmt. Als Rechtsanwalt musste ihm bekannt sein, dass die Möglichkeit besteht, dass eine Partei einen missverständlichen Wortlaut einer Urkunde und die Beweisnot des Gegners zum Anlass nehmen kann, Rechte geltend zu machen. Es wäre also in seinem eigenen Interesse gewesen, den Umfang der Zusicherung klarzustellen. Wäre das Fehlen der Baugenehmigung für das Dachgeschoss bekannt gewesen, hätte dies aber auch die Kläger veranlassen müssen, für eine vertragliche Regelung Sorge zu tragen, die ihr Interesse an einem formell rechtmäßigen Dachgeschoss berücksichtigt. Unstreitig wollten die Kläger das Haus in Wohnungseigentum aufteilen, wofür sie eine Abgeschlossenheitsbescheinigung benötigten. Diese wäre bei Bestehen eines formell baurechtswidrigen Zustandes nicht zu erlangen gewesen. Wäre ihnen die formelle Baurechtwidrigkeit des Dachgeschosses bekannt gewesen, hätte es daher der allgemeinen Lebenserfahrung entsprochen, dass eine Verpflichtung des Beklagten zur Einholung der Genehmigung bzw. ein Rücktrittsrecht für den Fall, dass diese nicht beigebracht werden kann, vereinbart worden wäre, um das Vorhaben sicher durchführen zu können. Demgegenüber erscheint es ausgeschlossen, dass keine der Parteien bei der Vorbereitung und Verlesung der Urkunde vor dem Notar die Thematik der formellen Baurechtswidrigkeit des Dachgeschosses angesprochen hat, wenn diese beiden Parteien bekannt gewesen wäre.

Dafür, dass den Klägern das Fehlen der Baugenehmigung nicht bekannt war, spricht auch die Aussage des Zeugen E.. Dieser war zwar an den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt. Er konnte dennoch entgegen der Auffassung des Beklagten über Wahrnehmungen bekunden, die er selbst gemacht hat und die den Schluss darauf zulassen, dass der Kläger nicht über die fehlende Baugenehmigung aufgeklärt worden war. So hat der Zeuge E. erklärt, er habe erstmals im Zusammenhang mit der beabsichtigten Aufteilung der Immobilie in Wohnungseigentum von der fehlenden Baugenehmigung erfahren, obwohl das Notariat auch bereits mit der Erstellung des Kaufvertragsentwurfs befasst gewesen sei. Bei Abschluss des Kaufvertrags seien demgegenüber alle davon ausgegangen, das Haus sei insgesamt baurechtlich zulässig. Er habe dem Kläger anlässlich der Vorbereitung der Urkunden für die Aufteilung des Objekts in Wohnungseigentum erklärt, dass er Pläne benötige und wo er diese bekommen könne. Der Kläger habe ihm dann einige Tage später erklärt, dass er – Kläger - beim Bauamt erfahren habe, dass der Dachgeschossausbau nicht genehmigt worden sei. Dabei habe er – Zeuge – den Eindruck gehabt, dass der Kläger bis dahin nicht über die fehlende Baugenehmigung informiert gewesen sei. Auch wenn der Zeuge E. in Bezug auf die Frage, ob dem Kläger die fehlende Baugenehmigung bekannt war, nur Rückschlüsse ziehen konnte, hat er nachvollziehbar erklärt, wann er von der fehlenden Baugenehmigung erfahren hat und wie sich der Kläger verhalten hat. Diese Schilderung lässt den Schluss, den der Zeuge E. gezogen hat, als einzig naheliegende Schlussfolgerung zu. Es bestand für den Kläger auch keine Veranlassung, dem Zeugen E. einen falschen Eindruck über seinen Kenntnisstand zu vermitteln, um diesen später als Zeugen benennen zu können. Dies hätte nur dann Sinn gemacht, wenn der Kläger von Anfang an vorgehabt hätte, das Grundstück nicht ernsthaft erwerben zu wollen. Hierfür gibt es aber ersichtlich keinen Grund. Der Kläger hat Zeit und viel Geld investiert, um das Grundstück zu erwerben. Er hat Bausachverständige beauftragt und Kredite aufgenommen. Dass er ernsthaft am Erwerb der Immobilie interessiert war, kann somit keinem Zweifel unterliegen.

Gegen die fehlende Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung spricht in diesem Zusammenhang auch nicht, dass aufgrund der beabsichtigten Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum, die auch dem Beklagten bekannt war, zwangsläufig bekannt werden würde, dass eine Baugenehmigung nicht vorliegt. Da die Aufteilung erst nach Abschluss des Kaufvertrags erfolgen sollte, besteht die naheliegende Möglichkeit, dass der Beklagte darauf vertraut hat, dass er den Vertrag würde retten können, sei es, dass er die Genehmigung noch einholt oder dass er gegen ihn bestehende Ansprüche – wie geschehen – abwehrt.

Zu einem anderen Ergebnis vermag auch nicht die Aussage der Zeugin C. zu führen. Zwar hat diese bekundet, der Kläger sei spätestens am 16.12.2000 über die fehlende Baugenehmigung aufgeklärt worden. Dieser Aussage kann aber, wie das Landgericht zutreffend ausführt, nicht gefolgt werden. Das Landgericht konnte sich bei der Beweiswürdigung auf den Inhalt der Aussage der Zeugin im Verfahren 5 O 154/01, LG Wuppertal (= 9 U 36/03, OLG Düsseldorf) beziehen. Die Einlassungen des Beklagten sowie die Aussagen der Zeugen sind durch die Beiziehung der Akte (Bl. 310 GA) zum Verfahrensstoff im hiesigen Verfahren geworden. Die Kläger haben sich auch auf dieses Verfahren berufen. Sie haben sich mit der Aussage der Zeugin auseinandergesetzt und zahlreiche Passagen aus der Akte sogar wörtlich zitiert bzw. Schriftsätze, Urteile und Protokolle zur Akte gereicht. Dadurch wurde zumindest dieser Teil des Akteninhalts zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (vgl. BGH, NJW 1994, 3295, 3296).

Die Aussage der Zeugin C. ist aber bereits mit den Einlassungen des Beklagten nicht in Einklang zu bringen. Der Beklagte hat sich dahingehend eingelassen, dass er den Kläger bereits bei einem früheren – nicht näher konkretisierten – Besichtigungstermin über die fehlende Baugenehmigung aufgeklärt hat. Wäre dies der Fall gewesen, wäre die Frage des Klägers nach Plänen vom Dachgeschoss nicht nachvollziehbar, da die Frage der Existenz von Plänen stets mit der Erteilung der Baugenehmigung verknüpft war. Es kann insoweit ohne Einschränkungen auf die Beweiswürdigung im Urteil des Senats vom 18.08.2003 (9 U 36/03) verwiesen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der erneuten Vernehmung der Zeugin C. durch das Landgericht im hiesigen Verfahren. Abweichend von der ersten Vernehmung hat die Zeugin C. im hiesigen Verfahren von einem Telefonat, das kurz nach der Übersendung der Pläne durch den Beklagten stattgefunden hatte, berichtet, in dem der Kläger weitere Pläne angefordert hat. Darüber hinaus hat sie nähere Einzelheiten zu den vom Beklagten vorgeschlagenen Lösungsvorschlag geäußert, nämlich dass ein Sondernutzungsrecht begründet werden sollte. Bei ihrer ersten Vernehmung konnte sich die Zeugin demgegenüber nicht an Einzelheiten der Lösung erinnern. Auch diese Äußerungen vermögen eine Glaubhaftigkeit der Aussage nicht zu begründen. Sie vermögen die im Verfahren 9 U 36/03 aufgezeigten Widersprüche nicht auszuräumen. Die Erwähnung des Telefonats bezüglich der Anforderung von Plänen vom Dachgeschoss, die auch bei der ersten Vernehmung entscheidend waren, erst während der Vernehmung im hiesigen Verfahren ist nicht nachvollziehbar. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, wurde die Zeugin im hiesigen, wie auch im ersten Verfahren nicht konkret nach einem Telefonat gefragt, den auch der Beklagte in seinen Einlassungen nicht erwähnt. War aber die Frage der Pläne für das Dachgeschoss und das Vorliegen der Baugenehmigung entscheidend, hätte es nahegelegen, dass die Zeugin dieses Telefonat bereits während ihrer ersten Vernehmung erwähnt. Im übrigen erscheint das geschilderte Telefonat nicht nachvollziehbar. Aufgrund des Besichtigungstermins vom 01.11.2000 musste dem Kläger bekannt sein, dass die Zeugin über keine Kenntnisse und Unterlagen über das Haus verfügte. Durch das Schreiben vom 07.11.2000 bestand bereits Kontakt zum Beklagten. Es war für ihn, einem Geschäftsmann, daher naheliegend, diesen wegen des Vorhandenseins weiterer Pläne zu kontaktieren. Dies wäre ihm auch ohne Weiteres möglich gewesen, da aus dem Brief des Beklagten vom 07.11.2000 die Adresse, Telefon- und Telefaxnummer sowie die E-mail Adresse des Beklagten bekannt waren. Einen Grund, die Zeugin C. anzurufen hatte der Kläger somit nicht. Hinzu kommt, dass sich die Zeugin C. im Rahmen ihrer zweiten Vernehmung im April 2004, d.h. ca. 3 1/2 Jahre nach dem Besichtigungstermin, daran erinnern konnte, dass eine Lösung für das Problem der fehlenden Baugenehmigung unter Einbeziehung eines Sondernutzungsrechts erörtert wurde, während sie im viel zeitnaheren Termin im Verfahren5 O 154/01 erklärt hat, sich nicht für den Gesprächsinhalt interessiert zu haben und hieran keine Erinnerung zu haben. Wenn das Landgericht angesichts dieser Umstände angenommen hat, die Zeugin sei bemüht gewesen, das Gericht von ihrer Version zu überzeugen, ist dies nicht zu beanstanden.

Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht aber insbesondere auch, dass der geschilderte Ablauf des Gesprächs jeglicher Lebenserfahrung widerspricht. Der Kläger hatte keine Veranlassung, sich über das Schicksal des Hauses Sorgen zu machen und kein Bedürfnis, keine „schlafenden Hunde zu wecken“. Er hatte das Haus noch nicht gekauft, so dass die Frage der Baurechtmäßigkeit nicht ihn betraf, sondern den Beklagten. Diesem hätte es oblegen, für eine ordnungsgemäße Genehmigung des Dachgeschosses Sorge zu tragen, es handelte sich um sein Risiko und nicht um das Risiko des Klägers. Vielmehr hätte es der Kläger in der Hand gehabt, angesichts der fehlenden Baugenehmigung bessere Vertragskonditionen auszuhandeln, insbesondere weil er wegen der beabsichtigten Aufteilung des Hauses in Wohnungseigentum auf das Vorhandensein der Baugenehmigung angewiesen war.

Eine Aufklärung des Klägers zu einem anderen Zeitpunkt hat der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Der Beklagte hat die 3 Besichtigungstermine 01.11.2000, 06.12.2000 und 16.12.2000 bestätigt. Wann weitere Termine oder Telefonate stattgefunden haben sollen, hat er demgegenüber nicht konkret vorgetragen, so dass kein einlassungsfähiger Tatsachenvortrag vorliegt, den der Kläger widerlegen könnte.

Es können unter Würdigung aller Umstände somit keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass eine Aufklärung des Klägers über die fehlende Baugenehmigung bzw. Anzeige des Bauvorhabens nicht erfolgt ist.

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Täuschung den Vertragsabschluss in der vorhandenen Form mit verursacht hat. Konkrete Umstände hiergegen hat der Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich nichts anderes aus der Vernehmung des Klägers als Partei im Verfahren 5 O 154/01 (Bl. 233 BA). Aus dieser ergibt sich vielmehr, dass der Kläger keinen Anlass hatte am Vorhandensein einer Baugenehmigung zu zweifeln und dass er davon ausging, alles sei in Ordnung. Demnach hatte er auch keinen Grund, konkret nach dem Vorhandensein einer Baugenehmigung zu fragen.

Der Beklagte hat auch vorsätzlich gehandelt. Arglist setzt keine Absicht voraus. Vielmehr ist ausreichend, dass der Handelnde die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt oder für möglich halten muss. Ferner muss der Handelnde wissen, dass der andere Teil durch die Täuschung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt wird, d.h. dass dieser bei wahrheitsgemäßer Erklärung nicht oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 123 RdN 11).

Dies ist nach der eigenen Einlassung des Beklagten der Fall. Ihm war nach seinen eigenen Angaben das Erfordernis der Anzeige an das Bauordnungsamt bekannt sowie der Umstand, dass er diese unterlassen hat. Des weiteren war ihm die Absicht der Kläger, das Haus in Wohnungseigentum umzuwandeln mit der Folge, dass eine Genehmigung vorliegen musste, bekannt. Hieraus musste der Beklagte zwangsläufig den Schluss ziehen, dass das Vorliegen eines baurechtmäßigen Zustandes für die Kläger von entscheidender Bedeutung war.

Aufgrund der erfolgten wirksamen Anfechtung ist der Vertrag rückwirkend nichtig, § 142 BGB.

Die Anfechtung ist auch nicht wegen der zwischenzeitlichen Einholung der Baugenehmigung durch den Beklagten treuwidrig. Maßgeblich für die Frage, ob eine Anfechtung treuwidrig ist, ist der Zeitpunkt der Abgabe der Anfechtungserklärung(Palandt/Heinrichs, BGB, § 123 RdN 25). Zu diesem Zeitpunkt war die Baugenehmigung aber weder beantragt noch erteilt worden.

Aufgrund der arglistigen Täuschung hat der Beklagte ihm obliegende vorvertragliche Pflichten vorsätzlich verletzt und sich schadensersatzpflichtig gemacht. Er hat die Kläger daher so zu stellen, als hätten sie den Vertrag nicht abgeschlossen.

Hiernach sind den Klägern die Finanzierungskosten, die im Zusammenhang mit den Verhandlungen über die Fortdauer der Kredite und der Gewährung des Avalkredits entstandenen Rechtsanwaltskosten, die Gerichts- und Notargebühren sowie die bei der Stadt B. entstandenen Gebühren zu erstatten. Demgegenüber können die Kläger den Ersatz der Rechtsanwaltsgebühren für die Anfechtung der Grunderwerbssteuerbescheide, für die Tätigkeit im Zusammenhang mit dem vom Beklagten beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, sowie für die Ausstellung der Bürgschaftsurkunde nicht verlangen.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Kläger können den Ersatz der von der Bank 1 B. in Rechnung gestellten Bereitstellungszinsen in Höhe von insgesamt 30.677,55 EUR verlangen.

Diese Kosten sind aufgrund der arglistigen Täuschung entstanden. Die Kläger haben, wie die Zeugen F. und G. bekundet haben, am 07.03.2001 Darlehnsverträge abgeschlossen, um den Erwerb des Grundstücks zu finanzieren. Zu dem Schaden in Form der Bereitstellungszinsen ist es gekommen, da der Beklagte die zu Recht erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zurückgewiesen hat und seinerseits auf einer Erfüllung des Vertrages bestanden hat.

Die Kläger haben auch ihnen obliegende Schadensminderungspflichten nicht verletzt. Aufgrund der festen Laufzeit konnten die Kläger die Darlehn nicht kündigen. Nach der Aussage des Zeugen F. war die Bank 1 B. auch nicht bereit, die Verträge aufzulösen, da eine Abtretung der Darlehnsauszahlungsansprüche an den Beklagten erfolgt war und diese zudem zur Sicherung des Avalkredits bestehen bleiben sollten. Die Kläger mussten aber auch im Falle eines Prozessverlustes jederzeit mit einer Inanspruchnahme durch den Beklagten rechnen, so dass sie auf die Inanspruchnahme des Darlehns angewiesen waren. Dass der Beklagte den Vertrag nicht mehr durchführen wollte, hat er den Klägern erstmals am 20.08.2003 mitgeteilt. Hiernach ist zeitnah die Aufhebung der Darlehnsverträge erfolgt.

Die Kläger mussten sich auch nicht darauf einlassen, dass der Beklagte mit der Bank 1 Verhandlungen führt oder die Darlehnsverträge übernimmt. Im Falle der cic geht der Anspruch nicht auf Naturalrestitution (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 311 Rn. 58).

Entsprechendes gilt auch für die entstandenen Vorfälligkeitsentschädigungen inHöhe von insgesamt 36.557,56 EUR.

Diese sind nach den Aussagen der Zeugen G. und F. entstanden und nach den Anforderungen des Bundesgerichtshofs berechnet worden. Konkrete Einwendungen hiergegen hat der Beklagte nicht erhoben.

Auch bezüglich dieser Position ist ein Mitverschulden der Kläger nach den obigen Ausführungen nicht zu berücksichtigen. Den Klägern kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätten die Darlehn nicht für die Finanzierung eines anderen Objekts verwendet. Nach ihrem Vorbringen hatten die Kläger weder im Zeitpunkt der Anfechtung, deren Wirksamkeit ohnehin im Streit war, noch im Zeitpunkt der Auflösung der Darlehnsverträge ein anderes Objekt in Aussicht. Konkretes hiergegen hat der hierfür beweisverpflichtete Beklagte nicht vorgetragen. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass die Kläger nach dem rechtskräftigen Abschluss des Prozesses 5 O 154/01 in der Berufungsinstanz die Darlehnsverträge aufgehoben haben.

Die Kläger können vom Beklagten auch die Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren verlangen, die im Zusammenhang mit ihrer Beratung und Vertretung bezüglich des Fortbestandes der Darlehnsverträge, der Stellung des Avalkredits und der Abwendung der Löschung der Grundschuld entstanden sind.

Es steht aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die Kläger Rechtsanwalt H. entsprechend mandatiert haben und dass dieser für sie tätig geworden ist. Dies ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen H., G. und F.. Aus diesen ist ersichtlich, dass Rechtsanwalt H. von den Klägern mandatiert worden ist, um die vorgenannten Fragen abzuklären und entsprechend tätig zu werden. Der Zeuge H. ist auch durch Gespräche und Schriftverkehr (Bl. 290 ff GA) für die Kläger tätig geworden. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war auch erforderlich, da die rechtliche Situation, wie auch der Zeuge F. bekundet hat, schwierig war. Demgegenüber war es den Klägern nicht zuzumuten, dass der selbst betroffene Beklagte, der die Kläger arglistig getäuscht hat, diese vertritt.

Aufgrund der vorgenannten Tätigkeit des Rechtsanwalts H. ergibt sich eine Honorarforderung in Höhe von 6.699,52 EUR (vgl. Berechnung Bl. 21 f GA). Diese ist, auch wenn eine Zahlung der Kläger an Herrn Rechtsanwalt H. noch nicht erfolgt ist, an diese zu leisten. Zwar bestand zunächst lediglich ein Freistellungsanspruch der Kläger. Dieser hat sich jedoch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, da der Beklagte jegliche Erfüllung verweigert hat, § 250 BGB. Es besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die klageweise Geltendmachung dieses Betrages. Die Kläger können nicht darauf verwiesen werden, diesen Betrag im Kostenfestsetzungsverfahren im Verfahren 5 O 154/01 geltend zu machen, da die Frage, ob eine vergütungspflichtige Tätigkeit des Herrn Rechtsanwalt H. vorlag, zwischen den Parteien streitig war.

Weitere Honoraransprüche sind Herrn Rechtsanwalt H. aufgrund der vorgenannten Tätigkeit demgegenüber nicht entstanden, da es sich insoweit um eine Angelegenheit im Sinne von § 13 BRAGO gehandelt hat. Nach der Aussage des Zeugen F. bestand ein Zusammenhang zwischen der Grundschuld, den Darlehn und dem Avalkredit. Es ging um die ausreichende Absicherung der Bank 1 im Rahmen der Gewährung des Avalkredits, wofür aus der Sicht der Bank 1 die Darlehn sowie die Grundschuld fortbestehen mussten. Der außergerichtliche Auftrag an RA H. bestand somit darin, an einer Lösung mitzuwirken, wonach eine Sicherheit im Vollstreckungsverfahren beizubringen war und das Schicksal der bestehenden Kredite und Sicherheiten geklärt werden sollte. Gemäß § 13 Abs. 5 BRAGO kommt es hierbei auch nicht darauf an, ob der Auftrag nachträglich erweitert wurde. Für die Tätigkeit des Herrn Rechtsanwalt H. ist ein Gegenstandswert von 1.086.000,00 DM anzusetzen, da dies das Kreditvolumen darstellte und die weiteren Positionen – Darlehn und Grundschuld – lediglich der Absicherung des Avalkredits dienen sollten.

Des weiteren sind den Klägern die nachfolgenden nachgewiesenen Gerichts- und Notargebühren im Zusammenhang mit der Durchführung des Kaufvertrags entstanden, gegen die der Beklagte keine konkreten Einwendungen erhoben hat:

1.280,08 EUR Gebühren für Grundbucheintragungen, Bl. 139 GA

1.254,09 EUR Notarkosten, Bl. 140 f GA

80,64 EUR weitere Notarkosten, Bl. 142 GA

1.881,15 EUR weitere Notarkosten, Bl. 143 f GA

4.495,96 EUR

Ferner sind den Klägern die nachfolgenden nachgewiesenen Gebühren bei der Stadt B. entstanden, die dem Kaufvertrag zuzuordnen sind und gegen die der Beklagte ebenfalls keine konkreten Einwendungen erhoben hat:

127,47 EUR Kosten für Akteneinsicht, Bl. 145 f GA

25,56 EUR Bescheinigung über Erschließungsbeitrag, Bl. 147 f GA

10,23 EUR Erstellung einer Flurkarte, Bl. 152 GA

163,26 EUR

Weitere Schadenspositionen können die Kläger demgegenüber nicht geltendmachen.

Soweit die Kläger die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren für die Tätigkeit des Rechtsanwalts H. im Verfahren über die Festsetzung der Grunderwerbssteuer in Höhe von 732,05 EUR geltend machen, liegt eine ersatzfähige Position nicht vor. Zwar ist Herr Rechtsanwalt H. insoweit tätig geworden. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war jedoch nicht erforderlich, da es sich um eine einfache Angelegenheit handelte.

Ebensowenig können die Kläger die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren für die Tätigkeit des Herrn Rechtsanwalt H. im Zusammenhang mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Höhe von 1.958,71 EUR geltend machen.

Es ist aus dem klägerischen Schriftsatz vom 30.04.2007 ersichtlich, dass Herr Rechtsanwalt H. in dieser Sache erst am 25.06.2001 tätig geworden ist, d.h. lange nachdem der Antrag auf Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gestellt und zurückgenommen worden war und auch lange nachdem die Prozessbürgschaft gestellt worden und der Beschluss über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ergangen war. Zu diesem Zeitpunkt lag eine Tätigkeit gemäߧ 58 BRAGO nicht vor, zudem war ein Tätigwerden im Rahmen des Zwangsvoll-streckungsverfahrens nicht mehr erforderlich gewesen, so dass eine Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren nicht mehr in Betracht kommt.

Ebenfalls kommt eine Erstattung der Gebühren für die Ausstellung der Bürgschaftsurkunde in Höhe von 51,13 EUR nicht in Betracht, da diese ausweislich der Beiakte bereits im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09.01.2004 (Bl. 455 BA) enthalten sind, was aus dem Kostenfestsetzungsantrag vom 01.10.2003 Bl. 434 BA ersichtlich ist.

Insgesamt ergibt sich somit eine Schadensersatzforderung der Kläger in Höhe von 78.593,85 EUR.

Die Berufung des Beklagten hat auch hinsichtlich der Anträge zu 1 und 3 keinen Erfolg.

Die von den Klägern gestellten Feststellungsanträge sind sowohl zulässig als auch begründet.

Für den Klageantrag zu 1 besteht ein Feststellungsinteresse, da der Beklagte sich mit Schreiben vom 20.08.2003, d.h. nachdem er im Verfahren 5 O 154/01 rechtskräftig unterlegen war, eines Schadensersatzanspruchs gegen die Kläger berühmt hat mit der Begründung, der Kaufvertrag sei nicht wirksam angefochten worden. Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, es werde nur die Feststellungeiner Vorfrage begehrt. Diese Feststellung ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

Dieser Feststellungsantrag ist auch begründet. Aufgrund der obigen Ausführungen steht fest, dass die Kläger den Kaufvertrag vom 24.01.2001 zu Recht wegen arglistiger Täuschung angefochten haben, so dass dem Beklagten aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages keine Schadensersatzansprüche erwachsen können.

Auch der Klageantrag zu 3 ist zulässig und begründet, da nach dem Vorbringen der Kläger nicht ausgeschlossen ist, dass diesen noch weitere Schäden, die mit der arglistigen Täuschung durch den Beklagten im Zusammenhang stehen, entstehen werden.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz:

Antrag zu 1: 90.000,00 EUR

Antrag zu 2: 90.870,68 EUR

Antrag zu 3: 10.000,00 EUR

Gesamt: 190.870,68 EUR

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Oberlandesgericht Düsseldorf, 9 U 4/05

Antrag zu 3: 10.000,00 EUR