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G r ü n d e

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A.

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Bei dem 1947 geborenen Kläger kam es seit dem Jahre 1970 zu wiederholten Abszessbildungen im Analbereich. 1989 begab er sich deshalb in die Behandlung derD.-Klinik. Dort stellte man eine ischiorektale Fistel fest und entfernte sie im Rahmen eines am 14. Februar 1989 vorgenommenen operativen Eingriffs mit dem Fistelgang. Weitere Fisteloperationen in der D.-Klinik erfolgten am 20. November 1990 und am 23. November 1993. In den Jahren 1997 und 1998 stellte sich der Kläger wegen seines Fistelleidens erstmals bei dem in der D.-Klinik tätigen Beklagten zu 2) vor. Dieser riet erneut zu einer operativen Behandlung, die der Kläger zunächst allerdings nicht durchführen ließ. Erst am 14. Juli 1999 ließ sich der Kläger unter der Diagnose „IV. Rezidiv einer hohen, intrasphinktären Fistel“ von dem Beklagten zu 2) operieren. Dabei erfolgte die Entfernung des Fistelursprungs im Darm. Im Anschluss an die Operation zeigte sich bei dem Kläger eine Stuhlinkontinenz, zu deren Behandlung zunächst ein Muskeltraining und eine elektrische Stimulation des Schließmuskels vorgenommen wurden. Weil diese Maßnahmen zu keiner Besserung der Inkontinenz führten, stellte sich der Kläger in der D. Klinik für Diagnostik in W. vor. Dort diagnostizierte man eine Stuhlinkontinenz II. Grades und führte am 20. September 2000 eine operative Rekonstruktion des Schließmuskels (Sphinkterrekonstruktion) durch, die nach der Darstellung des Klägers nicht zu einer vollständigen Wiederherstellung der Kontinenz geführt hat.

5

Der Kläger führt die verbliebene Inkontinenz auf Versäumnisse bei seiner Behandlung in der D.-Klinik zurück. Er hat behauptet, bereits die Operationen in den Jahren 1989, 1990 und 1993 seien, weil der Ursprung des Fistelganges nicht dargestellt worden sei, fehlerhaft ausgeführt worden und hätte zu den Fistelrezidiven geführt. Dem Beklagten zu 2) hat der Kläger vorgeworfen, er habe am 14. Juli 1999 einen nicht indizierten Eingriff vorgenommen. Die Operation sei im übrigen auch fehlerhaft ausgeführt worden, weil es dabei zu einer Verletzung des Schließmuskels gekommen sei, die man auch nicht rechtzeitig erkannt und versorgt habe. Ferner hat der Kläger geltend gemacht, vor dem Eingriff nicht über das Risiko einer Schädigung des Schließmuskels aufgeklärt worden zu sein. Die Unterschrift auf dem Aufklärungsformular mit seinem Namen stamme nicht von ihm. In Kenntnis des mit der Entfernung des Fistelursprungs verbundenen Inkontinenzrisikos hätte er den Eingriff nicht von dem Beklagten zu 2) vornehmen lassen, sondern sich in eine andere Fachklinik begeben.

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Mit der Klage hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von eines angemessenen Schmerzensgeldes – mindestens 25.000 € - verlangt und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz materieller und künftiger immaterieller Schäden beantragt.

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Die Beklagten sind den Vorwürfen des Klägers entgegengetreten. Die Beklagte zu 1) hat ihre Passivlegitimation bestritten. Im übrigen haben sich beide Beklagte darauf berufen, dass die Behandlung des Klägers stets in jeder Hinsicht regelgerecht erfolgt sei. Über das mit dem Eingriff verbundene Inkontinenzrisiko sei er umfassend aufgeklärt worden. Im Übrigen haben die Beklagten den Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben.

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Der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Dr. A. sowie durch Einholung eines proktologischen Sachverständigengutachtens, das der Gutachter Priv.-Doz. Dr. C. schriftlich ergänzt und mündlich erläutert hat. Durch das am 30. Juni 2006 verkündete Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Gegen die Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, die er alleine gegenüber dem Beklagten zu 2) durchführt. Der Kläger wiederholt sein früheres Vorbringen und macht geltend, er habe plausibel dargelegt, dass er bei gehöriger Aufklärung über das Risiko einer Sphinkterschädigung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung

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1.den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzesgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 4 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2.festzustellen, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm jeglichen materiellen und künftigen immateriellen Schaden aus der Behandlung in der Zeit vom 13. Juli bis 31. Juli 1999 zu ersetzen, soweit dieser Schaden nicht durch den Antrag zu 1. erfasst wird und vorbehaltlich eines Forderungsübergangs auf Dritte.

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Der Beklagte zu 2) beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte zu 2) verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

18

B.

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Die alleine gegenüber dem Beklagten zu 2) durchgeführte zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die auf Zahlung von Schmerzensgeld und auf die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht des Beklagten zu 2) gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Dabei kommt es, nachdem der Kläger die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) nicht weiterverfolgt, nicht darauf an, ob es bei den zuvor in den Jahren 1989, 1990 und 1993 durchgeführten Operation zu Versäumnissen gekommen war. Denn der in Anspruch genommene Beklagte zu 2) war lediglich mit der am 14. Juli 1999 durchgeführten Operation und der anschließenden Nachbehandlung des Klägers befasst.

20

I.

21

Nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen obliegt es der klagenden Partei im Rahmen des Arzthaftungsprozesses zu beweisen, dass dem in Anspruch genommenen Arzt bzw. Krankenhausträger ein für eine konkrete gesundheitliche Beeinträchtigung ursächlicher Behandlungsfehler anzulasten ist. Diese tatsächlichen Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten zu 2) hat das Landgericht verneint, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder Fehler bei dem als indiziert anzusehenden operativen Eingriff vom 14. Juli 1999 noch Versäumnisse im Rahmen der Nachbehandlung feststellbar seien.

22

Hieran ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der dieser Beurteilung zugrundeliegenden entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine neue Feststellung gebieten:

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1.Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die am 14. Juli 1999 erfolgte  Entfernung der Fistel und des Fistelursprungs indiziert und das von dem Beklagten zu 2) gewählte operative Vorgehen in keiner Weise zu beanstanden war. Der Sachverständige  Dr. C., der als Chefarzt einer Klinik für Proktologie über eine hohe Kompetenz zur Beurteilung des streitgegenständlichen medizinischen Sachverhaltes verfügt, hat sowohl in seiner schriftlichen Begutachtung als auch bei seiner Anhörung deutlich gemacht, dass die Operation erforderlich war, weil mit einer spontanen Rückbildung der Fistel nicht zu rechnen war und weil sich die Fistel unbehandelt weiter hätte ausdehnen und letztlich zu einer Beeinträchtigung des Schließmuskels mit nachfolgender Stuhlinkontinenz hätte führen können. Bei dem von dem Beklagten zu 2) vorgenommenen Eingriff handelte es sich nach Darstellung des Sachverständigen deshalb trotz des aufgrund der Lage der Fistel operationsimmanenten Risikos einer Schließmuskelverletzung um die Therapie der Wahl, die wegen der mit einer Belassung des Ursprungszustandes verbundenen Komplikationsgefahr in jedem Fall geboten war.

24

Die von dem Sachverständigen bei der Darstellung der Behandlungsmöglichkeiten einer Analfistel beschriebene langzeitige Fadendrainage, die nach Auffassung des Klägers bevorzugt hätte angewendet werden müssen, war bereits im Jahre 1999 nicht die Behandlungsmethode der Wahl; heute wird sie, so der Sachverständige, wegen ihrer hohen Inkontinenzrate nicht mehr angewendet. Diese Methode der Fistelentfernung stellte deshalb keine Alternative für die Behandlung des Klägers dar, die hätte in Erwägung gezogen werden müssen.

25

2.Operationsfehler hat der Sachverständige nicht festzustellen vermocht. Die in dem Operationsbericht beschriebene Analdehnung ist nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hat deutlich gemacht, dass es sich hierbei um ein übliches Verfahren handelt, das nicht zu einer Verletzung bzw. Schädigung des Schließmuskels führt. Anhaltspunkte für ein insoweit nicht sachgerechtes Vorgehen, hat er nicht festzustellen vermocht. Mögliche Versäumnisse lassen sich auch nicht aufgrund der postoperativ eingetretenen Stuhlinkontinenz herleiten. Dr. C. hat darauf hingewiesen, dass es zu einer Verletzung des Schließmuskels bereits wegen des Verlaufs der zu entfernende Fistel durch den Muskel kommen kann. Eine anschließende Stuhlinkontinenz kann deshalb trotz sorgfältigem operativem Vorgehen nicht in jedem Fall vermieden werden.

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3.Auch die postoperative Behandlung des Klägers ist nicht zu beanstanden: Nach Darstellung des Sachverständigen durfte nach dem Auftreten der Inkontinenzbeschwerden zunächst mit einer konservativen Therapie (Schließmuskel-Training und elektrische Stimulation des Schließmuskels) begonnen werden. Die dadurch möglicherweise eingetretene Verzögerung der im September 2000 vorgenommenen operativen Spinkterrekonstruktion hat sich – so der Sachverständige - im Übrigen nicht nachteilig auf das spätere Operationsergebnis und den weiteren Verlauf ausgewirkt.

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II.

28

Der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche auch nicht mit Erfolg auf ein Versäumnis bei der gebotenen Patientenaufklärung stützen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob er in dem zu fordernden Umfang über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken aufgeklärt worden ist, was das Landgericht ausdrücklich offen lässt. Für eine ausreichende Aufklärung des Klägers sprechen zwar die Bekundungen des Zeugen Dr. A., der als Assistenzarzt seinerzeit auch mit den Aufgaben der Patientenaufklärung in der D.-Klinik befasst war und, obwohl er sich an den Fall des Klägers nicht mehr erinnerte, nach Vorhalt der Dokumentation über die Einwilligung in die Operation und die Patientenaufklärung mit den von ihm gefertigten Eintragungen (u.a. „Schließmuskelschädigung“) und seiner Unterschrift nachvollziehbar geschildert hat, dass angesichts der Einträge von einer zuvor erfolgten entsprechenden mündlichen Aufklärung des Klägers auszugehen sei. Seine auf Nachfrage erfolgte Äußerung, wonach er sich (dennoch) vorstellen könne, ohne vorherige Aufklärung das Formular unterschrieben zu haben, stellt ersichtlich einen rein theoretischen Fall dar, der nicht dem von dem Zeugen geschilderten Standard der Aufklärung entspricht. Allerdings ist bislang nicht geklärt, ob die den Namen des Klägers ausweisende weitere Unterschrift auf dem Aufklärungsformular entsprechend seiner Darstellung  nicht von ihm stammt. Unter diesen Umständen nimmt auch der Senat von einer abschließenden Würdigung Abstand.

29

Ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hat der Kläger auch bei seiner persönlichen Anhörung nicht plausibel dargelegt, dass er im Falle der von ihm vermissten Aufklärung die Operation nicht hätte vornehmen lassen. Auch an diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, weil keine Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen. Der Senat schließt sich der den Feststellungen zugrundeliegenden Beurteilung des Landgerichts an, wofür folgende Umstände maßgebend sind: Der Kläger hatte ein Leiden, bei dem ohne Operation die Gefahr der Entwicklung einer Inkontinenz bestand, worauf er im Rahmen der gebotenen Risikoaufklärung hätte hingewiesen werden müssen. Der Kläger hatte ferner bereits drei Voroperationen erlebt, die nach der Darstellung des Sachverständigen jeweils mit dem Risiko der Schädigung des Schließmuskels verbunden waren. Auch wenn aus Anlass dieser Operationen nicht bereits über das Inkontinenzrisiko aufgeklärt worden sein sollte, hätte man ihm vor der Operation am 14. Juli 1999 klar machen dürfen, dass er bereits drei Operationen ohne Schaden überstanden hatte. Es ist deshalb nicht plausibel, dass der Kläger angesichts seiner Erfahrung mit derartigen Operationen und aufgrund der Gefahren und der möglichen Auswirkungen des Fistelleidens bei einem erstmaligen Hinweis auf das Inkontinenzrisiko (erhöhtes aber kein Hochrisiko) in seinem Entschluss, die Operation vornehmen zu lassen, schwankend geworden und in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Dabei ist auch zu beachten, dass ihm nicht etwa hätte gesagt werden müssen, dass das Inkontinenzrisiko des Eingriffs bis zu 40 % beträgt. Abgesehen davon, dass dem Patienten entsprechende Risikostatistiken nicht mitgeteilt werden mussten, handelt es sich bei der von dem Sachverständigen erwähnten Prozentangabe lediglich um ein singuläres Ergebnis und nicht um eine gesicherte generelle Quantifizierung des Risikos. Dr. C. hat hierzu ausdrücklich dargestellt, dass es exakte Statistiken über die Gefahr des Risikos der Inkontinenz bei derartigen Fisteln, wie sie beim Kläger aufgetreten waren, nicht gibt und dass die Werte zwischen den einzelnen Studien beträchtlich schwanken. Er hat allerdings betont, dass es sich im Falle des Klägers nicht um eine Hochrisikooperation handelte.

30

C.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

32

Die Beschränkung des Rechtsmittels des Klägers auf den Beklagten zu 2) ist als Rücknahme der Berufung gegenüber der Beklagten zu 1) auszulegen. Der Kläger stellt klar, dass er die Berufung gegenüber der Beklagten zu 1) nicht durchführen will. Weil er in der Rechtsmittelschrift vom 19. Juli 2006 (auch) die Beklagte zu 1) als Berufungsbeklagte bezeichnet hat, wurde – entgegen der Ansicht des Klägers – allerdings auch ihr gegenüber Berufung eingelegt. Dies folgt daraus, dass bereits mit Einlegung der Berufung erkennbar sein muss, gegen wen sich das Rechtsmittel richtet (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO-Kommentar, 25. Aufl., Rn. 31 zu § 519). Davon unabhängig ist die Frage, in welchem Umfang, das heißt, mit welchen Anträgen das Rechtsmittel durchgeführt wird, was den in der Berufungsbegründung enthaltenen Berufungsanträgen vorbehalten bleiben kann. Unter diesen Umständen können die Erklärungen des Klägers nur als Rechtsmittelrücknahme angesehen werden.

33

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.

34

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

35

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 €.

36

                                                                                                                Richterin am OLG

37

R.                                                        S.                                                        S.-B.

38

                                                                                                                ist erkrankt und kann

39

                                                                                                                daher nicht unterschreiben

40

                                                                                                                R.