1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin zu 1) hat teilweise Erfolg. Ihre Verfügungsanträge zu Ziff. 2 a) sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

4

1.

5

Die ordnungsgemäß vertretene Verfügungsklägerin zu 1) – § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG findet schon deshalb keine Anwendung, weil der Verfügungsbeklagte zu 2) kein amtierender Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 1) ist – hat gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) einen dem Tenor entsprechenden Verfügungsanspruch aus Ziff. 14.2 Sätze 2 und 3 ihrer Satzung.

6

a)

7

Mit ihren Hauptanträgen gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) verfolgt die Verfügungsklägerin zu 1) einen Unterlassungsanspruch aus Ziff. 14.1 und 14.2 ihrer Satzung. Dies gilt auch, soweit sie die Unterlassung der weiteren Bearbeitung bereits angebahnter Geschäfte begehrt. Denn insoweit dauert der durch einen Verstoß gegen das geltende Wettbewerbsverbot geschaffene Störungszustand fort. Wer aber durch eine Zuwiderhandlung einen fortdauernden Störungszustand geschaffen hat, stört auch in Zukunft, solange er die von ihm geschaffene Störungsquelle – hier die verbotswidrig aufgenommen Geschäfte – nicht beseitigt hat (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 1.72). Schon weil der durch das Wettbewerbsverbot bis Ende 2008 geschützte Zeitraum noch nicht abgelaufen ist, bedarf es keines Rückgriffs auf einen Schadensersatzanspruch.

8

b)

9

Zur Verfolgung dieses Unterlassungsanspruchs bedarf es keines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 1.Alt. GmbHG. Von dieser Regelung betroffen sind nur Ansprüche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter. Mit dem Unterlassungsanspruch aus Ziff. 14 ihrer Satzung verfolgt die Verfügungsklägerin zu 1) jedoch weder einen Anspruch aus der Gründung noch einen aus der Geschäftsführung des Verfügungsbeklagten zu 2). Vielmehr handelt es sich um ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot, für das der Verfügungsbeklagte zu 2) als – sei es derzeitiger, sei es ehemaliger – Gesellschafter in Anspruch genommen wird, ohne dass hier Geschäftsführungsmaßnahmen des Verfügungsbeklagten zu 2) betroffen sind.

10

Das von den Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 1981 (BGHZ 80, 69, 75 f.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Dort hat der Bundesgerichtshof lediglich ausgeführt, dass in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 2 HGB die Entscheidung darüber, ob analog § 113 Abs. 1 HGB der Schadensersatzanspruch oder das Eintrittsrecht verfolgt wird, in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung einer GmbH fällt. Im vorliegenden Verfahren wird jedoch – wie oben dargelegt – primär ein Unterlassungsanspruch verfolgt. Nur diesem Unterlassungsanspruch gibt der Senat (teilweise) statt.

11

Ob der Auffassung, nach der auf einen Unterlassungsanspruch § 113 Abs. 2 HGB schon im Recht der oHG keine Anwendung findet (vgl. OLG Nürnberg, OLGZ 1980, 377; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 113 Rdnr. 4, 9 m.w.N.; anders Ebenroth/Boujong/Joost/Goette, HGB, § 113 Rdnr. 34) und damit erst recht eine entsprechende Anwendung von § 113 Abs. 2 HGB bei der hier gegebenen Verfügungsklägerin zu 1), einer GmbH, ausscheidet, zu folgen ist, kann dahinstehen. Dabei ist gleichgültig, ob der Verfügungsbeklagte weiterhin Gesellschafter der Verfügungsklägerin zu 1) ist. Ist er es nicht, ist einem etwaigen Beschlusserfordernis jedenfalls durch den in der Sitzung vom 13. September 2007 in Kopie überreichten Beschluss (Bl. 672 f. GA) und den weiteren Beschluss vom 8. Oktober 2007 (Bl. 934 GA), dessen Vorlage den Willen zur Führung des Verfahrens beinhaltet, Genüge getan. Insoweit erheben die Verfügungsbeklagten auch keine Einwände. Den vermeintlichen Mangel einer notwendigen Beschlussfassung rügen sie nur für den Fall, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) statt der Verfügungsklägerin zu 3) weiterhin Gesellschafter der Verfügungsklägerin zu 1) ist. Ist dies der Fall, würde sich aber eine Beschlussfassung spätestens deswegen erübrigen, weil sie in der zweigliedrigen Verfügungsklägerin zu 1) wegen des Stimmrechtsausschlusses des in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten zu 2) eine überflüssige Formalität bedeuten würde (vgl. BGH, NJW 1991, 1884). Dass bei der hier unterstellten Fallvariante die Verfügungsklägerin zu 2) als die einzige weitere Gesellschafterin der Verfügungsklägerin zu 1) mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) einverstanden ist, ergibt sich sowohl aus ihrer eigenen Parteistellung als auch aus ihrer Zustimmung zu den beiden oben genannten Beschlüssen. Dem steht auch nicht entgegen, dass sie in der letzten mündlichen Verhandlung ihre Anträge nur noch hilfsweise gestellt hat. Dies findet seinen Grund nämlich ausschließlich darin, dass der Senat Zweifel an dem Erfolg der Beteiligung der Verfügungsklägerin zu 2) an den Hauptanträgen der Verfügungsklägerin zu 1) zu erkennen gegeben hat.

12

c)

13

Im Verhältnis zwischen der Verfügungsklägerin zu 1) und dem Verfügungsbeklagten zu 2) richtet sich die Zulässigkeit unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerbs weiterhin nach Ziff. 14 der Satzung. Diese Satzungsregelung ist durch die Auseinandersetzungsvereinbarung vom 21. November 2006 nicht wirksam modifiziert worden.

14

aa)

15

Die von der satzungsmäßigen Wettbewerbsklausel abweichenden Regelungen in Ziff. 12, 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung beinhalten keine Beschlussfassung über eine Satzungsänderung. Vielmehr handelt es sich um schlichte schuldrechtliche Abreden, zu Ziff. 12 zwischen den damaligen Gesellschaftern und zu Ziff. 21 und 22 zwischen dem Verfügungsbeklagten zu 2) als Anteilsverkäufer und der Verfügungsklägerin zu 3) als Anteilskäuferin.

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(1)

17

Bei der Vereinbarung zu Ziff. 12 zwischen den damaligen Gesellschaftern handelt es sich um eine sogenannte Gesellschaftervereinbarung, die von § 305 BGB erfasst wird.

18

Die Gesellschafter einer GmbH sind darin frei, außerhalb des Gesellschaftsvertrages/der Satzung zusätzliche, ihr gesellschaftliches Verhältnis betreffende Regelungen zu treffen, wenn diese zum Gegenstand unechter Satzungsbestandteile gemacht werden können (vgl. Scholz/Emmerich, GmbHG, 9. Aufl., § 3 Rdnr. 61, 71). Zum Gegenstand unechter Satzungsbestandteile können solche Regelungen gemacht werden, die nicht zu dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages gehören (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., § 53 Rdnr. 15, 16; Scholz/Emmerich a.a.O. Rdnr. 61, 67 ff.), insbesondere also Wettbewerbsregelungen (Scholz/Emmerich a.a.O. Rdnr. 72a). Können Wettbewerbsregelungen zum Inhalt unechter Satzungsbestandteile gemacht werden, können sie damit auch Inhalt von Gesellschaftervereinbarungen außerhalb der Satzung sein.

19

Ob die Gesellschafter im Rahmen einer Gesellschaftervereinbarung außerhalb der Satzung eine Regelung treffen wollen, ist ebenso wie bei der Unterscheidung echter und unechter Satzungsbestandteile (vgl. hierzu Scholz/Emmerich a.a.O.  Rdnr. 67a)  durch Auslegung zu ermitteln. Dass die damaligen Gesellschafter zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung eine Regelung außerhalb der Satzung treffen wollten, ergibt sich aus der nachfolgenden Ziff. 13. Denn dieser Klausel ist zu entnehmen, dass der zu Ziff. 12 erklärte Verzicht nicht in den Satzungstext aufgenommen werden sollte. Damit haben die damaligen Gesellschafter zugleich zum Ausdruck gebracht, dass der Verzicht nur individualrechtlicher Natur sein sollte.

20

(2)

21

Dass Vereinbarungen zwischen dem Verfügungsbeklagten zu 2) als Anteilsverkäufer und der Verfügungsklägerin zu 3) als Anteilskäuferin, mithin auch die zu Ziff. 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung getroffenen Regelungen, keinen Einfluss auf die Satzung nehmen konnten und auch nicht sollten, liegt auf der Hand.

22

bb)

23

Es kann dahinstehen, ob der nebenvertraglich zwischen den damaligen Gesellschaftern vereinbarte Verzicht zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung, würde er wirksam fortbestehen, die Verfügungsklägerin zu 1) hindern würde, ein Wettbewerbsverbot nach Ziff. 14 ihrer Satzung durchzusetzen. Denn der Verzicht ist, da wirksam angefochten, nichtig.

24

(1)

25

Nebenvertragliche Regelungen zur Satzung sind nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln anfechtbar (vgl. Scholz/Emmerich a.a.O. Rdnr. 71a, 62).

26

Selbst wenn – wie nicht (s.o. zu aa) (1)) – die Regelung zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung als eine zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung (vgl. hierzu Scholz/Priester a.a.O. § 53 Rdnr. 29; auch Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O. § 53 Rdnr. 45) nur unter den Voraussetzungen des § 53 GmbHG wirksam möglich gewesen und sie deshalb als – einstimmiger – Beschluss zu qualifizieren wäre, wäre zu berücksichtigen, dass mit diesem Beschluss nur ein unechter und zugleich verdeckter Satzungsbestandteil mit individualrechtlicher Natur gefasst wurde. Insoweit gilt das vorstehend zu aa) unter (1) Gesagte entsprechend. Da ein mit dem Gesellschaftsvertrag vereinbarter unechter Satzungsbestandteil nach den Anfechtungsvorschriften des BGB vernichtbar ist (vgl. Scholz/Emmerich a.a.O. Rdnr. 62), spricht viel dafür, dass es auch ein im Wege verdeckter Satzungsänderung beschlossener unechter Satzungsbestandteil ist. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass durch eine Vernichtung nach den Regeln des BGB schutzwürdige Interessen Dritter jedenfalls solange nicht berührt werden, wie die verdeckte Satzungsänderung nicht im Handelsregister eingetragen ist. Es liegt aber in der Natur einer verdeckten Satzungsänderung, dass deren Eintragung im Handelsregister unterbleibt. Allein dies würde darüber hinaus, wollte man die Regelung zu Ziff. 12 als Beschluss qualifizieren, dessen Unwirksamkeit begründen (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner a.a.O. Anh. § 47 Rdnr. 20, § 53 Rdnr. 44).

27

(2)

28

Gegen die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung bestehen nicht schon im Hinblick auf den letzten Satz zu Ziff. 1) des Anwaltsschreibens vom 28. März 2007 (Anl. AS 41) „Die Anfechtung umfasst dabei sämtliche Vereinbarungen in der vorgenannten Urkunde mit Ausnahme Ihrer dinglichen Abtretung der Geschäftsanteile ...“ Bedenken. Unter Berücksichtigung von Abschnitt 3 b) dieses Schreibens spricht bereits einiges dafür, dass der zitierte Satz lediglich die Bedeutung einer für den Anfechtungsgegner unverbindlichen Meinungsäußerung über die Rechtsfolge der Anfechtung hat. Selbst wenn dies anders sein sollte und die Abtretung der von dem Verfügungsbeklagten zu 2) an der Verfügungsklägerin zu 1) gehaltenen Geschäftsanteile an die Verfügungsklägerin zu 3) von der Anfechtungserklärung ausgenommen sein sollte, würde hierdurch die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung nicht in Frage gestellt, weil es sich bei der dinglichen Anteilsübertragung um einen abtrennbaren Teil der Auseinandersetzungsvereinbarung handelt. Für eine Teilbarkeit in diesem Sinne ist es ausreichend, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nach dem Wegfall der streitigen Teile bei objektiver Betrachtung als selbständiges Rechtsgeschäft denkbar ist, hier also die Auseinandersetzungsvereinbarung insoweit objektiv (gedanklich) zerlegbar ist (vgl. BGH, WM 1983, 92, 93). Dies ist der Fall. Der dingliche Vollzug schuldrechtlicher Vereinbarungen ist ohne weiteres abtrennbar. Ob er als der etwa verbleibende Rest dem mutmaßlichen Willen der Parteien entsprochen hätte (§ 139 Satz 2 BGB), ist eine andere Frage (vgl. BGH a.a.O.), um die es im vorliegenden Verfahren nicht geht.

29

Es kommt auch nicht darauf an, ob hinsichtlich sämtlicher angefochtener Punkte der Auseinandersetzungsvereinbarung vom 21. November 2006 eine Anfechtung die Folgen des § 142 BGB nach sich zieht (zur Anfechtung von Anteilsübertragungen vgl. Scholz/Winter a.a.O. § 15 Rdnr. 109 f). Entscheidend ist, dass der Anwendung des § 142 BGB jedenfalls hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Vereinbarungen keine Gründe entgegenstehen.

30

(3)

31

Aufgrund der Anfechtung ist insbesondere die Regelung zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung von Anfang an als nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Denn es ist davon auszugehen, dass zumindest die Verfügungsklägerin zu 2) gemäß § 123 Abs. 1 BGB zur Anfechtung berechtigt war, weil glaubhaft gemacht ist, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) sie arglistig getäuscht und damit zu dem Verzicht auf das Wettbewerbsverbot bestimmt hat.

32

(11)

33

Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Verfügungsbeklagte zu 2) mit Abschluss der Auseinandersetzungsvereinbarung nicht nur konkludent erklärt, sich vertragstreu verhalten und das in Ziff. 21 und 22 vereinbarte Verbot unmittelbar und mittelbar einhalten zu wollen. Er hat darüber hinaus auf Nachfrage eines Geschäftsführers der Verfügungsklägerinnen zu 1) und 2), B., unstreitig mündlich bekräftigt, „ein Jahr lang die Finger von unseren Leuten“, den Mitarbeitern der B.-Gruppe, zu lassen. Gründe für die Verfügungsklägerinnen, seinerzeit an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärungen des Verfügungsbeklagten zu zweifeln, sind nicht ersichtlich.

34

(22)

35

Indem der Verfügungsbeklagte zu 2) dem Geschäftsführer B. erklärt hat, sich an das vereinbarte Einstellungsverbot strikt halten zu wollen, hat er insbesondere die Verfügungsklägerin zu 2) arglistig getäuscht. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass diese Erklärung zumindest bedingt vorsätzlich falsch war. Aufgrund der nachstehend aufgeführten unstreitigen Indizien ist bei einer wertenden Gesamtschau die lebensnahe Annahme gerechtfertigt, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) bereits im Zeitpunkt der Auseinandersetzungsvereinbarung zumindest eine mittelbare Beschäftigung der in Ziff. 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung angesprochenen Mitarbeiter (Geschäftsführer/-innen, Prokuristen/Prokuristinnen und Handlungsbevollmächtigte und die diesem Personenkreis im Ausland entsprechenden Personen) der B.-Gruppe über die Verfügungsbeklagte zu 1) während der vereinbarten Schutzfrist in seine Pläne einbezog.

36

-          Am 13. Oktober 2006 wurde eine Internet-Domain eingerichtet, die am 10. Januar 2007 auf die Verfügungsbeklagte zu 1) übertragen wurde.

37

-          Kurz vor Abschluss der Auseinandersetzungsvereinbarung, nämlich am 9. November 2006, lud der Verfügungsbeklagte zu 2) im Anschluss an ein geschäftliches Treffen die Direktoren C., D., E., F., den Prokuristen G. und den Sales Manager H., sämtlich Mitarbeiter der B.-Gruppe, zu sich nach Hause zu einem Essen ein. Bei dieser Gelegenheit wurde nach eigenem Bekunden des Verfügungsbeklagten zu 2) auch darüber gesprochen, wie er sich seine Zukunft vorstellte, sollte er nicht bei der B.-Gruppe bleiben. Er äußerte Gedanken zu einer Unternehmensgründung und zu den möglichen Gründungspartnern, wobei er auf seine einjährige Kündigungsfrist und sein zweijähriges Wettbewerbsverbot hingewiesen haben mag. In diesem Zusammenhang äußerten sich Gesprächsteilnehmer zu ihren Kündigungsmöglichkeiten und dazu, ob sie Wettbewerbsbeschränkungen nach einer Kündigung unterlagen.

38

Die gedankliche Befassung mit Kündigungs- und Wettbewerbsmöglichkeiten machte nur Sinn, wenn die Überlegung im Raum stand, diese Möglichkeiten auch zu nutzen. Aus dem sachlichen Zusammenhang, in dem das Gespräch nach der eigenen Darstellung des Verfügungsbeklagten zu 2) stand, ist ein anderer Grund, diese Möglichkeiten zu nutzen, als der, sich in Zukunft dem Verfügungsbeklagten zu 2) unmittelbar oder mittelbar anzuschließen, falls er nicht mehr für die B.-Gruppe tätig sein sollte, nicht zu entnehmen. Dies gilt umso mehr, als der Verfügungsbeklagte zu 2) bereits in Verhandlungen über eine vorzeitige Aufhebung seines Dienstvertrages und eine Auflockerung seines Wettbewerbsverbots eingetreten war. Dass der Verfügungsbeklagte zu 2) – wie er es in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. August 2007 (Anl. BB 5 = Bl. 574 f. GA) formuliert – den Gesprächsteilnehmern deren Ausscheiden aus der B.-Gruppe nicht „vorgeschrieben“ hat und „die ganzen Überlegungen ... keinen endgültigen Charakter“ hatten, steht allem nicht entgegen.

39

-          Bereits drei Tage nach Abschluss der Auseinandersetzungsvereinbarung wurde die Verfügungsbeklagte zu 1) gegründet. Auch wenn es sich bei dieser zunächst um eine von dem Rechtsberater des Verfügungsbeklagten zu 2) für Mandanten vorgehaltene Vorratsgesellschaft handelte, kann weder der zeitliche noch der sachliche Zusammenhang, der mit der späteren operativen Tätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 1) zutage trat, übersehen werden.

40

-          Der Prokurist G., ein Gast des Verfügungsbeklagten zu 2) am Abend des 9. November 2006, kündigte seinen Arbeitsvertrag sechs Tage nach der Auseinandersetzungsvereinbarung und drei Tage nach der Gründung der Verfügungsbeklagten zu 1) zum 31. Dezember 2006 (Anl. AS 12). Er nimmt als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter bei der Verfügungsbeklagten zu 1) eine zentrale Stellung ein. Auffällig ist dabei, dass er mit Geschäftsanteilen in Höhe von 330.000 € von insgesamt 500.000 € in etwa eine Zweidrittelmehrheit hat und er seine Geschäftsanteile jedenfalls teilweise nur treuhänderisch hält, wobei nach wie vor unklar ist, wie groß der wirtschaftlich allein ihm zuzurechnende, treuhänderisch ungebundene, Geschäftsanteil ist. Die Möglichkeit, dass G. nur einen geringen Teil seiner Geschäftsanteile eigennützig hält, ist damit durchaus gegeben. Dass sich durch die am 18. Juni 2007 beschlossene Kapitalerhöhung auf 1.000.000 € an den Mehrheitsverhältnissen etwas ändert, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wurde G. zur Übernahme einer weiteren Stammeinlage in Höhe von 330.000 € zugelassen, mit der er weiterhin 66 % der Geschäftsanteile halten würde.

41

-          Die Verfügungsbeklagte zu 1) stellte nach und nach zahlreiche Mitarbeiter der B.-Gruppe ein, darunter neben dem Prokuristen G. den Direktor J. und den Handlungsbevollmächtigten K.. So kann sie mit dem Slogan „An Experienced Team Flies A New Flag!“ werben (Bl. 397 GA).

42

-          Der Verfügungsbeklagte zu 2) war offiziell nicht nur – dies bis zum 31. Mai 2007 (Anl. BB 8 = Bl. 579 GA) – durch einen Beratervertrag mit der Verfügungsklägerin zu 1) verbunden, sondern er verpflichtete sich Ende Januar 2007 als Treugeber zusammen mit seiner Ehefrau und K. als weiteren Treugebern gegenüber der Bankhaus L. KG im Zusammenhang mit der von G. und der Minderheitsgesellschafterin versprochenen Kapitalerhöhung auf mindestens 1.000.000 €, der Verfügungsbeklagten zu 1) „die entsprechenden Beträge aus der Kapitalerhöhung durch Bareinlage zur freien Verfügung zu stellen, die auf die für sie treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteile entfallen und nicht bereits von Herrn G. geleistet wurden“ (Bl. 251 GA). Zwar hat die Bankhaus L. KG mit Schreiben vom 26. April 2007 (Bl. 258 GA) unter Bezugnahme auf das Schreiben des Verfügungsbeklagten zu 2) vom 25. April 2007 (Bl. 259 GA) „und die ergänzenden Erläuterungen“ erklärt, dass sie aus der Verpflichtungserklärung des Verfügungsbeklagten zu 2) keine persönlichen Ansprüche gegen ihn herleiten werde. Damit ist die Verpflichtungserklärung jedoch nicht ungeschehen. Auch ist der Hintergrund der Bankerklärung vom 26. April 2007 im Nebel geblieben, wodurch offen ist, ob ihr irgendwelche Absprachen zugrunde liegen und gegebenenfalls welche.

43

-          Der Verfügungsbeklagte zu 2) hat für die Verfügungsbeklagte zu 1) gegenüber der M. AG eine selbstschuldnerische Bürgschaft in ganz erheblichem Umfang, nämlich über 2,5 Millionen Euro, übernommen. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) diese Bürgschaft aus altruistischen Motiven übernommen hat. Lebensnah dagegen ist die Annahme, dass er, wenn er sich schon in diesem Umfang für die Verfügungsbeklagte zu 1) in die Pflicht nehmen lässt und G. Geschäftsanteile teilweise treuhänderisch hält, von Anfang an bestimmenden Einfluss auf die Verfügungsbeklagte zu 1) nehmen konnte und am Erfolg und Misserfolg dieser Gesellschaft Anteil hat. Dies gilt umso mehr, wenn man nicht nur die  absolute Größe der Bürgschaftssumme bedenkt, sondern auch ihre Relation zum Stammkapital der Verfügungsbeklagten zu 1): die Bürgschaftssumme ist fünf Mal so groß wie das durch Beschluss  vom 19. Dezember 2006 auf 500.000 € erhöhte Stammkapital und immer noch zweieinhalb Mal so groß wie das von der Bankhaus L. KG als Minimum geforderte und durch Beschluss vom 18. Juni 2007 festgelegte Stammkapital von 1.000.000 €.

44

Bei allem übersieht der Senat nicht, dass nach § 9 Abs. 4 der Satzung der Verfügungsbeklagten zu 1) bestimmte Tätigkeiten der Geschäftsführung eines mit Zweidrittelmehrheit gefassten Gesellschafterbeschlusses bedürfen. Die wesentliche operative Tätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 1), die auf der Grundlage des vorliegenden Sach- und Streitstandes in der Durchführung von sogenannten Projektgeschäften zu sehen ist, ist von dieser Einschränkung jedoch nicht betroffen. So erfordern nur „Anschaffungen außerhalb von Projektgeschäften“ (§ 9 Abs. 4 Ziff. 1), die „Auf- oder Übernahme von Hypotheken und Darlehen ... außerhalb einer Projektfinanzierung“ (§ 9 Abs. 4 Ziff. 4) oder der Abschluss, die Änderung und Beendigung von Verträgen über Lieferungen und Leistungen „außerhalb von Projektgeschäften“ (§ 9 Abs. 4 Ziff. 6) einen Gesellschafterbeschluss.

45

Der Annahme eines bestimmenden Einflusses des Verfügungsbeklagten zu 2) auf die Verfügungsbeklagte zu 1) stehen auch nicht entscheidend die von den Verfügungsbeklagten mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22. Oktober 2007 angeführten Bürgschaften der Minderheitsgesellschafterin, der N. GmbH, entgegen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die  Bürgschaft des Verfügungsbeklagten zu 2) weggedacht werden könnte, ohne dass dies auf die erforderliche Liquidität der Verfügungsklägerin zu 1) Einfluss hätte. Schon deshalb erfordert dieser Sachvortrag der Verfügungsbeklagten keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Darüber hinaus fällt auf, dass drei der vier Bürgschaftsverträge nur auszugsweise vorgelegt werden (so sind die mit der O. AG, Anl. BB 33, getroffenen Besonderen Vereinbarungen unbekannt geblieben; gleiches gilt für die Anlage 1 zum Bürgschaftsvertrag mit der Bankhaus L. KG, Anl. BB 35) oder befristet sind (so der mit der P. AG geschlossene bis zum 20. Februar 2008, Anl. BB 34). Der vierte Bürgschaftsvertrag, der vollständig vorzuliegen scheint (M. AG, Anl.  BB 36), ist mit 850.000 € auf einen Höchstbetrag beschränkt, der deutlich unter dem Höchstbetrag der Bürgschaft liegt, die der Verfügungsbeklagte zu 2) mit der M. AG vereinbart hat. Hinzukommt, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) sich bereits Ende Januar 2007 verbürgt hat, während die Bürgschaften der N. GmbH erst aus der Zeit ab März 2007 datieren.

46

Bei verständiger und an den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Interessenlage der an der Auseinandersetzungsvereinbarung beteiligten Parteien orientierter Auslegung des mittelbaren Einstellungsverbotes und der parallel hierzu abgegebenen Erklärung des Verfügungsbeklagten zu 2), „ein Jahr lang die Finger“ von den Mitarbeitern der B. Gruppe zu lassen, beinhaltet diese gerade auch die Nichtbeschäftigung von Direktoren pp. der B.-Gruppe bei einer Gesellschaft, auf die der Verfügungsbeklagte zu 2) in dem sich hier zeigenden Maß Einfluss ausübt und an deren wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg er nicht nur unwesentlich teilnimmt.

47

-          In das Bild, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) über die Verfügungsklägerin zu 1) agiert, fügt sich nahtlos die unstreitige Email des Handlungsbevollmächtigten K., ebenfalls Gast des Verfügungsbeklagten zu 2) am Abend des 9. November 2006, an den Verfügungsbeklagten zu 2) vom 22. Januar 2007 (Anl. AS 30) ein, mit der jener zu einem Zeitpunkt, als er noch in der B.-Gruppe angestellt war, seine Einschätzung zu den Chancen der Verfügungsbeklagten zu 1) auf einen Geschäftsabschluss mitteilt, um den sich die Verfügungsklägerin zu 1) bewarb. Gleiches gilt für die unstreitigen zahlreichen Telefonate, die der Verfügungsbeklagte zu 2) mit einem weiteren Gast des Essens vom 9. November 2006, C., in der Zeit zwischen dem 22. November 2006 und 10. April 2007 führte. Schließlich passt ebenfalls in dieses Bild, dass die Initialen (..) der Verfügungsbeklagten zu 1), die auch ihrem Logo … (vgl. hierzu Anl. AS 10) vorangestellt sind, mit denen des Verfügungsbeklagten zu 2) identisch sind.

48

-          Dagegen wird die aus den aufgezeigten unstreitigen Indizien gezogene Schlussfolgerung arglistigen Handelns des Verfügungsbeklagten zu 2) nicht durch dessen eidesstattlichen Versicherungen erschüttert. Greifbare Tatsachen, die die Indizien in einem anderen Licht erscheinen lassen, enthalten weder diese eidesstattlichen Versicherungen noch die weiteren von den Verfügungsbeklagten vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen.

49

(33)

50

Durch die arglistige Täuschung des Verfügungsbeklagten zu 2) ist insbesondere die Verfügungsklägerin zu 2) zu ihren angefochtenen Willenserklärungen vom 21. November 2006 bestimmt worden. Unter den gegebenen Umständen ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Verfügungsklägerin zu 2) nicht auf das allgemeine Wettbewerbsverbot verzichtet hätte, hätte sie die wahren Absichten des Verfügungsbeklagten zu 2) gekannt. Eine aus ihrer Sicht andere vernünftige Handlungsalternative als die, es insbesondere bei dem in der Satzung geregelten Wettbewerbsverbot zu belassen, hätte der Verfügungsbeklagte zu 2) nicht versichert, sich vertragstreu verhalten zu wollen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legten die Verfügungsklägerinnen erheblichen Wert auf das Abwerbe- und Einstellungsverbot. Dies zeigt sich daran, dass durch den zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung erklärten Verzicht der Verfügungsklägerin zu 2) einerseits und die zu Ziff. 21 und 22 zwischen der Verfügungsklägerin zu 3) und dem Verfügungsbeklagten zu 2) getroffenen Vereinbarungen andererseits das in der Satzung geregelte Wettbewerbsverbot für den Verfügungsbeklagten zu 2) in der reduzierten Gestalt des Abwerbe- und Einstellungsverbots gelten sollte, dieses Verbot durch ein Vertragsstrafeversprechen abgesichert wurde und sich der Geschäftsführer B. parallel dazu die künftige Vertragstreue vom Verfügungsbeklagten zu 2) zusätzlich versichern ließ. Mit der Vereinbarung einer Vertragsstrafe wurde nicht zum Ausdruck gebracht, einen Vertragsverstoß dulden zu wollen (dann hätte sich eine Abgeltungsklausel angeboten), sondern dem Anliegen Nachdruck verliehen, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) sich vertragstreu zu verhalten habe. Auch wenn insbesondere die Verfügungsklägerin zu 2) ein Interesse daran hatte, sich dann, wenn der Verfügungsbeklagte zu 2) nicht mehr für die B.-Gruppe tätig sein wollte, abschließend von ihm zu trennen, verfolgte sie dieses Interesse nicht um jeden Preis. Nur unter der Voraussetzung, dass die B.-Gruppe mit dem nach der Auseinandersetzungsvereinbarung geschützten Kernteam weiterarbeiten konnte, war die sie bereit, dem Verfügungsbeklagten zu 2) mit einem Verzicht auf das Wettbewerbsverbot entgegenzukommen. Eine solche Auflockerung machte aus Sicht der Verfügungsklägerin zu 2) jedoch keinerlei Sinn, wenn sie gewusst hätte, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) sich an das Einstellungsverbot nicht ernsthaft halten wollte. Eine derartige Absicht musste sich schließlich den Verfügungsklägerinnen selbst dann nicht aufdrängen, wenn sie sich nicht sicher waren, ob die Regelungen zu Ziff. 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung einer Wirksamkeitskontrolle aus dem Blickwinkel des § 75 f HGB standhalten würden. Denn Anlass, an der Einhaltung seines Wortes zu zweifeln, hatte der Verfügungsbeklagte zu 2) gerade nicht gegeben.

51

(44)

52

Die zuvor dargelegte Anfechtbarkeit der Auseinandersetzungsvereinbarung, insbesondere der Verzichtserklärung zu Ziff. 12 dieser Vereinbarung, wird durch § 75 f HGB nicht in Frage gestellt.

53

Die Verzichtserklärung zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung für sich betrachtet stellt schon im Ansatz keine das Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers bei der Wahl seines Arbeitsplatzes berührende Sperrabrede dar. Insoweit fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für einen irgendwie gearteten Rückgriff auf § 75 f HGB.

54

Auch wenn man wegen der für die Willensbildung bedeutsamen Verknüpfung der Verzichtserklärung zu Ziff. 12 mit den Regelungen zu Ziff. 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung und trotz der bei einer solchen Gesamtschau von den Parteien gewollten Reduktion des Wettbewerbsverbots auf ein Abwerbe- und Einstellungsverbot die Auffassung vertritt, dass die Auseinandersetzungsvereinbarung eine Sperrwirkung im Sinne von § 75 f HGB entfaltet, lässt sich nicht darüber hinwegsehen, dass die die Sperrwirkung enthaltende Regelung im Kauf- und Übertragungsvertragsteil zwischen der Verfügungsklägerin zu 3) und dem Verfügungsbeklagten zu 2) vereinbart wurde. Schon der Verfügungsklägerin zu 3) als bloßer Minderheitsgesellschafterin kommt jedoch, entgegen den Voraussetzungen des § 75 f HGB, keine Arbeitgeberrolle zu.

55

Selbst wenn trotz allem der Rechtsgedanke von § 75 f HGB dazu geführt hätte, dass die Verfügungsklägerin zu 3) Ansprüche aus Ziff. 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung nicht hätte durchsetzen können, steht dies einer Anfechtbarkeit der Auseinandersetzungsvereinbarung nicht entgegen. Entscheidend bleibt, dass die Verfügungsklägerin zu 2) nicht bereit war, das Wettbewerbsverbot aufzugeben, wenn der Verfügungsbeklagte zu 2) nicht versicherte, von den in Rede stehenden Mitarbeitern der B.-Gruppe „seine Finger zu lassen“.

56

In der Anfechtbarkeit der Auseinandersetzungsvereinbarung liegt auch kein Wertungswiderspruch zu einer etwa fehlenden Durchsetzbarkeit der Regelungen zu Ziff. 21 und 22 der Auseinandersetzungsvereinbarung. Denn trotz oder gerade wegen fehlender Durchsetzbarkeit steht es den Parteien einer Sperrabrede frei, den Rücktritt entsprechend § 75 f Satz 1 HGB zu erklären. Auch ein solcher Rücktritt aber muss sich in seinen Wirkungen nicht allein auf die Sperrabrede beschränken, sondern kann die Unwirksamkeit anderer Vertragsteile nach sich ziehen (vgl. BGH, NJW 1976, 1931 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 139 Rdnr. 2) und führt dann zu einem ähnlichen Ergebnis wie eine Anfechtung.

57

(55)

58

Soweit dem Verfügungsbeklagten zu 2) in der Auseinandersetzungsvereinbarung wirksam Entlastung erteilt worden ist, steht dies ebenfalls nicht der Anfechtung entgegen. Denn die Entlastung betrifft nur die Geschäftsführertätigkeit des Verfügungsbeklagten zu 2). Um diese geht es hier nicht.

59

d)

60

Entfaltet der Verzicht zu Ziff. 12 der Auseinandersetzungsvereinbarung keine Wirkung, richtet sich die Zulässigkeit unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerbs nach Ziff. 14.2 Sätze 2 und 3 der Satzung der Verfügungsklägerin zu 1), nicht aber nach Satz 1 dieser Regelung. Auch in diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob der Verfügungsbeklagte zu 2) seine Gesellschafterstellung endgültig verloren hat oder aufgrund der Anfechtung zumindest im Verhältnis der Parteien zueinander wie ein Gesellschafter zu behandeln ist. Denn selbst wenn er Gesellschafter wäre, würde für ihn nichts anderes gelten als bei einem ausgeschiedenen Gesellschafter. Nach Sinn und Zweck des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots liegt es auf der Hand, dass dieses erst recht für einen Gesellschafter Geltung haben soll.

61

Die hinsichtlich des Kundenschutzes untersagten Handlungen entsprechen dem zu Ziff. 14.2 Satz 2 der Satzung geregelten Verbot. Das dortige Verbot, Geschäftsabschlüsse „anzubahnen oder zu vermitteln“, umfasst das Verbot, Verträge abzuschließen, zu erfüllen oder sonstwie weiter zu bearbeiten. Auf das oben zu 1. a) Gesagte wird verwiesen.

62

Hinsichtlich des Abwerbeverbots entspricht die einstweilige Verfügung dem Satzungstext. Sollte der zuletzt zu 2. a) (ii) gestellte Antrag ein weitergehendes Begehren beinhalten, entbehrt dies einer Grundlage.

63

Weiter gilt zu den in Ziff. 14.2 geregelten Wettbewerbsverboten das Folgende:

64

aa)

65

Bislang spricht alles dafür, dass das in Ziff. 14.2 Satz 1 der Satzung geregelte räumlich uneingeschränkte Wettbewerbsverbot sittenwidrig und damit ebenfalls nichtig ist (§ 138 BGB).

66

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind mit Rücksicht auf die vor allem bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden Wertentscheidungen der Verfassung – hier Artikel 12 Abs. 1 GG – Wettbewerbsbeschränkungen nur zulässig, wenn sie örtlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten. Dabei wird das notwendige Maß durch das anerkennenswerte Bedürfnis bestimmt, den begünstigten Teil davor zu schützen, dass der andere Teil die Erfolge seiner, des begünstigten Teils, Arbeit illoyal verwertet oder sich in sonstiger Weise zu Lasten des begünstigten Teils die Freiheit der Berufsausübung missbräuchlich zu Nutze macht (vgl. nur BGH, NJW 1997, 3089; 1994, 384, 386; WM 1974, 74; jeweils m.z.N.).

67

Ein anerkennenswertes Bedürfnis der Verfügungsklägerin zu 1) an einem über Ziff. 14.2 Sätze 2 und 3 der Satzung hinausgehenden Schutz wird weder von den Verfügungsklägerinnen dargelegt noch ist es sonstwie ersichtlich. Anerkennenswert ist nicht der Schutz vor Wettbewerb an sich, sondern nur der Schutz vor illoyaler Verwertung der von der Verfügungsklägerin zu 1) und ihren Tochterunternehmen erwirtschafteten Arbeitserfolge. Soweit die Verfügungsklägerinnen im Rahmen der Erörterung dieses Punktes im Senatstermin vom 13. September 2007 darauf hingewiesen haben, dass ein effektiver Kundenschutz wegen der Kontrollschwierigkeiten erst durch ein allgemeines Wettbewerbsverbot gesichert sei, vermag die in dieser Einschätzung liegende Befürchtung ein weltumspannendes Wettbewerbsverbot, das für den Verfügungsbeklagten zu 2) einem Verbot gleichkommt, seine spezielle Qualifikation und sein Talent berufsmäßig einzusetzen, jedenfalls auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes im vorliegenden Verfahren nicht zu rechtfertigen.

68

bb)

69

Soweit die Verfügungsklägerin zu 1) sich durch Ziff. 14.2 Sätze 2 und 3 ihrer Satzung davor zu schützen sucht, dass ihre ehemaligen und – siehe hierzu schon oben eingangs zu d) – auch ihre aktuellen Gesellschafter ihre, der Verfügungsklägerin zu 1), in Gestalt der Kundenbeziehungen und des Mitarbeiterstammes sich darstellenden Erfolge ihrer Tätigkeit illoyal verwerten, ist das Wettbewerbsverbot dagegen nicht zu beanstanden. Das berechtigte Interesse an einem Kundenschutz ist allgemein anerkannt, wie nicht zuletzt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigt, wonach zur Wirksamkeit einer Kundenschutzklausel grundsätzlich nicht einmal eine Karenzentschädigung notwendig ist (BGH, NJW 1984, 2366 (für den Geschäftsführer); siehe auch GRUR 1970, 182 – „Bierfahrer“ –  zu III. 2 Abs. 2 der Gründe). Ebenso schutzwürdig wie die Kundenbeziehungen ist der Mitarbeiterstamm, mit dem es erst dem Geschützten ermöglicht wird, sich die Kundenbeziehungen nutzbar zu machen.

70

cc)

71

Als Kunden im Sinne von Ziff. 14.2 Satz 2 der Satzung sind jedenfalls diejenigen gewerblichen Vertragspartner der Verfügungsklägerin zu 1) und ihrer Tochterunternehmen anzusehen, die in den letzten zwei Jahren vor dem – zumindest faktischen – Ausscheiden des Verfügungsbeklagten zu 2) zum 31. Dezember 2006, also in den Jahren 2005 und 2006, bei der Verfügungsklägerin zu 1) oder ihren Tochterunternehmen Ware gekauft oder sonstige Leistungen in Auftrag gegeben haben. Dies ergibt eine an Sinn und Zweck der Kundenschutzklausel orientierte und die Interessenlage der Gesellschafter berücksichtigende Auslegung.

72

Die Kundenschutzklausel hat den Zweck, der Verfügungsklägerin zu 1) und ihren Tochtergesellschaften die Kunden zu erhalten, die sie zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Gesellschafters hat. Grundsätzlich keines Schutzes bedürfen die Verfügungsklägerin zu 1) und ihre Tochterunternehmen hinsichtlich der Kunden, die sie zu diesem Zeitpunkt bereits verloren haben. Denn insoweit kann der ausscheidende Gesellschafter nicht etwas verwerten, was ihm loyalerweise nicht gebührt.

73

Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich der Zeitpunkt, wann eine jemals in eine Kundenbeziehung getretene Person als Kunde wieder verloren ist, oftmals nicht punktgenau bestimmen lässt. Es liegt aber nicht im wohlverstandenen Interesse der Gesellschafter, jeweils einen Streit darüber zu führen, ob ein Käufer oder Auftraggeber seine „Kundenqualität“ wieder verloren hat. Vielmehr entspricht es dem Interesse an einer praktikablen Regelung, in pauschalierender Weise alle die Kunden in den Schutzbereich einzubeziehen, die innerhalb einer in die Vergangenheit reichenden bestimmten Frist einmal Kunde waren. Die Dauer einer solchen rückwirkenden Frist ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Geschäftszweiges des geschützten Unternehmens zu bestimmen. Bei dem Geschäftszweig der Verfügungsklägerin zu 1) und ihrer Tochterunternehmen ist zu bedenken, dass sogenannte Laufkunden für ihn nicht charakteristisch sind.

74

Nach diesen Grundsätzen und unter weiterer Berücksichtigung der mit Ziff. 14.3 der Satzung der Verfügungsklägerin zu 1) verknüpften – nicht ausschließlich an das allgemeine Wettbewerbsverbot gebundenen und hier nicht einmal notwendigen (s. zuvor zu bb) – Karenzentschädigung entspricht es im vorliegenden Fall nach dem einstweilen zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Sinn und Zweck der Kundenschutzklausel sowie den berechtigten Gesellschafterinteressen, jedenfalls die Kunden in den Schutz einzubeziehen, die innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Ausscheiden des Verfügungsbeklagten zu 2), also in den Jahren 2005 und 2006, gewerbliche Käufer oder Auftraggeber der Verfügungsklägerin zu 1) waren. Zwar erschien es dem Senat im Termin vom 13. September 2007 noch naheliegend, die in die Vergangenheit reichende Frist länger zu bemessen, weil im Geschäftszweig der Verfügungsklägerin zu 1) und ihrer Tochterunternehmen eine Auftragsabwicklung von großvolumigen Erst- und Folgeaufträgen über mehrjährige Zeiträume als üblich dargestellt worden war. Im weiteren Verfahren ist jedoch eine solche Üblichkeit von den Verfügungsklägerinnen selbst in Frage gestellt worden. Denn es liegen keinerlei nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die von ihnen nunmehr angeführten weit über 500 Unternehmen ausschließlich oder auch nur überwiegend solche sind, mit denen großvolumige Aufträge über mehrjährige Zeiträume abgewickelt wurden oder werden. Die Verfügungsklägerinnen haben nicht einmal hinsichtlich einzelner der genannten Unternehmen großvolumige, eine mehrjährige Abwicklung mit sich bringende Aufträge schlüssig dargelegt. Deshalb hat der Senat im Termin vom 11. Oktober 2007 darauf hingewiesen, dass letztlich lediglich eine zwei Jahre in die Vergangenheit rückwirkende Frist zur Kundenbestimmung gerechtfertigt erscheine. Soweit die Verfügungsklägerinnen in diesem Zusammenhang erklärt haben, großvolumigen Aufträgen gehe oft eine lange Akquisitionsphase voran, führt dies – schon gar nicht in dieser Allgemeinheit – nicht weiter, zumal während der Akquisitionsphase das umworbene Unternehmen noch kein Kunde ist und damit ein Kundenschutz jedenfalls ohne Vorliegen besonderer Umstände noch nicht gerechtfertigt ist.

75

Der Senat verkennt nicht, dass die Verfügungsklägerinnen – wie sie im Senatstermin vom 11. Oktober 2007 weiter ausgeführt haben – die zur jeweiligen Kundenbeziehung vorgelegten Belege wegen der hohen Zahl der vermeintlichen Kunden in der Regel auf ein Blatt beschränkt haben und zudem angesichts des ursprünglich in Erwägung gezogenen Fünfjahreszeitraumes jeweils möglichst weit in diesen Zeitraum zurückreichende Belege herausgesucht haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Verfügungsklägerinnen ihren Vortrag auf den im Senatstermin vom 11. Oktober 2007 erfolgten Hinweis nicht ergänzt und deshalb dem Senat keine Grundlage für eine anderweitige, ggf. differenziertere, Bewertung gegeben haben. Selbst wenn unter besonderen Umständen eine längere Frist interessengerecht wäre, würde eine entsprechende Bestimmung der rückwirkenden Frist hier nicht weiterführen, weil nicht dargelegt ist, für welchen der vermeintlichen Kunden besondere Umstände gelten würden und die längere Frist anwendbar wäre.

76

dd)

77

Selbst wenn von der Kundenschutzklausel sämtliche gewerblichen Vertragspartner der Verfügungsklägerin zu 1) und ihrer Tochterunternehmen erfasst werden sollten, die bis zum Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters irgendwann einmal Kunde waren, und mit der zuvor vorgenommenen Auslegung der Satzung die Grenze zulässiger Auslegung überschritten wäre, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Denn die Auslegung stellt sich dann als – wegen nur quantitativ wirkender Nichtigkeit des über zwei Jahre in die Vergangenheit hinausgehenden Zeitraums – zulässige geltungserhaltende Reduktion dar. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine geltungserhaltende Reduktion von Wettbewerbsklauseln dort ihre Grenze findet, wo die Sittenwidrigkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Regelung nicht allein in der zeitlichen Ausdehnung liegt, sondern weitere zur Anwendbarkeit des § 138 BGB führende Gründe hinzutreten (vgl. nur NJW 1997, 3089, 3090). Nach dieser Rechtsprechung hält sich im zulässigen Rahmen die geltungserhaltende Reduktion von zu weit in die Zukunft reichenden Wettbewerbsbeschränkungen. Was für diese gilt, muss auch für zu weit in die Vergangenheit reichende Wettbewerbsbeschränkungen gelten. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer in die Vergangenheit reichenden Wettbewerbsbeschränkung hat der Bundesgerichtshof im Fall einer Mandantenschutzklausel eine rückwirkende Frist von zwei bis drei Jahren in Betracht gezogen ( NJW 1991, 699, 700).

78

Da die Wettbewerbsklausel zu Ziff. 14.2 Satz 2 der Satzung einen eigenständigen Regelungsgehalt hat, steht schließlich auch die Nichtigkeit des allgemeinen Wettbewerbsverbots zu Ziff. 14.2 Satz 1 einer geltungserhaltenden Reduktion nicht entgegen.

79

ee)

80

Es mag sein, dass unter besonderen Umständen selbst durch eine Kundenschutzklausel der ausscheidende Gesellschafter (Geschäftsführer) in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit unbillig eingeschränkt wird. Dies kommt in Betracht, wenn die geschützte Gesellschaft auf einem Spezialgebiet eine Monopolstellung innehat und auf diesem Spezialgebiet überregional keine andere Nachfrage besteht als die aus dem geschützten Kundenstamm. Von derartigen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden, da die Verfügungsklägerin zu 1) und ihre Tochterunternehmen bereits vor Aufnahme der operativen Tätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 1) und deren Tochterunternehmen unstreitig im Wettbewerb mit zahlreichen anderen Unternehmen stand.

81

ff)

82

In die Zukunft ist die Kundenschutzklausel mit zwei Jahren, gerechnet vom Ausscheiden des Gesellschafters an, angemessen begrenzt.

83

gg)

84

Der sich aus der rückwirkenden Frist und der in die Zukunft wirkenden Frist ergebende Zeitraum von maximal insgesamt vier Jahren ist, da – wie bereits gesagt – der nicht ausgeschiedene Gesellschafter nach Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbotes keinesfalls besser dastehen soll als der ausgeschiedene, auch für diesen maßgeblich. Unter den hier gegeben Umständen erscheint es allerdings auch nicht angezeigt, den Verfügungsbeklagten zu 2) schlechter zu stellen, als einen zum Ende des Jahres 2006 ausgeschiedenen Gesellschafter, selbst wenn er aufgrund der Anfechtung als nicht ausgeschieden anzusehen ist. Denn bis zur Anfechtungserklärung sind alle Beteiligten von seinem wirksamen Ausscheiden ausgegangen, seither wird über seinen Ausschluss gestritten.

85

hh)

86

Auf den aus Ziff. 14.2 Sätze 2 und 3 folgenden Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin zu 1) gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) ist es hinsichtlich der Unterlassung der weiteren Bearbeitung bereits angebahnter Geschäfte ohne Einfluss, ob diese Geschäfte bereits zu einem Zeitpunkt angebahnt wurden, als die Auseinandersetzungsvereinbarung mit ihren öffnenden Wettbewerbsregelungen noch nicht angefochten war, und ob der Verfügungsbeklagte zu 2) seinerzeit davon ausgegangen ist, dass ihm gegenüber die Auseinandersetzungsvereinbarung gilt. Denn nach § 142 Abs. 2 BGB wird derjenige, der die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste, dann, wenn die Anfechtung erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hätte oder hätte kennen müssen.

87

Ob von dem Unterlassungsanspruch aus Ziff. 14.2 Satz 2 der Satzung das Verbot der weiteren Bearbeitung bereits angebahnter Geschäfte auszunehmen wäre, wenn die Verfügungsklägerin zu 1) nicht in der Lage wäre, anstelle der Verfügungsbeklagten zu 1) derartige Geschäfte aufzunehmen und zu Ende zu bringen, kann dahinstehen. Denn für eine derartige Annahme bietet der Sachverhalt bislang keine Grundlage. Allgemeine Erwägungen, die darauf beruhen, dass sich aus Sicht des Kunden die sich aus dem Unterlassungsgebot ergebende Situation als misslich darstellt, führen hier nicht weiter.

88

e)

89

Als geschützte Kunden der Verfügungsklägerin zu 1) im Sinne des zuvor zu d) dargelegten Kundenschutzes sind (nur) die im Tenor genannten Unternehmen anzusehen. Der insoweit schlüssige Vortrag der Verfügungsklägerinnen ist von den Verfügungsbeklagten nicht hinreichend bestritten. Hinsichtlich der weiteren Unternehmen, für die die Verfügungsklägerinnen Kundenschutz begehren, fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung einer Kundenschutz rechtfertigenden Kundenstellung.

90

aa)

91

Hinsichtlich der im Tenor genannten Unternehmen haben die Verfügungsklägerinnen unter Vorlage von Belegen, die auf einen Geschäftsabschluss in den Jahren 2005 und 2006 hinweisen, die Kundeneigenschaft im zuvor zu d) ausgeführten Sinne dargelegt. Dem sind die Verfügungsbeklagten nicht erheblich entgegengetreten. Zum einen Teil sind sie auf den jeweiligen Kunden und den hierzu überreichten Beleg überhaupt nicht eingegangen, obgleich davon auszugehen ist, dass der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) als ehemaliger Prokurist der Verfügungsklägerin zu 1) und der Verfügungsbeklagte zu 2) als ehemaliger Gesellschafter-Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) sogar in der Lage sind, sich zu der Kundeneigenschaft konkret zu äußern. Zum anderen Teil haben die Verfügungsbeklagten zwar die Kundeneigenschaft in Abrede gestellt. Dies ist aber entweder aus den oben bereits zu d) dargelegten, so auch hinsichtlich des Hinweises auf sogenannte Kleinstrechnungen, oder aus nachfolgenden Gründen unerheblich. Soweit die Verfügungsbeklagten eingewandt haben, einzelne der im Tenor genannten Unternehmen seien Lagerhalter, Lieferanten, Hersteller, Ingenieure oder Konkurrenten, mag dies zutreffen. Dies schließt aber nicht aus, dass diese Unternehmen zugleich auch Kunden der Verfügungsklägerin zu 1) oder ihrer Tochterunternehmen in den Jahren 2005 und 2006 waren, weil sie von diesen Ware gekauft oder sonstige Leistungen bei ihnen in Auftrag gegeben haben. Dass dies der Fall war, ergibt sich wiederum aus den von den Verfügungsklägerinnen vorgelegten Belegen. So hat zum Beispiel die Q. Inc., USA, von den Verfügungsbeklagten als Ingenieur bezeichnet, mit Rechnung Nr. … der B., Inc., USA, im Jahr 2006 Ware in Höhe von 1.168,00 USD in Rechnung gestellt bekommen.

92

bb)

93

Hinsichtlich der im Tenor nicht genannten, jedoch im Hauptantrag der Verfügungsklägerinnen aufgeführten Kundenunternehmen fehlt es bereits an einer hinreichenden Darlegung der Kundeneigenschaft. Entweder ist nur eine Kundenbeziehung aus der Zeit vor 2005 (zum Beispiel hinsichtlich der R. LTD., …/Großbritannien, mit einer Rechnung aus dem Jahr 2003) dargelegt oder eine bis Ende 2006 erst – da nach in der Akquisitionsphase – bevorstehende (zum Beispiel bezüglich der S.; Letter of Intent vom 17. Oktober 931, Bl. 931 GA; Letter of Award vom 19. Juni 2007, Bl. 909 GA) oder einer der nachfolgenden Gründe steht der Einordnung des Unternehmens als Kunde entgegen.

94

Die vorgelegte Rechnung weist das genannte Unternehmen als bloße Zustelladresse (c/o oder notify party) aus, während materieller Rechnungsadressat ein anderes Unternehmen ist (zum Beispiel hinsichtlich der Q. Singapur). Ein Beleg fehlt (z.B. bezüglich der T.) oder der vorgelegte Beleg lässt einen Vertragsschluss mit dem vermeintlichen Kunden unklar erscheinen (z.B. bezüglich der U. LTD, …/Trinidad; trotz Bitte um Gegenzeichnung und anders als z.B. bzgl. der V., …/Großbritannien, ist das Vertragsangebot des vermeintlichen Kunden nicht gegengezeichnet).

95

f)

96

Soweit die Verfügungsklägerin zu 1) Kundenschutz auch für diejenigen Unternehmen begehrt, an denen ein Kunde „mit insgesamt mehr als 50 % der Anteile unmittelbar oder mittelbar beteiligt“ ist, ist der Antrag bereits zu unbestimmt. Ungeachtet dessen wäre er aber auch unbegründet, weil ein Tochterunternehmen nicht schon dann Kunde ist, wenn das Mutterunternehmen Kunde ist.

97

2.

98

Gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) steht der Verfügungsklägerin zu 1) der tenorierte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zu. Denn insoweit wirkt die Verfügungsbeklagte zu 1) im Wettbewerb mit der Verfügungsklägerin zu 1) am Verstoß des Verfügungsbeklagten zu 2) gegen das Wettbewerbsverbot nach Ziff. 14.2 Sätze 2 und 3 der Satzung in unlauterer Weise mit.

99

Zwar ist das bloße, auch bewusste, Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den vertraglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, grundsätzlich nicht unlauter (vgl. nur BGH, GRUR 2007, 800 – „Außendienstmitarbeiter“ – ). Anderes gilt aber dann, wenn besondere Umstände hinzutreten. So liegt der Fall hier.

100

Die Verfügungsbeklagte zu 1) nutzt den oben aufgezeigten Wettbewerbsverstoß des Verfügungsbeklagten zu 2) nicht nur aus. Sie war vielmehr darauf angelegt, sich durch ihren Geschäftsführer G. mit Beginn ihrer operativen Tätigkeit an dem unlauteren Verhalten des Verfügungsbeklagten zu 2) zu beteiligen. Der Aufbau des Unternehmens der Verfügungsbeklagten zu 1), insbesondere die Aufnahme ihrer operativen Tätigkeit, stellt sich bei Lichte betrachtet als Versuch dar, das Wettbewerbsverbot des Verfügungsbeklagten zu 2) unlauter zu umgehen. Denn es ist glaubhaft gemacht, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) auf den Aufbau der Verfügungsbeklagten zu 1) maßgebenden Einfluss genommen hat und an ihrem Erfolg und Misserfolg in wesentlichem Umfang teilnimmt. Im Einzelnen gilt insoweit das oben zu 1.c) bb) (3) (22) Gesagte entsprechend. Ihr Geschäftsführer und damit sie selbst wurden danach von Beginn ihrer operativen Tätigkeit an zu Zwecken des Wettbewerbsverstoßes instrumentalisiert. Diese Instrumentalisierung geht deutlich über das bloße Ausnutzen fremden Vertragsbruchs hinaus. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung liegt der vorliegende Sachverhalt hinsichtlich der Instrumentalisierung nicht wesentlich anders der Sachverhalt in der „Textilspitzenentscheidung“. Dort hat der Bundesgerichtshof den Vorwurf der dortigen Kläger, der dortige Beklagte zu 1) habe als Strohmann des einem Wettbewerbsverbot Unterliegenden ein Konkurrenzunternehmen aufgebaut, als besonders schwerwiegend bewertet (GRUR 1971, 358, 360).

101

Die Verfügungsbeklagte zu 1) wurde nicht nur objektiv instrumentalisiert, sondern ihr Geschäftsführer und damit sie selbst wirkten – wie  glaubhaft gemacht ist – an dieser Instrumentalisierung zumindest bedingt vorsätzlich mit, so dass es auf die Frage, ob der ein Verschulden nicht voraussetzende Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG auch begründet wäre, wenn G. die Instrumentalisierung nicht zumindest billigend in Kauf genommen hätte, nicht ankommt.

102

G. hat zumindest seine Augen vor dem unlauteren Verhalten des Verfügungsbeklagten zu 2) verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig an dessen Verstößen mitgewirkt. Die Gefahr, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) sich gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1) unlauter verhielt, lag für G. insbesondere deswegen auf der Hand, weil er Geschäftsanteile für die Ehefrau des Verfügungsbeklagten zu 2) treuhänderisch hielt und der Verfügungsbeklagte zu 2) – wie oben bereits näher begründet – nicht nur bestimmenden Einfluss auf die Verfügungsklägerin 1) nahm, sondern auch an ihrem wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg teilhatte. Andere Gründe für ein derart verstecktes Agieren des Verfügungsbeklagten zu 2) als den, sein Handeln gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1) zu verheimlichen, sind nicht ansatzweise ersichtlich, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich G. andere Anhaltspunkte boten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass G. die Zulässigkeit des Vorgehens des Verfügungsbeklagten zu 2) im Verhältnis zu der Verfügungsklägerin zu 1) zuverlässig überprüfte, etwa durch eine Nachfrage bei dieser. Weil danach G. die aus dem ihm bekannten Wirken des Verfügungsbeklagten zu 2) bestehende naheliegende Gefahr unlauteren Verhaltens gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1) erkannt haben muss und ohne ausreichende Absicherung gegen diese Gefahr die operative Tätigkeit  mit der Verfügungsbeklagten zu 1) im Wettbewerb zu der Verfügungsklägerin zu 1) aufgenommen hat, nahm er die Verwirklichung der Gefahr, instrumentalisiert zu werden, zumindest billigend in Kauf.

103

Dem Unterlassungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Erfüllung dieses Anspruchs möglicherweise auch negative Auswirkungen auf die wirtschaftliche Situation der Verfügungsbeklagten zu 1) hat. Denn eine durch „verbotene Früchte“ erwirtschaftete Geschäftslage vermag die Schutzbedürftigkeit der Verfügungsklägerin zu 1) nicht in Frage zu stellen.

104

Ebenso wenig ist von entscheidender Bedeutung, dass – wie unstreitig ist – dieÜberlebensfähigkeit der B.-Gruppe durch den Wettbewerbsverstoß nicht in Frage gestellt ist. Ein Verhalten, dass an sich unlauter und auch sittenwidrig ist, hört nicht deshalb auf, es zu sein, weil der geschädigte Wettbewerber in der Lage ist, weiter erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen zu können.

105

Ob der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin zu 1) auch aus §§ 1004 Abs. 1 analog, 826, 830 BGB begründet wäre, bedarf keiner Entscheidung.

106

3.

107

Nur hinsichtlich der A. Niederlande, ist nach dem Sach- und Streitstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass sie von den Verfügungsbeklagten beherrscht wird. Diese Behauptung der Verfügungsklägerinnen haben die Verfügungsbeklagten bis zum Verhandlungsschluss nicht bestritten, auch nicht, nachdem der Senat hierauf hingewiesen hat. Insbesondere findet die A. im letzten Absatz auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 9. Oktober 2007 (Bl. 837 GA) keine Erwähnung. Das erstmalige Bestreiten im auch insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Oktober 2007 findet gemäß § 296 a Satz 1 ZPO keine Berücksichtigung. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht nicht. Wie der Schriftsatz vom 9. Oktober 2007 zeigt, hatten die Verfügungsbeklagten genügend Anlass und Gelegenheit, auf die verspätet bestrittene Behauptung der Verfügungsklägerinnen einzugehen. Hinzukommt, dass dann, wenn die Verfügungsbeklagten heute keine beherrschende Stellung einnehmen, sie auch nicht gegen die einstweilige Verfügung „durch“ die A. verstoßen können.

108

4.

109

Ein Verfügungsgrund besteht, weil – wie sich nicht zuletzt in den Senatsterminen vom 13. September und 11. Oktober 2007 gezeigt hat – die Verfügungsbeklagten nicht bereit sind, ihr unlauteres Verhalten zu beenden und die Verfügungsklägerin zu 1) ohne den Erlass dieser einstweiligen Verfügung für die Zeit bis zur Entscheidung zur Hauptsache rechtschutzlos gestellt würde. Während der Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache begangene Verstöße als solche lassen sich nicht rückgängig machen. Der Verfügungsklägerin bliebe insoweit nur ein „dulde und liquidiere“. Unter diesen und den weiteren hier vorliegenden Umständen, insbesondere angesichts des wettbewerbsrechtlichen Einschlages, haben die angeordneten Unterlassungsverfügungen abwehrenden Charakter und bedürfen – wie auch § 12 Abs. 2 UWG zeigt – keiner weiteren inneren Rechtfertigung. Dies gilt umso mehr, als der Erlass der einstweiligen Verfügung auf Tatsachen oder Hilfstatsachen beruht, die als unstreitig anzusehen sind.

110

II.

111

Weitere Verfügungsanträge als die bereits behandelten sind letztlich nicht mehr gestellt.

112

1.

113

Die von der Verfügungsklägerin zu 1) gestellten Hilfsanträge bedürfen keiner Entscheidung. Sie sind an die – nicht eingetretene – Bedingung geknüpft, dass der zu 2.a) (i) gestellte Hauptantrag insgesamt abgewiesen wird (Sitzungsprotokoll vom 11. Oktober 2007, S. 2 = Bl. 925 GA).

114

2.

115

Die Verfügungsklägerinnen zu 1) und 2) haben ihre zuletzt gestellten Anträge unter die – ebenfalls nicht eingetretene – Bedingung gestellt, dass der Senat die Anfechtung der Auseinandersetzungsvereinbarung für nicht wirksam hält (Sitzungsprotokoll vom 11. Oktober 2007, S. 2 = Bl. 925 GA).

116

3.

117

Soweit die Verfügungsklägerinnen ihre Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen haben, sind diese Rücknahmen auch ohne Zustimmung der Verfügungsbeklagten wirksam (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O. § 920 Rdnr. 13 m.w.N.).

118

III.

119

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

120

Hinsichtlich der Anordnung einer Sicherheitsleistung hat der Senat von dem ihm nach §§ 936, 921 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht. Angesichts der nicht absehbaren Dauer des Hauptsacheverfahrens und der nicht möglichen Prognose, in welcher wirtschaftlichen Position sich die Verfügungsklägerin zu 1) am Ende des Hauptsacheverfahrens befinden wird, erscheint es gerechtfertigt, etwaige Ersatzansprüche nach § 945 ZPO durch eine Sicherheitsleistung abzusichern. Bei der Höhe der Sicherheit hat sich der Senat mangels sonstiger greifbarer Anhaltspunkte an dem vom Landgericht unbeanstandet festgesetzten Streitwert und dem teilweisen Obsiegen der Verfügungsklägerin zu 1) orientiert.

121

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,-- € festgesetzt.

122

IV.

123

Soweit in den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen der Parteien neues tatsächliches Vorbringen enthalten ist, hat der Senat dieses Vorbringen nicht in die Entscheidung tragender Weise verwertet (§ 296 a ZPO). Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedarf es nicht.