Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 1/06

Gründe:

Die Parteien sind durch einen Franchisevertrag vom 18.12.1995 miteinander verbunden gewesen. Gegenstand des Franchisevertrages war die Überlassung des im Rahmen des Franchisesystems „A. 1“ durch den Kläger entwickelten know-hows an die Beklagte. Unter dem selben Datum schlossen die Parteien mit Wirkung vom 1.1.1996 einen Gesellschaftsvertrag für eine atypische stille Gesellschaft, wonach sich der Kläger als stiller Gesellschafter am von der Beklagten geführten Unternehmen, dem „A. 1“ Geschäft, beteiligte.

Darüber hinaus bestand zwischen der Beklagten und der A. 1- und A. 2 GmbH in B. ein Mietverhältnis betreffend die von der Beklagten innegehaltenen Geschäftsräume Straße ... in C., wo sich das von der Beklagten betriebene Ladenlokal befand. Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der A. 1- und A. 2 GmbH ist der Kläger.

Aufgrund eines Mietzinsrückstandes der Beklagten kündigte die A. 1- und A. 2 GmbH das Mietverhältnis mit Schreiben vom 19.11.2003 aus wichtigem Grunde. Mit gleichem Kündigungsschreiben wurde das Mietverhältnis vorsorglich innerhalb der vereinbarten dreimonatigen Kündigungsfrist zum 29.02.2004 gekündigt. Zum 31.05.2004 gab die Beklagte die Räume heraus.

Der Kläger hat für die Monate November 2003 bis Mai 2004 einen restlichen Betrag von der Beklagten nicht gezahlter Franchisegebühren in Höhe von 11.638,28 € errechnet und nach Abzug einer Gutschrift noch einen Betrag von 10.819,08 € geltend gemacht. Des weiteren hat er von der Beklagten nach seiner Ansicht noch zu zahlende Werbekostenpauschalen für die Monate Dezember 2003 bis Februar 2004 von insgesamt 1.163,48 € und einen Betrag von 135,71 € aus Warenlieferungen an die Beklagte geltend gemacht. Insgesamt hat er erstinstanzlich 12.118, 27 € nebst gestaffelter Zinsen eingeklagt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

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1. den Kläger zu verurteilen, Auskunft u. Rechenschaft über die Verwendung der von der Beklagten in den Jahren 1996 – 2003 gezahlten Werbekostenbeiträge zu erteilen,
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2. den Kläger zu verurteilten, Auskunft zu erteilen über alle an den Kläger und / oder auf Weisung des Klägers an Dritte von A. 1-Lieferanten und /oder –Herstellern gezahlten und nicht an die Beklagte in voller Höhe weitergeleitete Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Beklagten bei A. 1-Lieferanten und /oder –Herstellern insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni, Provisionen, Werbekostenzuschüssen und sonstigen Vergütungen und zwar sowohl in bar als auch neutral gewährte Einkaufsvorteile für die Zeit seit dem 18.12.1995 bis einschließlich zum 31.05.2004,
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3. den Kläger zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit u. Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern, sowie
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4. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte die aufgrund der gemäß des Widerklageantrags zu 3. begehrten Auskünfte zu beziffernden Einkaufsvorteile u. sonstigen Rückvergütungen nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat gemeint, nicht zur Zahlung der begehrten Franchisegebühren u. Werbekostenpauschalen verpflichtet zu sein, da der Franchisevertrag gegen Art 81 I EGV verstoße.

Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit einem ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Ausgleichsanspruch aus § 89 b HGB erklärt. Diesen Ausgleichsanspruch könne sie verlangen, da sie als Franchisenehmerin vergleichbar mit einem Handelsvertreter sei, denn sie sei in einer fremden – des Klägers - Absatzorganisation untergeordnet und im gewissen Umfang den Weisungen des Geschäftsherrn – des Klägers - unterworfen gewesen. Der Ausgleichsanspruch betrage mindestens 10.000,-- €.

Hinsichtlich des begehrten Feststellungsantrages zu 1. hat die Beklagte gemeint, aus Sinn und Zweck der Regelung § 7 Abs. 1 des Franchisevertrages ergebe sich, dass der Kläger als Franchisegeber verpflichtet sei, die zweckgebundenen Mittel treuhänderisch zu verwalten, so dass der Kläger auskunfts- und rechenschaftspflichtig über die Verwendung des Werbeetats sei. Der Kläger sei ebenfalls zur Auskunft über die ihm von Lieferanten und /oder Herstellern für den zentralen Einkauf gewährten Einkaufsvorteile verpflichtet. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe einen Anspruch auf Herausgabe der Einkaufsvorteile, die durch ihren Beitrag zum zentralen Einkauf entstanden seien. Schließlich hat sie noch hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung einer Gesellschaftereinlage in Höhe von 13.278,25 € erklärt. Der Kläger habe die von ihm übernommene Einlage vom Gesellschaftsvertrag vom 01.01.1996 nicht erbracht.

Das Landgericht hat die Zahlungsklage des Klägers für berechtigt gehalten und die Beklagte antragsgemäß verurteilt, hingegen die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei zunächst für den Zeitraum vom November 2003 bis 29.02.2004 zur Zahlung monatlicher Franchisegebühren nach § 11 des Vertrages in Höhe von 4,5% des monatlichen Nettoumsatzerlöses verpflichtet gewesen. Da sie bis zum 31.05.2004 ihre bisherige Tätigkeit im Rahmen des Franchiseverhältnisses weiterhin ausgeübt habe, schulde die Beklagte eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Franchisegebühren auch für den Zeitraum März 2004 bis Mai 2004. Insgesamt stünden dem Kläger restliche Franchisegebühren in Höhe von 10.819,08 € zu. Der Kläger könne auch eine Werbekostenpauschale von mindestens 1% der Umsatzerlöse für die Monate Dezember 2003 bis Februar 2004 in Höhe von 1.163,48 € und einen weiteren Betrag von 135,71 € aus Warenlieferungen verlangen. Das Landgericht hat den von der Beklagten vorgebrachten Einwand, der Kläger habe in dem streitgegenständlichen Zeitraum wesentliche Leistungen aus dem Franchisevertrag nicht erbracht, nicht durchgreifen lassen.

Den hilfsweise von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Ausgleich gemäß § 89b HGB analog in Höhe von 10.000 € hat die Kammer als nicht begründet angesehen. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 89 b HGB auf das vorliegende Vertragsverhältnis lägen nicht vor. Insbesondere läge nicht ein Innenverhältnis zwischen den Parteien vor ähnlich einem Handelsvertreter, auf Grund dessen die Beklagte in die Absatzorganisation des Herstellers also des Klägers eingegliedert sei. Der Kläger sei nicht Hersteller von Waren, die die Beklagte habe abnehmen müssen. Die Beklagte habe die erforderlichen Waren selbst einkaufen können, sie sei nicht verpflichtet gewesen, die vom Kläger angebotenen oder vermittelten Geschäfte zu tätigen.

Den mit der Widerklage ebenfalls geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über die Mittelverwendung aus dem Werbeetat hat das Landgericht als nicht begründet angesehen.

Die Kammer hat einen Anspruch der Beklagten auf Auskunftserteilung über alle an den Kläger gezahlten Einkaufsvorteile verneint, da ihr kein Anspruch auf Herausgabe der Einkaufsvorteile zustehe. Die von dem Kläger etwa erhaltenen Einkaufsvorteile seien nach keiner Vertragsbestimmung an die Beklagte weiter zu geben.

Der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch in Höhe von 13.278,25 € bestehe ebenfalls nicht, da die Beklagte allenfalls die Erbringung der Leistung an die zwischen dem Kläger und ihr bestehende stille Gesellschaft, nicht jedoch an sich selbst verlangen könne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Mit dem Rechtsmittel strebt sie die Klageabweisung an, soweit sie zur Zahlung von mehr als 518,27 € verurteilt worden ist; hilfsweise hierzu begehrt sie widerklagend die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 11.600,-- €. Außerdem verfolgt sie den erstinstanzlich im Wege der Widerklage geltend gemachten Auskunftsanspruch bezüglich der von dem Kläger erlangten Einkaufsvorteile weiter.

Zur Begründung führt die Beklagte im wesentlichen an:

Zu Unrecht habe Kammer einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB verneint, mit dem die Beklagte aufrechnen könne.

Ein in § 18 Abs. 5 des Franchisevertrages enthaltenes Aufrechnungsverbot hindere die Aufrechnung nicht. Für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung das Gericht wegen des Aufrechnungsverbotes die Aufrechnung mit dem Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB in behaupteter Höhe von 11.600,-- € nicht durchgreifen lassen wolle, macht sie den Anspruch jetzt hilfsweise im Wege der erweiterten Widerklage geltend.

Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die analoge Anwendung des § 89 b HGB das Bestehen einer umfassenden und uneingeschränkten Bezugsverpflichtung voraussetze und die Analogie mangels einer solchen in vorliegenden Falle nicht möglich sei. Nach der Rechtsprechung des BGH stehe dem Vertragshändler ein Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB zu; dies müsse auch für den Franchisenehmer gelten. Sie - die Beklagte - sei als Franchisenehmerin wie ein Vertragshändler in das Absatzsystem des Klägers eingegliedert gewesen; von einer Eingliederung in die Absatzorganisation des Klägers sei auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der nach dem Franchisevertrag übernommenen Verpflichtungen der Beklagten und Kontrollrechte des Klägers auszugehen, auch wenn die Beklagte einer strengen Bezugsverpflichtung nicht unterlegen habe. Auch habe der Kläger den geworbenen Kundenstamm nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses ohne weiteres nutzen können, da er aufgrund seines EDV gesteuerten Kassensystems in der Lage gewesen sei, auf die mit Namen und Telefonnummern abgespeicherten Kundendaten zuzugreifen.

Es bestehe kein Ausschlussgrund für den Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 3 HGB. Zunächst hat die Beklagte in diesem Zusammenhang dargetan, das Vertragsverhältnis sei erst durch ihre fristlose Kündigung vom 22.04.2004 und die daraufhin einvernehmlich erfolgte Räumung des Geschäftslokals am 31.05.2004 beendet worden. Die Kündigung des Geschäftsraummietvertrages durch die A. 1- und A. 2 GmbH habe nicht zur Beendigung des Franchisevertrages geführt. § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages sei wegen einer unangemessenen Benachteilung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F.) unwirksam. Später hat die Beklagte – insoweit unstreitig – dargetan, dass sie tatsächlich nicht durch Erklärung vom 22.04.2004 den Franchisevertrag fristlos gekündigt habe.

Auch sei die einseitige Beendigung des Franchiseverhältnisses durch den Kläger treuwidrig gewesen. Dem Kläger sei es unter den gegebenen Umständen nicht erlaubt gewesen, das Franchiseverhältnis am 19.11.03 zu beenden. Es sei für ihn ersichtlich gewesen, dass die Beklagte sich nicht beharrlich geweigert habe, ihre Zahlungspflichten zu erfüllen, sondern wegen der wirtschaftlichen Situation seine Hilfe benötigt habe.

Der Kläger habe gegen die ihm aus den Franchisevertrag wie auch aus dem Gesellschaftsvertrag als stillen Gesellschafter obliegenden Treue- und Unterstützungspflichten verstoßen.

Insgesamt habe kein wichtiger Grund zur Beendigung des Franchisevertragsverhältnisses aufgrund eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten bestanden.

Zur Höhe des von ihr geltend gemachten Ausgleichsanspruchs verweist die Beklagte auf bereits erstinstanzlich, aber auch ergänzend im Berufungsverfahren vorgelegte Stammkundenlisten. In diesen Listen seien die Kunden aufgeführt, die in den letzten zwölf Monaten der Vertragsbeziehung mindestens zwei registrierte Kaufakte getätigt hätten. Ordne man die Kunden in die Umsatzkategorien ein, die der Kläger in den neueren Franchiseverträgen mit Franchisenehmer für die Berechnung eines Ausgleichsanspruchs bei Vertragsbeendigung für maßgeblich hält, so folge hieraus ein Ausgleichsbetrag von 11.601,50 € netto = 13.457,74 € brutto, mindestens jedoch von 2.644 € netto bzw. 3.090,24 € brutto. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird insbesondere auf die Ausführungen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 28.08.2006 bzw. 16.10.2006 verwiesen.

Zu Unrecht habe das Landgericht den Auskunftsanspruch in Hinblick auf die Einkaufsvorteile mit der Begründung verneint, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Weiterleitung von Einkaufsvorteilen. Für einen Anspruch auf Weiterleitung von Einkaufsvorteilen sei eine Bezugsverpflichtung seitens des Franchisenehmers nicht erforderlich. Entscheidend sei, dass der Franchisenehmer bei den mittels Rahmenvereinbarungen zur Verfügung gestellten Lieferanten tatsächlich eingekauft habe. Ein Anspruch auf Weiterleitung von Einkaufsvorteilen folge aus den franchisevertraglichen Klauseln, nach denen der Franchisenehmer von den Vorteilen des zentralen Einkaufs profitieren solle und günstige Einkaufskonditionen im Hinblick auf den Wettbewerb mit konkurrierenden Anbietern von ausschlaggebender Bedeutung seien.

Nach alledem beantragt die Beklagte,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und teilweise abändernd

a) die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 518,27 € verurteilt worden ist,

hilfsweiseim Wege der erweiterten Widerklage den Beklagten zur Zahlung von 11.600,-- € zu verurteilen

undb) auf ihre Widerklage,1. den Kläger zu verurteilten, Auskunft zu erteilen über alle an den Kläger und / oder auf Weisung des Klägers an Dritte von A. 1-Lieferanten und /oder –Herstellern gezahlten und nicht an die Beklagte in voller Höhe weitergeleitete Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Beklagten bei A. 1-Lieferanten und /oder –Herstellern insbesondere in Form von Differenzrabatten, Boni, Provisionen, Werbekostenzuschüssen und sonstigen Vergütungen und zwar sowohl in bar als auch neutral gewährte Einkaufsvorteile für die Zeit seit dem 18.12.1995 bis einschließlich zum 31.05.2004,

2. den Kläger zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern,

3. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte die aufgrund der gemäß des Widerklageantrags zu 1. begehrten Auskünfte zu beziffernden Einkaufsvorteile und sonstigen Rückvergütungen nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er die angefochtene Entscheidung gegen die Berufungsangriffe. Im Wesentlichen trägt er vor:

Eine analoge Anwendung des § 89b HGB komme nicht in Betracht. Voraussetzung für eine analoge Anwendung sei unter anderem auch, dass der Franchisenehmer zur Verwendung der vom Franchisegeber vorgegebenen Waren verpflichtet sei. Dies sei hier nach § 5 Abs. 3 des Vertrages nicht der Fall. Auch sei für eine analoge Anwendung die Einbindung in ein Preissystem mit entsprechenden Abrechnungs- und Auswertungsleistungen des Franchisegebers notwendig. Vorliegend sei der Franchisenehmer jedoch nach § 5 Abs. 5 des Vertrages in seiner Preisgestaltung frei. Weitere Voraussetzung sei, dass nach der Vertragsbeendigung sämtliche vom Franchisenehmer geworbenen Kundenbeziehungen alleine dem Franchisegeber zustehen. Dies sei nicht im Franchisevertrag vereinbart; auch existiere kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Der Beklagten sei als Franchisenehmerin auch die Durchführung eigener Werbemaßnahmen möglich gewesen; sie habe sich an der vom Kläger organisierten Werbung nur nach Vereinbarung beteiligen müssen.

Ein eventueller Ausgleichsanspruch sei gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages sei jedenfalls wirksam. Durch die Koppelung des Franchisevertrages an den Bestand des Geschäftsraummietvertrages werde die Beklagte nicht unangemessen benachteiligt.

Wegen der rechtskräftigen Klärung der Frage der Beendigung des Mietverhältnisses, das am 29.02.2004 endete, stehe fest, dass der Franchisevertrag spätestens zu diesem Termin beendet worden sei.

Hinsichtlich der von der Beklagte zum Beleg für die Anspruchshöhe vorgelegten Listen bestreitet der Kläger, dass diese die von der Beklagten angegebene Anzahl an Stammkunden ausweise. Vielmehr ergebe sich aus der Liste, dass die überwiegenden Kundenbeziehungen bereits im Jahre 2002 und 2003 abgebrochen worden seien. Bei einer Vielzahl der aufgeführten Kunden seien zwar Namen, Adressdaten und Telefonnummern vorhanden, tatsächlich aber keinerlei Umsätze getätigt worden.

Im Hinblick auf den von der Beklagten mit dem Auskunftsanspruch weiter verfolgten Anspruch auf Weiterleitung von Einkaufsvorteilen meint der Kläger, eine entsprechende Verpflichtung habe nicht bestanden. Aus den Regelungen des § 4 Abs. 3 und § 5 des Franchisevertrages ergebe sich, dass eine wie auch immer geartete Auskunfts- und Weiterleitungspflicht von vermeintlichen Vorteilen zu Gunsten der Beklagten nicht geregelt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung weder zu lasten der Beklagten auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) noch die nach § 529 ZPO vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung im Sinne des Berufungsbegehrens rechtfertigten, § 513 Abs. 1 ZPO.

Die materiellen Rechtsbeziehungen der Parteien richten sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen, Art. 229 § 5 EGBGB.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von ausstehenden Franchisegebühren, Nutzungsentschädigung, Werbekostenbeiträgen und Entgelt für Warenlieferung in Höhe von insgesamt 12.118,27 € nebst gestaffelten Zinsen verurteilt. Primär greift die Beklagte diese Verurteilung – soweit sie einen Betrag von 518,27 € übersteigt – mit der Begründung an, der Zahlungsanspruch sei aufgrund der von ihr bereits erstinstanzlich erklärten Aufrechnung mit einem ihr zustehenden Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB analog in Höhe von 11.600,-- € erloschen (§ 389 BGB). Lediglich für den Fall der Unwirksamkeit der Aufrechnung macht die Beklagte diesen Anspruch im Wege der Widerklage (erstmalig im Berufungsverfahren) geltend.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist unwirksam (hierzu unter I.). Die vor diesem Hintergrund anhängige Eventualwiderklage auf Verurteilung des Klägers zur Zahlung des von der Beklagten beanspruchten Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB ist unbegründet (hierzu unter II.). Schließlich ist die Widerklage der Beklagten im Hinblick auf den auch im Berufungsrechtszug streitgegenständlichen Auskunftsanspruch unbegründet (hierzu unter III.).

Die Aufrechnung kann bereits deshalb nicht zu einem Erlöschen der dem Grunde nach von der Beklagten im Berufungsrechtszug nicht in Frage gestellten Zahlungsansprüche des Klägers über § 389 BGB führen, weil eine Aufrechnung durch das vertragliche Aufrechnungsverbot nach § 18 Nr. 5 des Franchisevertrages ausgeschlossen ist.

Nach dieser Klausel kann der Franchisenehmer gegen Ansprüche des Franchisegebers aus dem Franchisevertrag nur mit Forderungen aufrechnen, die unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Der von der Beklagten geltend gemachte Ausgleichsanspruch ist weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt.

Das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot ist wirksam, insbesondere ist es nicht wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 3 AGBG a.F. (jetzt § 309 Nr. 3 BGB) unwirksam. § 11 Nr. 3 ABGB a. F. verbietet seinem Wortlaut nach den formularmäßigen Ausschluss der Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen. Dem wird die in Rede stehende Klausel aus § 18 Nr. 5 des Vertrages gerecht, weil hiernach die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen des Franchisenehmers nicht ausgeschlossen sein soll. Eine eventuelle Entscheidungsreife der Forderung genügt zur Ausschaltung des Aufrechnungsverbotes nicht (vgl. Basedow in MüKo., BGB, 4. Aufl. 2003, Rz. 7 zu § 309. Nr. 3, BGH, Urteil vom 18.06.2002, XI ZR 160/01, NJW 2002, 2779f; Urteil vom 17.02.1986, II ZR 285/84, NJW 1986, 1757; a.A. Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl. Rz. 17 zu § 309; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 757, 758). Wollte man nämlich allein auf die Entscheidungsreife abstellen, so müsste jedes Aufrechnungsverbot im Laufe des Gerichtsverfahrens seine Wirkung verlieren, weil jeder Streit um eine Gegenforderung irgendwann entscheidungsreif wird.

Soweit die Beklagte meint, das vertragliche Aufrechnungsverbot greife bereits deshalb nicht ein, weil das Vertragsverhältnis unstreitig beendet sei, greift dieses Argument nicht. Eine derartig beschränkte Auslegung des Aufrechnungsverbots wird bereits dem Wortlaut der Vertragsklausel nicht gerecht. Mit dem Aufrechnungsverbot sollen Ansprüche aus dem Vertrag geschützt werden. Entscheidend abzustellen ist also auf den vertraglichen Ursprung des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs und nicht darauf, ob das Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt der Geltendmachung noch besteht.

II.

Die (Eventual-) Widerklage ist zulässig, im Ergebnis jedoch nicht begründet.

1. Zulässigkeitsbedenken im Hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten Zahlungsanspruch bestehen nicht. Die prozessuale Bedingung für die hilfsweise erhobene Zahlungswiderklage ist vor dem Hintergrund des nach den obigen Ausführungen zulässiger Weise vertraglich vereinbarten Aufrechnungsausschlusses erfüllt.Die Widerklage ist auch unter Beachtung des § 533 ZPO zulässig. Die Zulässigkeit der erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage setzt nach § 533 ZPO kumulativ voraus, zum einen entweder die Einwilligung des Gegners also hier des Klägers oder die Sachdienlichkeit der Widerklage und zum anderen, dass die Widerklage auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Die Einwilligung des Klägers kann stillschweigend erteilt werden und wird entsprechend § 267 ZPO unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kläger rügelos auf die Widerklage einlässt (Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, Rz. 19 zu § 533). Der Kläger hat in der Berufungserwiderung keinerlei Erklärungen zu der hilfsweise erhobenen Widerklage der Beklagten abgegeben. Er hat sich vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat rügelos auf die Widerklage einlassen; damit ist von der Einwilligung des Klägers nach § 533 ZPO auszugehen.

Die Eventualwiderklage kann auch auf die vom Senat nach § 529 ZPO seiner Entscheidung sowieso nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen gestützt werden.

2. Die Zahlungsklage ist indessen unbegründet. Der Beklagten steht der geltend gemachte Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung des § 89 b HGB nicht zu. Zwar folgt der Senat nicht der Auffassung des Landgerichts, das bereits die analoge Anwendung des handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruchs auf das vorliegende Franchiseverhältnis mangels Vergleichbarkeit verneint hat. Der auch bei der Beklagten als Franchisenehmerin unter Zugrundelegung der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses in Betracht kommende Ausgleichsanspruch ist jedoch über § 89 b Abs. 3 HGB ausgeschlossen.

a) Die handelsvertreterrechtliche Regelung des § 89b HGB ist in analoger Anwendung auf den Franchisenehmer im allgemeinen wie auch im speziellen bei dem vorliegenden Vertragsverhältnis anwendbar.

aa) § 89 b HGB billigt dem Handelsvertreter einen Ausgleichsanspruch zu, mit dem die Verluste zukünftiger Provisionen des Handelsvertreters durch eine Beendigung des Handelsvertretervertrages und die entsprechenden Vorteile des Unternehmers durch den von dem Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamm ausgeglichen werden sollen. Nach nunmehr gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Ausgleichsanspruch des § 89 b HGB analog auf andere Absatzmittler als den Handelsvertreter insbesondere dem Vertragshändler (Eigenhändler) übertragen werden, wobei zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Zum einen muss der Vertragshändler derart in die Absatzorganisation des Unternehmens eingebunden sein, dass er dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat und zum anderen muss er dem Unternehmer vertraglich verpflichtet sein, diesem (spätestens) bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm zu überlassen, so dass er sich den Kundenstamm sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. 1. 2000 - VIII ZR 19/99 , NJW 2000, 1413f; Urteil vom 17.04.1996, VIII ZR 5/95, NJW 1996, 2159, 2160f m.w.N.; Köhler, Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers, NJW 1990, 1689, 1690; Eckert, Die analoge Anwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB auf Vertragshändler und Franchisenehmer, WM 1991, 1237,1244). Die funktionale Vergleichbarkeit des Vertragshändlers mit dem Handelsvertreter in Bezug auf die Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers zeigt sich in typischen Bestimmungen in Vertragshändlerverträgen, wie der Einräumung des Alleinvertriebsrechts für ein bestimmtes Absatzgebiet, Bestehen eines Konkurrenzverbotes, der Pflicht zur Förderung des Absatzes, zur Wahrung der Interessen der Herstellers und zur Pflege des Erscheinungsbildes der Marke, insbesondere zur Verwendung des Herstellerzeichens, der Verpflichtung zur Vorratshaltung, Empfehlung von Listenpreisen, Verpflichtung zur Werbung, Überwachungs- und Kontrollrechte des Herstellers sowie Berichts- und Mitteilungspflichten (vgl.:

Eckert, a.a.O., m.w.N. ).

Es entspricht der herrschenden Literaturauffassung, dass unter Heranziehung dieser vom BGH entwickelten Maßstäbe zur Analogie des § 89 b HGB auf den Vertragshändler regelmäßig – vorbehaltlich der Bewertung der konkreten Vertragsausgestaltung des Franchisevertrages – gerade oder erst recht der Ausgleichsanspruch des § 89 b HGB auch für den Franchisenehmer in Betracht kommt (vgl. Martinek/Semler /Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2003, S. 602f; Eckert, a.a.O., Seite 1245f; Bodewig, Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, BB 1997, 637, 638; Flohr, Die Anwendbarkeit des § 89b HGB auf den Ausgleichsanspruch des Franchise-Nehmers bei Beendigung des Franchise-Vertrages, DStR 1998, 572, 573; Köhler, a.a.O., 1690f,).

Die Einbindung (des Franchisenehmers) in das Absatzsystems des Unternehmers = Franchisegebers ist bei der typischen Ausgestaltung von Franchisesystemen in aller Regel noch ausgeprägter als in typischen Vertragshändlerverhältnissen. Dies ist im kommerziellen Hintergrund des Franchisesystems begründet. Für den kommerziellen Erfolg von Franchisesystemen ist es entscheidend, dass der Verbraucher seine in einem Geschäftslokal gemachten Konsumerfahrungen ohne Gefahr von Enttäuschungen auf andere Lokale übertragen kann. Damit ist die Gleichmäßigkeit der (hohen) Qualität bei allen Franchisenehmern, also allen Teilnehmers am jeweiligen Franchise-Systems, der wesentliche Grundpfeiler für dieses Absatzmodell. Zum Wesen des Franchising gehört es damit, dass der Franchisenehmer laut Vertrag nicht nur das Recht hat, das ihm zur Verfügung gestellte Know-how und die zum System gehörenden Schutzrechte wie eingetragene und nicht eingetragene Marken, Namen, Designs usw. zu nutzen, sondern dass er dazu auch verpflichtet ist (Bodewig, a.a.O., S. 638). Zur Sicherung des gesamten Systems dienen damit Kontroll- und Überwachungsrechte des Franchisegebers und damit korrelierend entsprechende Verpflichtungen des Franchisenehmers. Diese gehen nicht selten über das Ausmaß, dem der Vertragshändler unterworfen ist, deutlich hinaus. Demnach erscheint die durch die Interessenswahrungspflicht und die Weisungsabhängigkeit gekennzeichnete Eingliederung des Franchisenehmers in die Absatzorganisation des Franchisegebers wesentlich enger als etwa beim Einfirmenhandelsvertreter oder beim Vertragshändler (Eckert, a.a.O. S. 1345).

Für die Gleichbehandlung des Franchisenehmers mit dem Vertragshändler im Hinblick auf die entsprechende Anwendung des § 89b HGB ist auch die vom BGH verlangte Verpflichtung des Absatzmittlers (in concreto also des Franchisenehmers) zur Kundenstammüberlassung erforderlich. Auch wenn in der Vielzahl der in ihrer Einzelbestimmungen variierenden Franchiseverträgen keine Regelungen bestehen, die eine ausdrückliche Verpflichtung des Franchisenehmer zur Übertragung seines Kundenstamms auf den Franchisegeber bei Beendigung des Vertrages beinhalten, ist regelmäßig diese Analogievoraussetzung – wiederum in Parallele zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu dem Vertragshändler – erfüllt. Denn für die Übertragung des Kundenstamms soll es hiernach ausreichen, wenn im Laufe des Vertragsverhältnisses Kundeninformationen regelmäßig zugänglich gemacht werden müssen (BGH NJW-RR 1993, 678, BB 1993, 2399; Flohr, a.aO. Seite 574; Bodewig, a.a.O., 639). In den typischen Franchisesystemen unterliegt der Franchisenehmer umfangreichen Offenlegungspflichten hinsichtlich der Geschäfte und – damit einhergehend – verfügt der Franchisegeber über Auskunftsansprüche, Einsichtsrechte in die Bücher und weitgehende Kontrollbefugnisse. Mittels all dieser vertraglich gesicherten Rechte wird der Franchisegeber in die Lage versetzt, die für die Weiternutzung erforderlichen Kenntnisse über den Kundenstamm zu erlangen (vgl. Bodewig, a.a.O., S. 639 m.w.N.).

Bei Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Franchisevertrag erweist sich, dass die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 89 b HGB gegeben sind. Eine Vielzahl von vertraglichen Regelungen belegt, dass die Beklagte in das Absatzsystem des Klägers eingegliedert war. Wie bereits die Präambel des Vertrages zeigt, soll durch das Franchisesystem eine nach außen einheitliche Darstellung aller Franchisenehmer und die Verwendung derselben Betriebsmethoden gewährleistet werden. Nach § 1 Nr. 3 des Vertrages wird dem Franchisenehmer ein bestimmtes, mit weit gehendem Exklusivrecht versehenes Vertragsgebiet zugewiesen, in dem dieser seinen Geschäftsbetrieb unterhält. § 2 Nr. 3 konstatiert ein Wettbewerbsverbot für den Franchisenehmer und § 3 Nr. 2 – 6 enthält einen weit reichend ausgestalteten Pflichtenkanon des Franchisenehmer im Sinne einer ausgeprägten Absatz- und Interessenswahrungspflicht. Dies beginnt mit der in § 3 Nr. 2 Satz 1 allgemein konstatierten Pflicht zur Förderung des Systems und den an derselben Stelle beschriebenen (dem Franchisegeber zustehenden) generellen Weisungs- und Instruktionsrechten sowie Richtlinienbefugnisse, denen sich der Franchisenehmer zu unterwerfen hat. Er hat sich nach § 3 Nr. 3 Satz 3 an die Mindestqualitätsanforderungen und einheitlichen Vorgaben des Franchisesystems zu der Qualität der für die Herstellung der Lebensmittel einzusetzenden Produkte zu halten. Er muss nach § 3 Nr. 4 die Vorgaben im Hinblick auf die Einrichtung und Ausstattung des Geschäftsbetriebes bis zu der Berufskleidung der eingesetzten Mitarbeiter einhalten. Des weiteren ist er einem umfangreichen Kontrollrecht des Franchisegebers unterworfen, das bis zu dem Recht des Franchisegebers geht, unangekündigt die Geschäftsräume des Franchisenehmers zu betreten, Kontrollen dort durchzuführen und Mitarbeiter zu befragen (§ 3 Nr. 10 des Vertrages). Nach § 3 Nr. 8 Satz besteht ein Einsichtsrecht des Klägers als Franchisegeber in die Umsatzsteuererklärung der Beklagten. Auch hat die Beklagte als Franchisenehmerin dem Kläger nach § 3 Nr. 11 Durchschriften der Tagesbestelllisten und der Artikel-Umsatzlisten zur Verfügung zu stellen.

All diese Einzelregelungen lassen bei ihrer Gesamtbetrachtung den Franchisenehmer als in gleicher Weise in das Absatzsystem des Franchisegebers eingebunden erscheinen wie einen Handelsvertreter in das des Unternehmers, dessen Waren oder Dienstleistungen der Handelsvertreter vermittelt.

Die bereits angeführten Kontrollrechte des Franchisegebers auch in Bezug auf die Buchhaltung, die Verpflichtung zur monatlichen Überlassung der Tagesbestelllisten nach § 3 Nr. 11 des Franchisevertrag und der unstreitige Umstand, dass der Kläger als Franchisenehmer über sein EDV gesteuertes Kassensystem in der Lage war, auf die Namen und Telefonnummern der abgespeicherten Kundendaten zurückzugreifen, lassen in ihrer Gesamtheit keinen Zweifel daran, dass auch die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89 b HGB auf das vorliegende Franchiseverhältnis, nämlich die vertraglich begründete Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms an den Unternehmer erfüllt ist. Wie bereits oben erwähnt reicht die unvollständige Übermittlung der Kundendaten oder die Möglichkeit des Zugriff auf gespeicherte Kundendaten aus.

Der von dem Landgericht zur Ablehnung der Analogie herangezogene Umstand, dass es keine echte Bezugsverpflichtung gebe und der Kläger eben nicht Hersteller von Produkten oder Waren sei, die die Beklagte zu übernehmen gehabt habe, spricht nicht durchgreifend gegen die analoge Anwendbarkeit des § 89 b HGB. Für die Gleichstellung des Franchisenehmers mit dem Handelsvertreter – und damit für die analoge Anwendung des § 89 b HGB auf das Franchising - ist es nicht Voraussetzung, dass Gegenstand des Franchisevertrage nicht oder nur am Rande die Vermittlung des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen ist. Die erforderliche Funktionsgleichheit kann auch im sogenannten „beschaffungsoffenen“ Franchising gegeben sein. In seinem Warenbezug ist der Franchisenehmer auch ohne ausdrückliche vertraglich festgelegte Bezugspflicht nicht frei, da er – wie im vorliegenden Fall durch die in § 3 Nr. 2 Satz 3 des Franchisevertrages belegt – sich an die Vorgaben des Franchisegebers im Hinblick auf die strengen, systemspezifischen Qualitätsrichtlinien halten muss. Die Ware, die in diesen Franchiseformen verkauft und „vermittelt“ wird, ist das Systemprodukt; der Kunde ordnet das erworbene Produkt auch oder vornehmlich dem System zu, als dessen Kunde er sich regelmäßig ansieht. Beim beschaffungsoffenen Franchising kann der Franchisenehmer also ebenso für den Franchisegeber einen Kundenstamm schaffen und in das Vertriebssystem eingegliedert sein wie beim reinen Warenfranchising (vgl. hierzu insgesamt Eckert, a.a.O. S. 1246; Köhler, a.a.O. S. 1691; Rauser in Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2003, § 16 Rz. 225, S. 573).

Ebenso steht der analogen Anwendung des § 89 b HGB auf den Franchisenehmer nicht entgegen, dass dem Handelsvertreter Provision gezahlt wird, während der Franchisenehmer umgekehrt Franchisegebühren zu entrichten hat. Beim Handelsvertreter gebührt der Absatzerlös nach außen hin dem Unternehmer und die Erlösverteilung erfolgt im Innenverhältnis durch Provisionszahlung. Beim Franchisenehmer gebührt der Absatzerlös dem Franchisenehmer und der Ausgleich erfolgt im Innenverhältnis durch Zahlung der Franchisegebühren. Diese unterschiedliche Herangehensweise bei der Verteilung des Erlöses im Innenverhältnis ändert nichts an der grundsätzlichen Gleichartigkeit der Beziehung zwischen Handelsvertreter und Hersteller auf der einen Seite und Franchisenehmer und Franchisegeber auf der anderen Seite (vgl. Eckert, a.a.O. Seite 1246; Bodewig, a.a.O. Seite 641). Folglich ist es also ohne Belang), ob Verkaufsbemühungen dem Franchisenehmer durch Mengennachlässe gesondert vergütet werden.

b) Ob die einzelnen in § 89 b HGB normierten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere ob der Kläger als Franchisegeber aus der Geschäftsverbindung mit Kunden, die die Beklagte als Franchisenehmerin geworben hat, nach Beendigung des (Franchise-) Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile erlangt hat, kann letztlich dahinstehen, bedurfte also keiner weiteren Aufklärung durch den Senat.

c) Ein etwaiger Ausgleichsanspruch ist nämlich in jedem Fall entsprechend § 89 b Abs. 3 HGB ausgeschlossen. Der Ausgleichsanspruch entfällt nach § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB bei der Eigenkündigung des Franchisenehmers und nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB dann, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag.

aa) Der Ausschlussgrund des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB greift nicht, da die Beklagte den Franchisevertrag nicht gekündigt hat, eine Eigenkündigung also nicht erklärt hat.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren in ihrem Schriftsatz vom 21.06.2006 (Ga 274) klargestellt, dass sie entgegen ihrer bisherigen – noch in der Berufungsbegründung zum Ausdruck gekommenen Darstellung - nicht mit Schreiben vom 22.04.2004 eine Eigenkündigung im Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgesprochen hat. Dass tatsächlich ein solches eine Kündigungserklärung der Beklagten enthaltendes Schreiben vom 22.04.2004 nicht existiert, der diesbezügliche Vortrag der Beklagten vielmehr auf einen nicht erklärlichen Übermittlungsfehler zwischen der Beklagten und ihren Verfahrensbevollmächtigten beruhte, ist von dem Kläger im nachfolgenden nicht bestritten worden und ist folglich als unstreitig anzusehen.

Die Beklagte hat eine Eigenkündigung auch nicht durch das Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 21.04.2004 (Ga 382) ausgesprochen. Der Erklärungsinhalt dieses Schreiben geht nicht dahin, dass der frühere Bevollmächtigte mit diesem Schreiben das Franchiseverhältnis beenden wollte. Zwar heißt es dort:“.. Auf Grund der Ihnen sicherlich zwischenzeitlich auch bekannt geworden Kündigung unserer Mandantin bezüglich des Mietverhältnisses gehen wir jedoch davon aus, dass nach Beendigung des Miet- und Franchisevertrages eine abschließende Berechnung der wechselseitigen Forderung erfolgen kann….“

Ersichtlich ging der frühere Bevollmächtigte der Beklagten – wie auch der Kläger – von der Wirksamkeit der in § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages enthaltenen Regelung über die automatische Beendigung des Franchisevertrages bei Beendigung des Mietvertrages über die Räumlichkeiten, in dem der Geschäftsbetrieb ausgeübt wird. Rechtsgeschäftlicher Gestaltungswille im Sinne der Beendigung eines noch bestehenden Franchisevertrages kann diesem Schreiben nicht entnommen werden.

bb) Ein etwaiger Ausgleichsanspruch ist auch nicht in unmittelbarer Anwendung des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund setzt zunächst eine Kündigungserklärung des Unternehmers (also des Klägers) voraus, die hier nach unstreitigem Parteivortrag nicht gegeben ist.

cc) Der Ausschluss des Ausgleichsanspruches nach § 89 b Abs. 1 HGB folgt jedoch nach Auffassung des Senats aus einer analogen Anwendung des § 89 b Abs. 3 HGB. Die analoge Anwendung dieses Ausschlussgrundes ist unter Berücksichtigung der den vorliegenden Streitfall kennzeichnenden Besonderheiten gerechtfertigt, weil die Beklagte die faktische Vertragsbeendigung durch ein schuldhaftes Verhalten provoziert hatte, das den Kläger zu einer außerordentlichen Kündigung des Franchisevertrages aus wichtigem – in der Person der Beklagten liegenden Grundes – berechtigt hätte und der Kläger von einer solchen Kündigung in der rechtsirrigen Annahme, der Franchisevertrag sei bereits nach Maßgabe seines § 13 Abs. 3 durch Beendigung des die Räumlichkeiten, in denen der Franchisebetrieb geführt wurde, betreffenden Mietvertrages ebenfalls – automatisch - beendet worden, abgesehen hat. Der Senat hat sich in diesem Zusammenhang von folgenden rechtlichen Erwägungen leiten lassen:

(1) Nach § 13 Abs. 3 (Dauer des Vertrages) des Franchisevertrages endet dieser – außerhalb der in den Abs. 1 und 2 genannten Beendigungsgründen - zu dem Zeitpunkt, zu dem der separat abgeschlossene Mietvertrag .... über das Ladengeschäft gleich aus welchem Grunde endet. Die Vermieterin der Betriebsräume Straße ... in C., die A. 1- und A. 2 GmbH hat mit Schreiben vom 19.11.2003 die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Mietvertrages mit der Beklagten über das Ladengeschäft ausgesprochen. Beide Parteien des Franchisevertrages, insbesondere der Kläger sind davon ausgegangen, dass diese Kündigung in Anwendung der genannten Regelung des § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages auf diesen unmittelbar durchgeschlagen und zu dessen Beendigung geführt hat.

Die Beendigung des Mietvertrages zwischen der A. 1- und A. 2 GmbH und der Beklagten hatte jedoch entgegen der insoweit seinerzeitigen gemeinsamen Vorstellung der Vertragspartner des Franchisevertrages (unterschiedliche Ansichten bestanden insoweit lediglich hinsichtlich der Frage des Zeitpunktes der wirksamen Beendigung des Mietverhältnisses) nicht dessen Beendigung zur Folge, da die als Allgemeine Geschäftsbedingung zu bewertende Regelung des § 13 Abs. 3 wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 2 AGBG a.F. nicht standhält und folglich unwirksam ist. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich aus dem Umstand, dass § 13 Abs. 3 den wesentlichen Grundgedanken zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen, wie sie seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in § 314 BGB normiert sind, aber bereits zuvor allgemein unter Rückgriff auf § 242 BGB anerkannt waren, zu Lasten der Beklagten widerspricht. Der Senat folgt insoweit der Argumentation der Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift vom 25.01.2006, dort Seite 13f (= GA 222f). § 314 BGB gibt jedem Vertragsteil eines Dauerschuldverhältnisses – und um solche handelt es sich bei Franchiseverträgen wie dem vorliegenden regelmäßig (vgl. Medicus in Prütting/Wegner/Weinreich, BGB, 2. Aufl. 2007, Rz. 4 zu § 314) – die Möglichkeit, ungeachtet etwaiger vereinbarter Kündigungsfristen, eine Kündigung aus einem wichtigem Grund auszusprechen und sich solcherart aus dem Schuldverhältnis zu lösen.

Das gesetzliche Leitbild eines Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund nach § 314 BGB beinhaltet immanent, dass in Ermangelung eines solchen wichtigen Grund (ohne Rückgriff auf anderweitige vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen) die Parteien eines Dauerschuldverhältnisses vertraglich gebunden bleiben, ein einseitiges Recht zu dessen Beendigung hiermit nicht in Einklang stehen würde. Diesem Leitbild liefe es indessen zuwider, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses über die Geschäftsräume automatisch die Beendigung des Franchisevertrages bedingen würden. Dem Kläger stünde nämlich kraft seiner bestimmenden Einflussmöglichkeiten als geschäftsführender Gesellschafter der Vermietergesellschaft die Möglichkeit zur Kündigung des Mietverhältnisses aufgrund von Sachverhalten offen, die im Verhältnis der Parteien des Franchisevertrages keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen würden. Damit würde die Regelung des § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages dem Kläger über den Weg der ordentlichen Kündigung des Mietvertrages eine – mit dem gesetzlichen Leitbild des § 314 BGB nicht zu vereinbarende – Gelegenheit zu außerordentlichen Beendigung des Franchisevertrages eröffnet werden. Dieser rechtlichen Wertung stehen die Erwägungen des Klägers im Schriftsatz vom 09.10.2006, dort Seite 2f (= GA 361f), wonach durch die in Rede stehende Regelung ein sinnvoller Ausgleich der zu beachtenden Interessen der Parteien des Franchisevertrages für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses an den Betriebsräumen geschaffen würde und er – der Kläger – in solchen Fällen zum Abschluss eines Anschlussvertrages verpflichtet wäre. Nach Ansicht des Senats kommt es nicht darauf an, dass der Kläger sich subjektiv möglicherweise kein zusätzliches Recht zur außerordentlichen Kündigung durch die Konnexität zwischen Mietvertrag und Franchisevertrag verschaffen wollte. Ausreichend für die zur Unwirksamkeit führende Bewertung ist, dass sich der Kläger nach der objektiven Auslegung der fraglichen Klausel jedenfalls das Recht bzw. die Möglichkeit zur treuwidrigen, die berechtigten Interessen der Beklagten missachtenden Beendigung des Franchisevertrages eingeräumt hat.

(2) Führte nicht bereits die Beendigung des Mietverhältnis auf Grund des von der Vermietungsgesellschaft ausgesprochenen Kündigung zu einer wirksamen Beendigung des Franchisevertrages, so haben die Parteien im weiteren Verlauf ihrer auf verschiedenen Ebenen stattgefundenen Auseinandersetzung hinreichend deutlich gemacht, dass sie übereinstimmend von der Auflösung des Vertragsverhältnisses ausgegangen sind und damit faktisch der Franchisevertrag beendet wurde.

Diese Vorstellung von der Beendigung des Franchisevertrages auf Seiten der Beklagten wird belegt durch das oben bereits erwähnte Schreiben ihrer vormaligen anwaltlichen Vertreter vom 21.04.2004 (K 20 = GA 382). Dass die Beklagte insoweit ersichtlich auf eine eigene Kündigung des Mietvertrages als Grund für die Beendigung des Franchisevertrages abstellte, ist für die Feststellung der subjektiven Vorstellung der Beklagten von der Beendigung des Franchisevertrages ohne Belang.

Der Kläger wiederum brachte bereits mit dem Schreiben vom 02.02.2004 (B 28) hinreichend deutlich seine Auffassung zum Ausdruck, dass in Folge der zum Ende November 2003, spätestens zum Ende Februar 2004 wirksam gewordenen Kündigung des Mietvertrages über das Ladenlokal aufgrund der Wirkung des § 13 Abs. 3 des Franchisevertrages dieser ebenfalls endete und die Beklagte nicht mehr berechtigt gewesen sei, den Markennahmen A. 1 zu nutzen. Vor dem Hintergrund dieses Schreibens kann auch aus dem Eingangssatz im Schreiben des Klägers vom 05.05.2004 (B 33= GA 295) keine anderslautende Vorstellung des Klägers über das rechtliche Schicksal des Franchisevertrages hergeleitet werden. Soweit dort von den „Verhandlungen zur Beendigung unserer insgesamt drei bestehenden Verträge“ die Rede ist, wollte der Kläger erkennbar lediglich das Ziel einer einvernehmlichen Regelung der gegenseitigen Ansprüche und Auseinandersetzung der durch drei Verträge, nämlich dem Mietvertrag, dem Franchisevertrag und dem Gesellschaftsvertrag, miteinander verbundenen Parteien benennen, ohne damit von der Position abzurücken, dass der Franchisevertrag beendet ist.

(3) In einer solchen Konstellation, in der der Franchisegeber von einer Kündigung wegen eines bestimmten Verhaltens des Franchisenehmers in der irrigen Vorstellung abgesehen hat, die von ihm unter Berufung auf dieses Verhalten der Franchisenehmerin ausgesprochene Kündigung des Mietvertrages über die Geschäftsräumlichkeiten, in denen der Franchisegeschäft betrieben wird, habe wegen einer – tatsächlich unwirksamen - Vertragsklausel des Franchisevertrag automatisch zu dessen Beendigung geführt, kann nach Auffassung des Senats eine analoge Anwendung des Ausschlussgrundes des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB unter bestimmten engen – hier jedoch vorliegenden – Voraussetzungen gerechtfertigt sein.

(a) Grundsätzlich setzt der Ausschlussgrund nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB voraus, dass der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag. In seiner Entscheidung vom 07.06.1984 (I ZR 50/82, BGHZ 92, 321ff = NJW 1984, 2529, 2530 juris Rz. 13) hat der Bundesgerichtshof noch einmal betont, dass nach dem eindeutigen Wortlaut grundsätzlich der Unternehmer das Handelsvertreterverhältnis gekündigt haben muss, es nicht ausreichend ist, dass er es wegen eines wichtigen Grundes hätte kündigen könne. Gleichzeitig hat der Bundesgerichtshof es offen gelassen, ob von diesem Grundsatz Ausnahmefälle denkbar sind (ebenso in dem Urteil vom 29.03.1990, I ZR 2/89, NJW 1990, 2889, unter 2. b)). Das Erfordernis einer Kündigung durch den Unternehmer für den Ausschlussgrund des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB hat das Oberlandesgericht Nürnberg in seiner Entscheidung vom 19.12.1958 – 1 U 100/53 – BB 1959, 318 in einer Fallgestaltung für entbehrlich gehalten, in der die Parteien den Vertretervertrag vertraglich aufgehoben haben, der Unternehmer berechtigt gewesen wäre, den Vertrag aus wichtigem Grunde zu kündigen und die Parteien in Kenntnis dieser Tatsache, insbesondere aus Entgegenkommen gegenüber dem Handelsvertreter an Stelle der Kündigung den Weg der vertraglichen Aufhebung gewählt haben.

(b) Auch wenn sich der vorliegende Streitfall von der der Entscheidung des Oberlandesgericht Nürnberg zu Grunde liegenden Sachverhaltsgestaltung insoweit unterscheidet, als hier die Parteien nicht einvernehmlich zur Vermeidung einer Kündigung durch den Unternehmer aus einem im schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters liegenden wichtigen Grundes den Handelsvertretervertrag aufgehoben haben, ist unter Berücksichtigung der hier gegebenen Besonderheiten des Einzelfalles ausnahmsweise eine Kündigungserklärung des Klägers nicht erforderlich. Maßgeblich ist insoweit, dass der Kläger nach Überzeugung des Senats von einer berechtigten Kündigung aus wichtigem Grunde wegen eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten lediglich mit Rücksicht auf die von ihm – und im Übrigen auch von der Beklagten – für wirksam angesehenen Regelung des § 13 Ziff. 3 des Vertrages und der hierdurch erzeugten „Schicksalsgemeinschaft“ des Miet- und des Franchisevertrages ausgegangen ist. Der Unternehmer, der rechtsirrig glaubt, einer Kündigung des Handelsvertretervertrages aus wichtigem Grunde bedarf es deshalb nicht, weil das schuldhafte Verhalten des Handelsvertreters, das eine solche Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen würde, auf Grund eines tatsächlich nicht wirksam vereinbarten Beendigungstatbestandes auch ohne ausdrückliche Kündigungserklärung zur Beendigung des Vertrages geführt hat, darf nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der dasselbe Verhalten des Handelsvertreter unmittelbar zum Anlass zur Kündigung des Vertrages genommen hat. Eine solche Konstellation ist auch nicht vergleichbar mit den Fällen, in denen der Unternehmer bewusst von einem ihm nach seiner Auffassung zustehenden Recht auf Kündigung aus wichtigem Grund keinen Gebrauch gemacht hat, sondern lediglich eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hat (vgl. hierzu OLG München, Urteil vom 22.09.1993, 7 U 2318/93, NJW-RR 1994, 104).

(c) Entscheidend ist nach diesen Grundsätzen somit, ob die Beklagte durch ein schuldhaftes Verhalten die Kündigung des Mietvertrages durch die Vermieterin der Geschäftsräume provoziert hat und dieses Verhalten aufgrund seiner Auswirkungen auf den Franchisevertrages gleichzeitig einen wichtigen Kündigungsgrund für die Beendigung dieses Vertrages dargestellt hätte.

(aa) Festzustellen ist zunächst, dass die A. 1- und A. 2 GmbH gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. b BGB zu der mit Schreiben vom 19.11.2003 ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt war. Dies hat das Landgericht Düsseldorf bereits im Urteil vom 19.10.2005 (12 O 506/04 KART) auf Seite 6 der Urteilsgründe festgestellt. Zum Kündigungszeitpunkt war die Beklagte mit mehr als 2 Monatsmieten im Mietrückstand. Die Beklagte ist der Darstellung des Klägers im Schriftsatz vom 23.11.2006, in dem dieser noch einmal die Entwicklung der geschuldeten Mietzinsen und der hierauf – unzureichend – nur teilweise erfolgten Mietzahlungen durch die Beklagte aufgezeigt hat, nicht substantiiert entgegengetreten.

Dass die Beklagte zu einer Mietzinsminderung wegen Mängel des Mietgegenstandes berechtigt war, so dass zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung ein Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. b) BGB nicht bestanden hätte, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Insbesondere belegen die Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 08.09.2003 (B 13) und vom 31.10.2003 (B 14) nicht, dass erhebliche im Verantwortungsbereich der Vermieterin liegende Mängel der Räumlichkeiten vorhanden gewesen waren, die die Beklagte ihrerseits zur Kürzung des Mietzinses berechtigt hätten. So heißt es in dem Schreiben vom 08.09.2003 ohne weitere Konkretisierung lapidar, das Ladenlokal sei „in zwölfeinhalb Jahren nicht renoviert worden“ und entspreche „keineswegs den behördlichen Anforderungen“. Da es an einer weiter gehenden Beschreibung der Unzulänglichkeiten der Mietsache, die die Vermieterin in die Lage versetzt hätte, Abhilfe zu schaffen, fehlt, kann in diesem Schreiben auch keine ausreichende Mängelanzeige im Sinne des § 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen werden, so dass die Beklagte über § 536 c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB mit der Mietminderung nach § 536 BGB ausgeschlossen war. Gleiches gilt für das Schreiben vom 31.10.2003, in dem die Beklagte ebenfalls nicht der Vermieterin in substantieller Art Mängel des Mietgegenstandes angezeigt hat.

(bb) Durch ihre Weigerung, trotz der durch den Kläger als Geschäftsführer der Vermieterin mit Schreiben vom 22.10.2003 (K 10) und vom 06.11.2003 (K 10) angedrohten Kündigung des Mietvertrages, den aufgelaufenen Mietrückstand zu begleichen, hat die Beklagte in schuldhafter Weise die Kündigung des Mietvertrages provoziert. Das Bestehen eines Mietverhältnisses über die Betriebsräume, in denen das Franchisegeschäft von der Beklagten betrieben werden sollte, war eindeutig Bestandteil der Geschäftsgrundlage des Franchisevertrages vom 18.12.1995. Die Beendigung des Mietverhältnisses hatte eine empfindliche Störung der Geschäftsgrundlage zur Folge. Diese hat die Beklagte durch ihr schuldhaftes Verhalten hervorgerufen.

Gleichzeitig liegt hierin ein zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigendes vertragswidriges Verhalten der Beklagten. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB ist gegeben, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 2.02.2006, VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755, unter [11]). Diese Voraussetzungen sieht der Senat unter Abwägung der zu beachtenden Einzelumstände des Streitfalles als gegeben an. Nachdem die Beklagte durch fortlaufende Vertragsuntreue sehenden Auges den Bestand des Mietverhältnisses über die Ladenräumlichkeiten, das für den erfolgreiche Fortsetzung des Franchisevertrages von maßgebliche Bedeutung war, nicht nur gefährdet hatte, sondern schließlich sogar dessen Beendigung verursacht hatte, war es dem Kläger aufgrund der hierin liegenden erheblichen Beeinträchtigung der Vertrauensgrundlage nicht mehr zuzumuten, sich an dem Vertragsverhältnis bis zur ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nach § 89 Abs. 1 Satz 2 HGB festhalten zu lassen.

(cc) Diese rechtliche Wertung gilt auch und speziell vor dem Hintergrund des von der Beklagten vorgebrachten Gesichtspunktes eines Verstoßes gegen die den Kläger treffenden Treuepflichten. Die Beklagte hat im Rahmen des Berufungsverfahrens geltend gemacht, der Kläger wäre als Franchisegeber und stiller Gesellschafter wegen der ihn treffenden Treue- und Rücksichtnahmepflichten gehalten gewesen, unter Berücksichtigung der berechtigten wirtschaftlichen und finanziellen Interessen der Beklagten von einer übereilten Kündigung des Mietverhältnisses abzusehen; da er dies nicht getan habe, könne er sich auch nicht auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten, das zur außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, berufen.

Diesem von der Beklagten erhobenen Vorwurf der Treuepflichtverletzung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Vielmehr kann er unter Auswertung der von den Parteien vorgelegten vorgerichtlichen Korrespondenz zwischen den Parteien nicht erkennen, dass der Kläger vorschnell unter Missachtung von Treuepflichten den Mietvertrag gekündigt und der Beklagten damit die Grundlage ihre wirtschaftlichen Existenz entzogen hat. Der Kläger ist den wirtschaftlichen Belangen der Beklagten in hinreichender Weise dadurch entgegengekommen, dass er den Mietzins für die Überlassung der Räumlichkeiten mehrfach reduzierte. Ursprünglich betrug der monatliche von der Beklagten aufgrund des Mietvertrages vom 18.12.1995 geschuldete Nettomietzins 8.000,-- DM. Auf die von der Beklagten geäußerte Bitte, die darauf hingeweisen hatte, dass wegen des zurückgegangenen Umsatzes mit dem …..-Service-Geschäft der Mietzins einschließlich der Nebenkosten 11 % der Nettoumsätze ausgemacht habe, bot der Kläger im Frühjahr 2002 eine Absenkung der Nettokaltmiete auf 3.300,-- € an, was von der Beklagten angenommen wurde. Im Juli 2003 wurde die Nettokaltmiete erneut um 300,-- € auf 3.000,-- € reduziert, nachdem die Beklagte die Nutzung der unter dem Ladenlokal gelegenen Wohnung zum 01.07.2003 aus eigenem Antrieb aufgegeben hatte. Ausweislich des von ihm vorgelegten Entwurf seiner Vertragsänderung bot der Kläger als Geschäftsführer der Vermieterin in Anschluss an mit der Beklagten Mitte Oktober 2003 geführten Gesprächen über eine weitere – von der Beklagten gewünschte – Reduzierung der Nettomiete an, dass rückwirkend zum 01.10.2003 die Nettokaltmiete auf nunmehr 6% der Nettoumsätze der Beklagten, mindestens jedoch auf 2.000,00 € festgesetzt werde, was eine erneute Absenkung des von der Beklagten geschuldeten Mietzinses um 1/3 bedeutet hätte. Dieses Angebot des Klägers änderte die Beklagte indessen eigenmächtig ab, indem sie auf den ihr von dem Kläger übersandten Entwurf den 01.01.2003 als Rückwirkungsdatum einsetzte. Auch machte sie mit Schreiben vom 31.10.2003 deutlich, dass nach ihrer Auffassung ein Mietzins von lediglich 1.500,-- € angemessen sei.

100

Damit hat sich der Kläger bei wertender Betrachtung den nachvollziehbaren und berechtigten Belangen der Beklagten nicht treuwidrig verschlossen; er ist vielmehr in einer nach Auffassung des Senats ausreichenden und den Vorwurf der Treuepflichtverletzung ausschließenden Form hierauf eingegangen. Dass es nicht zu einer weiteren Besserstellung der finanziellen Situation im Rahmen des Mietverhältnisses gekommen ist, kann dem Kläger mit Blick auf das vom ihm im Oktober 2003 unterbreitete Angebot nicht angelastet werden, hat sich vielmehr die Beklagte selbst zuschreiben, da diese für die angebotene nochmalige erhebliche Reduzierung des Mietzinses eine Rückwirkung bis zum 01.01.2003 durchzusetzen versuchte hatte, obwohl sie erstmals mit Schreiben vom 08.09.2003 erneut an den Kläger mit der Bitte um Senkung des Mietzinses herangetreten ist.

101

(dd) Schließlich steht der Annahme eines Ausschlussgrundes nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB auch nicht der von der Beklagten herangezogene Gesichtspunkt der Verwirkung entgegen. Die Beklagte hat angeführt, der Kläger habe bis zum 31.05.2004, also dem Zeitpunkt der Herausgabe der Geschäftsräume an die Vermieterin, die Nutzung der Markennamen durch die Beklagte geduldet, womit er zum Ausdruck gebracht habe, dass für ihn die Fortsetzung des Franchiseverhältnisses nicht unzumutbar gewesen sei. Wie bereits dargelegt, ging der Kläger davon aus, dass durch die unter dem 19.11.2003 ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses auch der Franchisevertrag – aufgrund dessen § 13 Ziff. 3 – automatisch beendet worden sei. Dies wird durch das Schreiben des Klägers an die vormaligen Rechtsanwälte der Beklagten vom 13.01.2004 sowie durch das an die Beklagte unmittelbar gerichtete Schreiben vom 02.02.2004 belegt. Wenn es in dem besagten Schreiben vom 02.02.2004 heißt, die Beklagte sei damit ab dem 01.03.2004 nicht mehr berechtigt, den Markennahmen A. 1 zu nutzen, ist dies ersichtlich vor dem Hintergrund zu sehen, dass mit dem Schreiben vom 19.11.2003 neben dem Ausspruch der fristlosen Kündigung vorsorglich eine ordentliche Kündigung mit Wirkung ab dem 01.02.2004 verbunden wurde. Ein Einverständnis der Nutzung des Markennamens durch die Beklagte trotz der – angenommenen - Beendigung des Franchisevertrages kann hierin nicht gesehen werden. Dass der Kläger nicht eine unberechtigte Markennutzung durch die Beklagte per einstweiligen Verfügungsverfahrens zu verhindern versucht hat, kann dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen.

102

(4) In Erwägung all dessen ist ein etwaiger Ausgleichsanspruch der Beklagten gemäß § 89 Abs. 3 Nr. 2 HGB analog ausgeschlossen.

103

d) Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner abschließenden Erörterung, ob ungeachtet des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nach § 89 b Abs. 3 HGB die Beklagte keinen Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB verlangen kann, weil das erörterte vertragswidrige Verhalten der Beklagten im Rahmen der nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB anzustellenden Billigkeitsprüfung von derartigem Gewicht ist, dass die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit widerspricht.

104

III.

105

Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg soweit sie ihren erstinstanzlich geltend gemachten Auskunftsanspruch in Hinblick auf die Einkaufsvorteile weiterverfolgt.

106

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte von dem Kläger die begehrte Auskunft über von ihm erlangte Einkaufsvorteile nicht verlangen kann, weil ein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe solcher Einkaufsvorteile nicht gegeben sei. Die landgerichtlichen Erwägungen, nach denen die Vertragsklausel § 5 Abs. 1, nach der der Franchisegeber, also der Kläger, sich bemühe, im Interesse aller Franchisepartner möglichst günstige Konditionen für den Einkauf von Waren zu erreichen, keine konkrete Verpflichtung des Klägers zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen enthält, sind zutreffend (vgl. Urteil des BGH, vom 22.02.2006, VIII ZR 40/04, ZIP 2006, 810f). Die Ausführungen der Berufung geben zu einer anderen Bewertung des rechtsgeschäftlichen Inhalts der in Rede stehenden Klausel keine Veranlassung.

107

108

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

109

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 1 ZPO.

110

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO im Hinblick auf den von der Beklagten geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB zu. Der Bundesgerichtshof hat – wie oben dargelegt – bislang noch darüber entschieden, ob der Ausschlussgrund des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB – in analoger Anwendung - ausnahmsweise auch ohne eine Kündigungserklärung des Unternehmers greifen kann, wenn der Unternehmer wegen eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen wäre, er hiervon jedoch mit Rücksicht auf eine von ihm angenommen, durch das nämliche Verhalten des Handelsvertreters bedingte Beendigung des Handelsvertretervertrages abgesehen hat. Eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage erscheint zur Fortbildung des Rechts angezeigt.

111

Streitwert für das Berufungsverfahren:

112

Berufungsantrag zu a) 11.600,-- €;

113

Hilfswiderklage: 11.600,-- €;

114

Berufungsantrag zu b) 5.000,-- €

115

insgesamt 28.200,-- €.

116

………. ………. ……….

117

Am 07.08.2007 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

118

Auf den Antrag des Klägers wird die Formulierung des am 19.04.2007 verkündeten Urteils auf Seite 17 letzter Absatz, erster Satz gemäß § 320 ZPO dahin berichtigt, dass es statt des Satzes„Die bereits angeführten Kontrollrechte des Franchisegebers auch in Bezug auf die Buchhaltung, die Verpflichtung zur monatlichen Überlassung der Tagesbestelllisten nach § 3 Nr. 11 des Franchisevertrag und der unstreitige Umstand, dass der Kläger als Franchisenehmer über sein EDV gesteuertes Kassensystem in der Lage war, auf die Namen und Telefonnummern der abgespeicherten Kundendaten zurückzugreifen, lassen in ihrer Gesamtheit keinen Zweifel daran, dass auch die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89 b HGB auf das vorliegende Franchiseverhältnis, nämlich die vertraglich begründete Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms an den Unternehmer erfüllt ist.“richtig heißen muss:

119

„Die bereits angeführten Kontrollrechte des Franchisegebers auch in Bezug auf die Buchhaltung, die Verpflichtung zur monatlichen Überlassung der Tagesbestelllisten nach § 3 Nr. 11 des Franchisevertrag und der unstreitige Umstand, dass der Kläger als Franchisegeber über das der Beklagten zur Verfügung gestellte EDV-gesteuerte Kassensystem nach dessen Rückgabe durch die Beklagte in der Lage gewesen wäre, auf die von der Beklagten dort abgespeicherten Kundendaten (Namen und Telefonnummern) (wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte die relevanten Kundendaten vor Rückgabe des Kassensystems an den Kläger gelöscht hatte) zurückzugreifen, lassen in ihrer Gesamtheit keinen Zweifel daran, dass auch die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89 b HGB auf das vorliegende Franchiseverhältnis, nämlich die vertraglich begründete Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms an den Unternehmer erfüllt ist.“

120

Gründe:

121

122

Der Antrag des Klägers auf Tatbestandsberichtigung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gestellt (§ 320 Abs. 1, 2 ZPO).Der Statthaftigkeit des Tatbestandsberichtigungsantrages steht nicht entgegen, dass die Formulierung, deren Berichtigung der Kläger anstrebt, nicht in dem die eigentliche Darstellung des Sach- und Streitstandes wiedergebenden Abschnitt A) des Urteils, sondern im Abschnitt B), in dem der Senat die tragenden rechtlichen Erwägungen seiner Entscheidung dargestellt hat, enthalten ist. Zum Tatbestand im Sinne des § 320 ZPO gehören auch Tatbestandsfeststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.1997, IV ZR 275/96, NJW 1997, 1941f, zitiert nach juris Rz. 5; Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, Rz. 3 zu § 320 ZPO). Bezogen auf das Berufungsurteil, bei dem die tatbestandliche Darstellung des (streitigen und unstreitigen) Parteivorbringens an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 08.01.2007, II ZR 334/04, BGHReport, 2007, 572f, zitiert nach juris Rz. 11), bedeutet dies, dass jegliche tatbestandlichen Feststellungen, (gleich ob sie in der Darstellung des Sach- und Streitstandes oder in den Darlegungen zu den rechtlichen Gründen zu finden sind), denen die tatbestandliche Wirkung des § 314 ZPO zukommt, Gegenstand des Verfahrens nach § 320 ZPO sein können.

123

Der Senat hat in der in Rede stehenden Passage bei einer rechtlichen Bewertung auf einen von ihm als unstreitig qualifizierten Umstand rekurriert, damit insoweit eine tatbestandliche, sich auf das tatsächliche Parteivorbringen beziehende Feststellung getroffen. Durch das Verfahren nach § 320 ZPO ist demnach die Prüfung eröffnet, ob diese tatbestandliche Feststellung unrichtig im Sinne dieser Vorschrift ist.

124

Über den Antrag des Klägers konnte durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entschieden werden, da die Beklagte ihren zunächst mit Schriftsatz vom 18.05.2007 (GA 681) gestellten Antrag auf mündliche Verhandlung gemäß § 320 Abs. 3 ZPO mit Schriftsatz vom 01.06.2007 wieder zurückgenommen hat (GA 694).

125

II.

126

Der Antrag ist auch in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet.

127

1. Soweit in dem im Beschlusstenor zitierten Satz aus den Urteilsgründen formuliert ist, dass „der Kläger als Franchisenehmer ... in der Lage war...“ handelt es sich um eine offensichtliche – ohne weiteres zu berichtigende - Unrichtigkeit, da der Kläger der Franchisegeber war.

128

2. Soweit an selber Stelle als unstreitig dargestellt wird, dass „der Kläger als Franchisegeber über sein EDV gesteuertes Kassensystem in der Lage war, auf die Namen und Telefonnummern der abgespeicherten Kundendaten zurückzugreifen“, ist dies nach Maßgabe des jeweiligen Parteivorbringen zu diesem Punkt teilweise unrichtig, zumindest missverständlich, da es den Eindruck vermittelt, dass nach unstreitigem Sachvortrag beider Parteien der Kläger auf die von der Beklagten gespeicherten Kundendaten, konkret auf Namen und Telefonnummern der Kunden tatsächlich hat zugreifen können. Richtig ist folgendes:

129

Die Beklagte hat vorgetragen, das ihr von dem Kläger überlassene EDV-gestützte Kassenprogramm sei gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 des Franchisevertrages bei Beendigung des Vertrages zurückzugeben bzw im Geschäftslokal zu hinterlassen. Deshalb sei der Kläger auch in der Lage gewesen, auf die Kundendaten unmittelbar Zugriff zu nehmen und zu nutzen (GA 259). Da sie die Daten über die Kunden in das Kassenprogramm eingespeichert habe, das sie gemäß § 15 Abs. 1 des Vertrages herzuzugeben gehabt habe, habe der Kläger spätestes seit der Rückgabe des Kassenterminals auf diese Daten zurückgreifen können (GA 356, 402). Diesem Vortrag ist der Kläger insoweit entgegen getreten, als er vorgetragen hat, aus der zitierten Regelung des Franchisevertrages ergebe sich nur die Verpflichtung zur Rückgabe des Kassenprogramms, nicht jedoch der auf diesem gespeicherten Kundendaten (GA 266). Dass ihm von der Beklagten das Kassenprogramm mit darauf gespeicherten Kundendaten übergeben worden sei, hat der Kläger bestritten (GA 266). Die überlassenen Kundendaten hätten lediglich eine Namensliste umfasst, nicht jedoch die Kontaktdaten, die ebenso wie die Angaben zu den Umsätzen von der Beklagten vor Rückgabe des Kassenprogramms gelöscht worden seien (GA 378, 423). Letzteres, nämlich dass die in der Kundenlisten gespeicherten relevanten Kontaktdaten von ihr gelöscht worden seien, hat die Beklagte bestritten (GA 402).

130

Nach dem dargestellten Parteivortrag war es folglich unstreitig, dass der Kläger auf die relevanten Kundendaten nach Rückgabe des Kassenprogramms zurückgreifen konnte, sofern die dort gespeicherten Kundendaten nicht zuvor gelöscht worden waren. Dass letzteres geschehen ist, war zwischen den Parteien streitig.

131

Zur Klarstellung war die tatbestandliche Feststellung im Urteil zu der Frage der Zugriffsmöglichkeit des Klägers auf die Kundendaten wie geschehen zu berichtigen.

132

III.

133

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. 2005, Rz. 13 zu § 320).

134