1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um Anwaltsgebühren und um Schadensersatz aus der Verletzung eines dem Kläger erteilten Auftrags zur Überwachung einer Darlehnsauszahlung. Die ursprünglich auch gegen die ehemalige Beklagte zu 2. gerichtete Klage ist insoweit in erster Instanz zurückgenommen worden.

4

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und des Parteivortrags erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Honorar in Höhe von 44.835,76 € nebst Zinsen an den klagenden Rechtsanwalt verurteilt und auf die Widerklage festgestellt, der Kläger sei verpflichtet, dem Beklagten künftige Schäden aus der Auszahlung eines Darlehns von 150.000 € an Herrn E. zu ersetzen. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage - soweit ihr Antrag nicht auf künftige Schäden beschränkt war und als Ersatzgrund auch mangelnde Werthaltigkeit der Grundschulden genannt hat - abgewiesen.

5

Der Kläger macht mit seiner Berufung geltend, ein Schaden sei dem Beklagten nicht entstanden, da die Grundschulden über 50.000 € (Grundstück in A.-Stadt, Eigentümerin: Frau B.) und 100.000 € (Grundstück in C.-Stadt, Eigentümerin seit dem 19.07.2005: Frau D.) wirksam an ihn abgetreten seien. Der Grundschuldbrief für die auf dem Grundstück in A.-Stadt lastenden Grundschuld befinde sich - unstreitig - in den Händen des Beklagten. Die Übergabe des Grundschuldbriefs an den Beklagten umfasse konkludent die Abtretung der Grundschuld. Hinsichtlich der Grundschuld am Grundstück in C.-Stadt habe der Beklagte aus dem Grundgeschäft einen Anspruch auf Herausgabe des Briefes gegen die Eigentümerin Frau D.

6

Der Kläger beantragt,

7

• 8

  1. abändernd die Widerklage insgesamt abzuweisen und

• 9

  2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

10

Der Beklagte beantragt,

11

     1.  abändernd

12

a)      die Klage abzuweisen,

13

b)      auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an ihn 150.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem Basiszinssatz seit dem   1. April 2004 sowie weitere 2.975,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2005 sowie weitere 1.409,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2006 zu zahlen,

14

c)      auf die Widerklage weiterhin festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihm künftige weitere Schäden zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass der Kläger die Auszahlung eines Darlehns von 150.000 € an Herrn E. gemäß Darlehnsvertrag zwischen der F.-GmbH und Herrn E. vom 3. Dezember 2003 freigegeben hat, ohne dass Grundschulden in Höhe des Darlehnsbetrages zur Sicherung des Darlehns vorlagen.

15

2.   die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

16

Er macht geltend:

17

Der Kläger sei für die mit der Klage verfolgte Gebührenforderung nicht aktivlegitimiert; dies sei mangels tauglicher Abtretung allenfalls die G./H. GbR. Er selbst - der Beklagte - sei auch nicht passivlegitimiert. Zudem sei die Teilnahme des Klägers an Besprechungen ohne Auftrag erfolgt. Der Beklagte wendet sich ferner gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und beanstandet, dass zur Höhe der Rahmengebühr (und zwar zur bezahlten 10/10 Geschäftsgebühr) kein Gutachten der Anwaltskammer eingeholt worden sei. Zur Widerklage ergänzt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag unter Änderung des Widerklageantrags, nachdem der F.-GmbH aus der erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners E. - unstreitig - bisher folgende Kosten entstanden sind:

18

-                 Gerichtskosten des Mahnverfahrens:                                                                      578,00 €,

19

-                 Rechtsanwaltskosten für den Mahnbescheid (netto)                                         1.605,00 €,

20

-                 Rechtsanwaltskosten für den Vollstreckungsbescheid (netto)                                    792,50 €,

21

-                 Weitere Gerichtskosten (Kostenfestsetzungsbeschluss vom15.08.2006 - 10 O 101/05 LG Lübeck)                                                                  1.409,00 €.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

23

B.

24

Auf die Berufung des Beklagten ist das angefochtene Urteil seinem Berufungsantrage gemäß - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - abzuändern. Die zulässige Berufung des Klägers hat hingegen in der Sache keinen Erfolg.

25

I.) Klage:

26

Mit Recht wendet sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von Anwaltsgebühren in Höhe von 44.835,76 € nebst Zinsen.

27

Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Kläger die erhobene Besprechungsgebühr überhaupt zusteht und ob die Überprüfung der von ihm getroffenen Bemessung mit 7,5/10 die Einholung eines Gutachtens des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer gemäß § 12 Abs. 2 BRAGO, die hier noch anzuwenden ist, erfordert. Denn der Beklagte ist nicht Schuldner der Gebührenforderung. Er hat den Kläger, wie das Telefax vom 28. November 2003 (Bl. 13 GA) zeigt, nicht im eigenen Namen beauftragt, sondern den Auftrag gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 BGB im Namen der von ihm als Geschäftsführer gesetzlich vertretenen F.-GmbH erteilt.

28

1.)Das in der angefochtenen Entscheidung zutreffend als Auftragserteilung gewertete Telefax berechtigte und verpflichtete nicht den Beklagten persönlich. Allerdings muss der Geschäftsführer einer GmbH, wie jeder Stellvertreter, im Namen der GmbH auftreten, um die Vertretungswirkung auszulösen. Dies kann gemäß § 35 Abs. 3 GmbHG in der Weise geschehen, dass der Geschäftsführer zu der Firma der Gesellschaft seine Namensunterschrift beigefügt. Diese Norm enthält indes nur eine Ordnungs- und keine zwingende Formvorschrift. Für die Vertretungswirkung kommt es nach allgemeinem Vertretungsrecht (Offenkundigkeitsprinzip) allein darauf an, dass der Wille, die GmbH zu berechtigen und zu verpflichten, irgendwie zu Tage tritt. Ein Handeln im Namen der Gesellschaft liegt nicht nur bei ausdrücklicher Vertretung vor. Es genügt, dass der Vertretungswille aus den Umständen hervorgeht (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 36 Rn. 5; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 35 Rn. 24). Gemäß §§ 133, 157, 242 BGB ist entscheidend, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen darf. Ergibt sich aus den Umständen der Erklärung die Unternehmensbezogenheit des Geschäfts, so wird nicht der Handelnde, sondern der Inhaber des Unternehmens aus der Erklärung berechtigt und verpflichtet (BGH NJW 2000, 2984; MDR 1999, 799; Senat GuT 2003, 7).

29

2.)Der Beklagte hat durch Verwendung eines Briefbogens der F.-GmbH deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht etwa sich persönlich verpflichten, sondern als Geschäftsführer der F.-GmbH auftreten wollte. Der Briefbogen enthält im Kopf die vollständige Firmenbezeichnung der F.-GmbH und in den am Seitenende aufgedruckten weiteren Informationen die - von der persönlichen Adresse des Beklagten verschiedene - Adresse der F.-GmbH sowie die Angabe, dass der Beklagte ihr Geschäftsführer sei. Bei dieser Gestaltung des Telefax vom 28. November 2003 musste der Kläger die hier von dem Beklagten abgegebenen Erklärungen als Erklärungen des Geschäftsführers der F.-GmbH verstehen und hat sie - wie noch auszuführen sein wird - auch so verstanden.

30

Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte das Telefax in einem persönlich gehaltenen Wortlaut („Ich möchte...“; „...will ich aber zunächst nicht selbst als Investor auftreten“) abgefasst hat. Allein die Verwendung der „Ich“ - Form (unter dem Briefkopf der F.-GmbH) hindert nicht die Annahme, dass die Erklärungen im Namen der F.-GmbH abgegeben sein sollen. Im Interesse der Rechtsklarheit ist davon auszugehen, dass eine unter dem Briefkopf einer GmbH von deren Geschäftsführer abgegebene Erklärung mangels irgendwelcher Einschränkungen als Erklärungen der GmbH angesehen werden muss (BFH/NV 2001, 929; 1989, 449 m.w.N. zur Rechtsprechung des BFH; vgl. auch OLG Köln GmbHR 2000, 383 f.).

31

Gleiches gilt auch für den vom Kläger benannten Umstand, dass sich der Beklagte mit dem Kauf des Hotels einen persönlichen Lebenstraum erfüllen wollte: Von der Rechtsform des Erwerbs ist die Erfüllung jenes Traumes unabhängig. Da der Beklagte Alleingesellschafter und Geschäftsführer der F.-GmbH ist, konnte er dieses Ziel wirtschaftlich gleichwertig auch in der Weise erreichen, dass die F.-GmbH (oder eine andere seiner Gesellschaften) das Hotel erwarb.

32

3.)Der Kläger hat den ihm erteilten Auftrag auch zutreffend als Auftrag der F.-GmbH angesehen. Er hat seine weitere Korrespondenz das Mandat (nämlich den Erwerb der Hotelimmobilie J. in K.-Stadt) betreffend ausschließlich mit der F.-GmbH, nicht aber mit dem Beklagten persönlich geführt. So richten sich die Schreiben des Klägers vom 5. Dezember 2003 (Bl. 15 GA), vom 5. Januar 2004 (Bl. 18 GA), vom 31. Januar 2004 (Bl. 26 GA), vom 12. Februar 2004 (Bl. 43,45 GA), vom 2. Juni 2004 (Bl. 76 GA) und vom 8. Oktober 2004 (Bl. 80 GA) sämtlich an die F.-GmbH. Hierbei ist es ohne Bedeutung, dass in diesen Schreiben der Beklagte („Sehr geehrter Herr F.") jeweils persönlich angesprochen wird. Denn dies lag ohnehin nahe, da der Beklagte dem Kläger als Geschäftsführer der F.-GmbH persönlich bekannt war.

33

Auch die Rechnungsstellung des Klägers lässt erkennen, dass er keineswegs - unrichtig - angenommen hat, der Beklagte habe sich persönlich verpflichten wollen. Der Kläger hat seine erste Rechnung, die Vorschussanforderung vom 21. Januar 2004 (Bl. 28 GA) an die „Firma F.-GmbH“ gerichtet. Die weiteren Rechnungen hat er sodann auf die „L.-GmbH“ ausgestellt (siehe unter 4.). Erst nach Klageerhebung hat er rückdatierend die Kostennote vom 23. Juni 2004 auch auf den Beklagten persönlich ausgestellt (Bl. 154 GA).

34

4.)Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht etwa aus dem Umstand, dass der Beklagte den Kläger anlässlich einer Besprechung am 23. Januar 2004 gebeten hat, seine Rechnungen auf eine andere GmbH, nämlich die „L.-GmbH“ auszustellen. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob hierdurch die „L.-GmbH“ zur Zahlung der dem Vertragsverhältnis des Klägers mit der F.-GmbH entstandenen Gebührenforderung verpflichtet oder nur als „Zahlstelle“ eingeschaltet werden sollte. Denn eine Forderung gegen den Beklagten persönlich ist hierdurch jedenfalls nicht begründet worden. Der Beklagte war gleichzeitig Geschäftsführer beider Gesellschaften. Ist aber nicht eindeutig erkennbar, für welche der beiden Gesellschaften er (am 23. Januar 2004) handeln wollte, so führt dies nicht etwa zu seiner persönlichen Haftung; vielmehr muss sich gegebenenfalls jede der beiden Gesellschaften die Erklärung ihres Geschäftsführers zurechnen lassen (vgl. BGH GmbHR 1980,11; Roth/Altmeppen a.a.O. Rn 26).

35

II. Widerklage:

36

Die sich gegen die Entscheidung zur Widerklage richtende Berufung des Klägers ist nicht begründet. Dagegen hat die Berufung des Beklagten auch in diesem Punkt ganz überwiegend Erfolg und führt - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung gemäß dem in zweiter Instanz geänderten Widerklageantrag.

37

1.)

38

Die Widerklageänderung im Berufungsverfahren ist zulässig.

39

Der Beklagte hat seinen erstinstanzlichen Widerklageantrag teilweise geändert und beantragt nun hinsichtlich des nach seinem Vortrag bereits eingetretenen Schadens Zahlung von 150.000 € sowie weiterer 2.975,50 € und 1.409,00 € (jeweils Anwalts- und Gerichtskosten wegen der Inanspruchnahme des Schuldners E.). Die Klageänderung in zweiter Instanz ist nach § 533 ZPO zulässig; der Kläger hat ihr nicht widersprochen, § 267 ZPO. Die Klageänderung ist überdies sachdienlich, da sie neuen Streitstoff in den Prozess nicht einführt. Die sie begründenden Tatsachen hat der Senat ohnehin nach § 529 ZPO zu berücksichtigen (§ 533 Nr. 2 ZPO).

40

2.)Der Feststellungsantrag der Widerklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass dem Beklagten aus der vom Kläger pflichtwidrig veranlassten Auszahlung des Darlehns über 150.000,00 € noch weitere - derzeit noch nicht bezifferbare - Vermögensschäden, insbesondere Rechtsverfolgungskosten, entstehen.

41

3.)

42

Die Widerklage ist auch ganz überwiegend begründet.

43

a)

44

Der Kläger haftet dem Beklagten dem Grunde nach aus Schlechterfüllung des zwischen ihm und der F.-GmbH geschlossenen Anwaltsvertrags, §§ 280 Abs. 1, 675 BGB. Die Ansprüche der F.-GmbH sind dem Beklagten abgetreten (Bl. 214 GA). Die Wirksamkeit der Abtretung ist nicht streitig.

45

aa)Mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen wird, ist das Landgericht von einer Verpflichtung des Klägers ausgegangen, die wirksame Bestellung der zur Sicherung des dem Geschäftspartner E. gewährten Darlehens über 150.000,00 € dienenden Grundschulden zu überwachen. Gegen diese Feststellungen des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung nicht.

46

Ihrem Sinn und Zweck entsprechend umfasste die Verpflichtung des Klägers nicht nur die Überwachung des Eingangs notarieller Grundschuldurkunden, sondern auch die Überprüfung der rechtswirksamen Grundschuldbestellung sowie der wirksamen Übertragung der bestellten Grundschulden auf die Zedentin, die F.-GmbH, als Darlehensgeberin und Sicherungsnehmerin. Soweit es im angefochtenen Urteil heißt, Berechtigter der zu bestellenden Briefgrundschulden hätte der Darlehensnehmer werden sollen, handelt es sich ersichtlich um ein Schreibversehen. Denn die Sicherheiten waren - hiervon gehen die Parteien im Berufungsverfahren übereinstimmend aus - zu Gunsten der Darlehensgeberin (oder zugunsten des Beklagten persönlich als des Alleininhabers der F.-GmbH) zu bestellen.

47

bb)Der Kläger war hingegen nicht verpflichtet, die Werthaltigkeit der Grundschulden zu prüfen. In diesem Punkt hat das Landgericht die Feststellungswiderklage des Beklagten rechtskräftig abgewiesen. Der Widerklageantrag erster Instanz umfasste ausdrücklich auch den Verstoß des Klägers gegen eine vermeintliche Pflicht, die Werthaltigkeit der Grundschulden zu überprüfen („ ohne dass unbelastete und nachweislich werthaltige Eigentümergrundschulden...“). Das Landgericht hat in den Gründen seiner Entscheidung zur Teilabweisung der Feststellungswiderklage ausgeführt, der Beklagte habe eine entsprechende Verpflichtung nicht schlüssig dargelegt. Dieser Teil der landgerichtlichen Entscheidung ist mit der Berufung des Beklagten nicht angegriffen. Seine Berufungsanträge weichen hierzu von seinen erstinstanzlichen Anträgen ab und wiederholen die vorstehend zitierte Maßgabe nicht.

48

Die Teilabweisung der Widerklage ist insoweit in Rechtskraft erwachsen.

49

cc)

50

Der Kläger hat seine der F.-GmbH gegenüber bestehende und so umrissene Verpflichtung zur Überwachung der Bestellung von Sicherheiten schuldhaft verletzt. Denn er hat dem Notar M. mit Schreiben vom 3. Dezember 2003 (Bl. 196 GA) unrichtig mitgeteilt, die Voraussetzungen für die Auszahlung des Darlehens über 150.000,00 € an E. seien gegeben. Zwar lagen dem Kläger in diesem Zeitpunkt bereits die Urkunden über die Bestellung von zwei Eigentümergrundschulden (über 50.000,00 €, bestellt durch Frau B., und über 100.000,00 €, bestellt durch Frau D.) vor. Eine dem Sicherungszweck entsprechende Rechtsstellung des Beklagten war hierdurch allerdings nicht nachgewiesen:

51

-         Die Sicherungsgeberin Frau B. war bei Veranlassung der Darlehensauszahlung noch nicht Eigentümerin des belasteten Grundstücks . Zwar war das Grundstück ihr bereits am 28. Februar 2003 aufgelassen, die Eintragung in das Grundbuch von A.-Stadt und damit die Vollendung des Eigentumserwerbs nach § 873 BGB erfolgten aber erst am 19. Juli 2005 (Bl. 567 GA). Zum selben Zeitpunkt wurden auch erst die beiden Grundschulden über je 50.000 €, Nrn. 23 und 24 der Abteilung III, wovon letztere der hier streitigen Darlehnsbesicherung diente, in das Grundbuch eingetragen (Bl. 568 GA) und die zugehörigen Grundschuldbriefe gebildet (Bl. 588 GA).

52

-         Die von der Sicherungsgeberin Frau D. bestellte Eigentümergrundschuld über 100.000,00 € ist zwar bereits am 2. Dezember 2003 (Bl. 548 GA) in das Grundbuch eingetragen worden. Die Sicherungsgeberin hatte aber am 3. Dezember 2003 die Grundschuld noch nicht an den Beklagten abgetreten; die Abtretung ist vielmehr erst am 1. März 2004 erfolgt (Bl. 191 GA). Überdies fehlte am 3. Dezember 2003 die nach §§ 1154 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB zur Übertragung der Grundschuld erforderliche Übergabe des Grundschuldbriefs an den Beklagten oder seinen Treuhänder. An der Übergabe des Grundschuldbriefs fehlt es bis heute mit der Folge, dass der Beklagte nach wie vor die vom Kläger zu überwachende Sicherheit nicht erlangt hat.

53

b)

54

Infolge der schuldhaften Pflichtverletzung des Klägers ist der Zedentin (F.-GmbH) der mit dem Zahlungsantrag der Widerklage geltend gemachte Schaden entstanden.

55

aa)

56

Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Vergleich (Differenzhypothese) der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (BGH NJW 2001, 673; NJW 2000, 734; BGHZ 98, 212, 217; 99, 182, 196; 123, 96, 99). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde (BGH NJW 2001, 673;NJW-RR 1990, 1241, 1244; NJW 1995, 449, 451). Die tatsächliche Vermögenslage des Mandanten muss derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte (BGH MDR 2005, 866).

57

bb)

58

Der der Zedentin aus der Pflichtverletzung des Klägers entstandene Schaden umfasst zunächst den an den Darlehnsnehmer E. ausgezahlten Betrag von

59

150.000,00 €.

60

Denn bei pflichtgemäßem Handeln hätte der Kläger die Auszahlung des mit Vertrag vom 3. Dezember 2003 (Bl. 116 GA) vereinbarten Darlehns an E. nicht mit seinem Schreiben vom selben Tage an den das Treuhandkonto verwaltenden Notar M. freigegeben; der Notar M. hätte den Betrag von 150.000,00 € nicht dem Darlehnsnehmer E. überweisen. Entsprechend befände sich die Darlehnssumme noch im Vermögen der Darlehnsgeberin und Zedentin.

61

Der Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens rechtfertigt keine andere Entscheidung:

62

Es ist in Anwendung von § 287 ZPO auch davon auszugehen, dass die Darlehnssumme zu keinem späteren Zeitpunkt ausgezahlt worden wäre. Zwar ist - wie noch auszuführen sein wird - die Eigentümergrundschuld über 50.000,00 € (Frau B.) inzwischen wirksam bestellt und übertragen. Die weitere Sicherheit (Grundschuld der Frau D. über 100.000,00 €) ist aber bis heute nicht bestellt. Überdies ist die Eintragung der Sicherungsgeberin Frau B. als Eigentümerin im Grundbuch erst am 19. Juli 2005 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Vermögensverhältnisse des Darlehnsnehmers E. aber bereits wesentlich verschlechtert im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB. Bereits am 1. März 2005 war gegen E. ein Vollstreckungsbescheid über 150.000,00 € ergangen und - nach Einspruch - am 27. Juni 2005 zweites Versäumnisurteil erlassen worden. Am 2. August 2005 wurde Haftbefehl gegen den Darlehnsnehmer erlassen, weil er der Ladung zu dem auf den 21. Juli 2005 anberaumten Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht Folge geleistet hatte.

63

cc)

64

Der Umstand, dass der F.-GmbH gegen E. ein Anspruch auf Darlehnsrückzahlung (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB) in gleicher Höhe zusteht, steht der Feststellung eines Schadens nicht entgegen. Denn im Rahmen des zur Schadensfeststellung gebotenen Gesamtvermögensvergleichs (Differenzhypothese) ist unter Anwendung von § 287 ZPO davon auszugehen, dass der Rückzahlungsanspruch auf absehbare Zeit nicht realisiert werden kann und deswegen wirtschaftlich wertlos ist. Die eidesstattliche Versicherung des Darlehnsnehmers vom 5. Januar 2006 (Bl. 449 GA) lässt erkennen, dass der Darlehnsnehmer fünf Angehörigen gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist. Dies hat zur Folge, dass von seinem Nettoeinkommen - 2.850 € - lediglich 79 € monatlich für die Vollstreckung zur Verfügung stehen bei Vorhandensein weiterer erheblicher Verbindlichkeiten.

65

dd)

66

Die Sicherung des dem Geschäftspartner E. gewährten Darlehens durch Bestellung und Übertragung einer Eigentümergrundschuld in Höhe von 50.000,00 € der Sicherungsgeberin Frau B. ist zwar inzwischen erfolgt. Dies hat aber nicht zur Folge, dass der bereits eingetretene Schaden (teilweise) entfiele.

67

Zwar ist der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 31. August 2006 (Bl. 536 GA), es ermangele einer Abtretung der Grundschuld an ihn (beziehungsweise die F.-GmbH), die Grundschuld sei vielmehr an einen Herrn N. abgetreten, inzwischen überholt. Der Kläger hat nämlich mit Anlagen zum Schriftsatz vom 6. September 2006 belegt, dass sich der Grundschuldbrief über 50.000,00 € (Bl. 589 GA: Grundbuch A.-Stadt Bl. 32 Abteilung III Nr. 24) in den Händen des Beklagten befindet. Dem ist der Beklagte ebenso wenig entgegengetreten wie dem sich hieraus rechtfertigenden Schluss auf eine der Briefübergabe zu Grunde liegende Abtretung - worauf der Kläger mit Recht hingewiesen hat. Ebenfalls unwidersprochen hat der Kläger vorgetragen, die Abtretung der Grundschuld an N. sei rückgängig gemacht worden.

68

Die wirksame Bestellung und Übertragung der Eigentümergrundschuld führt gleichwohl nicht zu einem Wegfall des Schadens. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Verwertung dieser Sicherheit einen die Verwertungskosten übersteigenden Erlös erbrächte und den Schaden auf diese Weise (zum Teil) kompensieren würde. Der Beklagte hat die Werthaltigkeit der Grundschuld ausdrücklich bestritten. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten; zum Wert des belasteten Grundstücks hat er ebenso wenig vorgetragen wie zu der Frage, ob und wie hoch vorangehende Rechte valutieren. Immerhin ist die Grundschuld erst als laufende Nummer 24 eingetragen.

69

Die inzwischen erfolgte Bereitstellung der Sicherheit hat ferner nicht zur Folge, dass der Kläger zur Ersatzleistung nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der zur Absicherung des Darlehns E. zwischenzeitlich erlangten Rechte zu verurteilen wäre. Zwar ist derjenige, der für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz zu leisten hat, gemäß § 255 BGB zum Ersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechts gegen Dritte zustehen. In entsprechender Anwendung hat dies auch hier für das Rechtsverhältnis der Parteien in Ansehung der für das Darlehn E. inzwischen bestellten Sicherheit zu gelten. Das sich hieraus ergebende Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB; vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 255 Rn. 7) ist aber nicht von Amts wegen zu beachten, sondern muss als Einrede von dem Berechtigten geltend gemacht werden. Der Kläger hat sich aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weder ausdrücklich noch konkludent auf ein solches Recht berufen. Ein Hinweis des Senats auf dieses Gegenrecht war nach § 139 ZPO nicht veranlasst, weil dieser Hinweis den Gegner unangemessen benachteiligen würde (vgl. BGH NJW 1969, 691, 693; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 139 Rn. 17).

70

Es besteht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung im Hinblick auf den neuen Vortrag des Klägers in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2007 gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Zwar macht der Kläger nunmehr geltend, Schadensersatz werde nur Zug um Zug gegen Herausgabe der vom Beklagten erlangten Sicherheit geschuldet. Diese Einrede hätte der Kläger aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erheben können und auch erheben müssen.

71

ee)

72

Hinsichtlich der Grundschuld der Sicherungsgeberin Frau D. über 100.000,00 € fehlt es nach wie vor an einer wirksamen Übertragung auf den Beklagten. Auch ist ein dies ausgleichender Anspruch des Beklagten gegen die Sicherungsgeberin auf Aushändigung des Grundschuldbriefs nicht ersichtlich. Der Hinweis des Klägers auf ein Grundgeschäft des Beklagten mit der Sicherungsgeberin geht fehl. Der Abtretung (§ 398 BGB) vom 1. März 2004 liegt nicht notwendig ein Grundgeschäft zwischen der Zedentin und dem Zessionar zu Grunde. Zwar mag vielfach auch ohne ausdrückliche Abrede der - abstrakte - Abtretungsvertrag konkludent die Begründung einer Kausalvereinbarung enthalten. Im Falle einer dreiseitigen Rechtsbeziehung - wie hier - bestehen aber nicht notwendig Kausalbeziehungen zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer. Die Hingabe der Sicherheit kann vielmehr auch auf einer Vereinbarung zwischen dem Sicherungsgeber und der durch die Gestellung der Sicherheit begünstigten dritten Person - hier zwischen Frau D. und E. - beruhen. Zudem hätte auch das Bestehen eines Anspruchs des Beklagten auf Herausgabe des Grundschuldbriefs nicht zur Folge, dass ein durch Fehlen der Sicherheit bereits eingetretener Schaden entfiele (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 1 m.w.N.).

73

ff)Der vom Kläger zu tragende Schaden umfasst überdies die Kosten der Inanspruchnahme des Darlehnsschulders E. im Mahnverfahren:

74

Gerichtskosten des Mahnverfahrens	578,00
Anwaltskosten für den Mahnbescheid	1.605,00
Anwaltskosten für den Vollstreckungsbescheid	792,50
Summe:	2.975,50

75

Weitere Gerichtskosten in Höhe von 1.409,00 € sind nach Einspruch im gerichtlichen Verfahren gegen E. entstanden und vom Kläger zu tragen (Kostenfestsetzungsbeschluss vom 15. August 2006 - 10 O 101/05 LG Lübeck). Sämtliche Kosten wären ohne die vom Kläger zu verantwortende Auszahlung des Darlehns nicht entstanden.

76

Auf den Feststellungsantrag des Beklagten war überdies die Haftung des Klägers für künftige weitere Schäden festzustellen.

77

c)

78

Dem Beklagten ist nicht gemäß § 254 BGB anzulasten, dass er die Grundschuld der Frau B. bisher nicht realisiert hat. Eine Verpflichtung, aus der nach § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld die Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück zu betreiben, bestünde allenfalls dann, wenn ein die Kosten des Verfahrens und vorrangige Belastungen übersteigender Erlös zu erwarten wäre. Der Beklagte bestreitet dies. Der für § 254 BGB darlegungsbelastete Kläger hat hierzu nichts vorgetragen.

79

Gleiches gilt im Ergebnis für eine Inanspruchnahme der Sicherungsgeberin Frau D.. Es ist bereits - wie ausgeführt - kein Anspruch des Beklagten gegen die Sicherungsgeberin auf Herausgabe des Grundschuldbriefs dargetan. Es kann aus diesem Grunde dahinstehen, ob der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs überhaupt gehalten ist, vor Inanspruchnahme des Schädigers gegen einen Dritten vorzugehen, der ihm eine Sicherheit gegeben hat (verneinend BGH WM 1959, 347 zur Bürgschaft).

80

d)

81

Die Zinsforderung der Widerklage ist allerdings nur für die Laufzeit der Prozesszinsen begründet, §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Entgegen der Auffassung des Beklagten stehen ihm gegen den Kläger aus §§ 280 Abs. 1, 675 BGB nicht diejenigen Zinsen zu, die der Darlehnsnehmer E. der F.-GmbH gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB aus Verzug mit der Darlehnsrückzahlung schuldet. Denn bei pflichtgemäßem Handeln des Klägers hätte dem Beklagten mangels Darlehnsgewährung ein solcher Anspruch gegen E. ohnehin nicht zugestanden. Einen konkreten Zinsschaden, der ihm aus der Darlehnsgewährung infolge entgangener Anlagemöglichkeiten oder durch eigene Kreditaufnahme etwa entstanden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet.

82

Gleiches gilt sinngemäß für die Zinsen auf die im Verfahren gegen E. entstandenen Kosten.

83

4.)Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

84

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

85

Streitwert für das Berufungsverfahren:                            209.220,26 €.

86

[Berufung des Klägers:              10.000 €;

87

Berufung des Beklagten:               44.835,76 € + 150.000,00 € + 2.975,50 €+ 1.409,00 €= 199.220,26 €]