1

Gründe

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A.

3

Die Fa. E. B. und H. G. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Fa. G.) betreibt in G. unter der Bezeichnung e. B. & H. M. einen Baumarkt. Grundlage des Geschäftsbetriebs ist der am 06.10/16.11.1998 mit der w. F. GmbH geschlossene Franchise-Vertrag. Wegen weiterer Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf den bei den Akten befindlichen Franchise-Vertrag nebst Anlagen (Anlage K1 zur Klageschrift vom 9.12.2004) Bezug genommen. Rechtsnachfolgerin der Franchise-Geberin ist die bis vor kurzem zum M.-Konzern gehörende Beklagte zu 1. Neben der Klägerin existieren bundesweit noch etwa 20 weitere Franchise-Nehmer der Beklagten zu 1, die einen e. B. & H.-Markt betreiben. Darüber hinaus betreibt die Beklagte zu 1 selbst und auch ihre Muttergesellschaft, die P. B.- und H. AG, unter der Bezeichnung "P." etwa 275 eigene Baumarkt- Filialen (sog. Regiebetriebe). Die Beklagten zu 2-4 waren und sind in den M.-Konzern eingegliedert. Die Beklagte zu 2 ist die zentrale Warenbeschaffungsorganisation im Konzern. Sie verhandelt mit den Lieferanten über die Konditionen und schließt mit ihnen entsprechende Rahmenverträge ab. Zu den Einkaufsanschlussbetrieben der Beklagten zu 2 gehörte auch die Beklagte zu 1 mit ihren Regie- und Franchisebetrieben. Die aufgrund der gebündelten Nachfrage von der Beklagten zu 2 ausgehandelten Einkaufsvorteile werden zwar an die Filialen nicht aber an die Franchise-Nehmer weitergeleitet. Die Beklagte zu 3 übernimmt für ihre Anschlussfirmen und deren Lieferanten die Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Inkasso und Zentralregulierung) und das Delkredere. Die Beklagte zu 4 ist ein Dienstleistungsunternehmen der M. G. und zuständig für die Rechnungserfassung, Rechnungsarchivierung und Aufbereitung der Zentralregulierung. Die Fa. G. hat die Beklagten im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die Einkaufsvorteile (Rabatte, Boni pp) in Anspruch genommen, die der Beklagten zu 1 aus den Warenbestellungen der Fa. G. zugeflossen und nicht an sie weitergegeben worden sind. Darüber hinaus verlangt sie von den Beklagten, dass sie die Richtigkeit ihrer Auskunft an Eides statt versichern, und nach erteilter Auskunft entsprechende Zahlungen an sie leisten. Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Fa. G. stehe kein Auskunftsanspruch gegen die Beklagten zu 1-4 zu, weil diese nicht verpflichtet seien, die bei den Lieferanten erzielten Einkaufsvorteile aus den Bestellungen der Fa. G. weiterzuleiten. Die Beklagte zu 1 werde im Verhältnis zur Fa. G. als Großhändlerin/Weiterverkäuferin tätig. Gegen dieses Urteil hat sich die Fa. G. mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung gewandt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Darüber hinaus hat sie mit Schriftsätzen vom 20. Juni 2006, 4. Dezember 2006 und 11. Dezember 2006 ihre Klage erweitert. Zwischenzeitlich ist über das Vermögen der Fa. G. das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der jetzige Kläger hat den Rechtsstreit in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. G. mit Schriftsatz vom 3. November 2006 aufgenommen.

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Er beantragt:

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1. Das am 28. Oktober 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – Kartellkammer – Az. 81 O (Kart) 200/04 wird aufgehoben.

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2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Kartellkammer des Landgerichts Köln vom 28.10.2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist; es wird wie folgt geändert:

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Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, in Form einer geordneten Darstellung Auskunft mit Belegen über alle Einkaufsvorteile aus Bestellungen der Firma e. B. & H. G. GmbH & Co. KG bei von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten zu erteilen für den von dem Kläger unter der Bezeichnung e. B. und H. in ... G., S. Straße betriebenen Fachmarkt, die den Beklagten seit dem 16.11.1998, insbesondere in Gestalt von Konditionen wie "Bonus, Werbung, Marketing usw.", sowie sonstigen Vergütungen gewährt und nicht an den Kläger weitergeleitet worden sind,

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hilfsweise,

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die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, diejenigen Tatsachen und Umstände darzulegen, aus denen sie ableiten, die von der Beklagten zu 3 aufgrund von Sammelrechnungen der Beklagten zu 1 eingezogenen Zahlungen für Lieferungen von Waren, die der Kläger bei von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten für den in ... G., S. Straße, betriebenen Fachmarkt seit dem 16.11.1998 bestellt hat, in Höhe solcher Beträge behalten zu dürfen, die bei dem Kläger zu einem um mindestens 7 % höheren Wareneinsatz während der vertraglichen Zusammenarbeit der Parteien geführt haben, und zwar im Verhältnis zu dem durchschnittlichen Wareneinsatz, den die Klägerin des Parallelverfahrens (VI U 37/06) in dem von ihr betriebenen Fachmarkt in ... S./M. seit 01.02.2006 erzielt hat.

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3. Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Köln zurückverwiesen.

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Hilfsweise zur Stufenklage beantragt der Kläger:

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Die von der Beklagten zu 1 durch Sammelrechnungen berechneten Preise für Lieferungen von Waren, die die Firma e. B. & H. G. GmbH & Co.KG bei von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten für den unter der Bezeichnung e. B. & H. in ... G., S. Straße, betriebenen Fachmarkt seit dem 16.11.19987 bestellt hat, werden nach billigem Ermessen des Gerichts, mindestens jedoch um eine Minderung von netto 7 % neu bestimmt. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, den sich aus der Neubestimmung der Preise durch das Gericht ergebenen Überzahlungsbetrag zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer auf die seit 16.11.1998 abgerechneten Lieferungen zzgl. 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

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Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2006 hat der Kläger zudem beantragt,

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es der Beklagten zu 1 zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

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1. gegenüber Dritten, insbesondere den Lieferanten der Beklagten zu 1 zu behaupten, die Klägerin sei mit einer oder mehreren Zahlungen für Rechnungen in Verzug, sämtliche Forderungen der Beklagten zu 1 seien sofort fällig geworden und die Beklagte zu 1 habe das Recht, Barzahlungen bei Lieferung zu verlangen,
2. die Lieferanten der Beklagten zu 1 aufzufordern, Bestellungen der Klägerin nur noch gegen Vorauszahlungen vor Lieferung auszuführen.

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Nachdem über das Vermögen der Fa. G. das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2006 den Rechtsstreit bezüglich dieses Antrags für erledigt erklärt.

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Die Beklagten widersprechen den Klageänderungen und der Teilerledigungserklärung und beantragen,

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die Berufung und die Klage im übrigen zurückzuweisen.

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B.

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Weder die Berufung des Klägers noch die in der Berufungsinstanz klageerweiternd gestellten Anträge haben Erfolg.

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I.

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Die zulässige Berufung der Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht das im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) verfolgte Klagebegehren insgesamt durch Endurteil abgewiesen. Auch die klageerweiternd erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge haben keinen Erfolg.

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Hauptantrag (Stufenklage)

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1.

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Die Beklagten zu 1-4 sind nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verpflichtet, dem Kläger Auskunft über alle Einkaufsvorteile zu erteilen, die der Beklagten zu 1 aus Bestellungen der Fa. G. bei den von der Beklagten zu 1 gelisteten Lieferanten zugeflossen sind. § 242 BGB begründet eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (BGH NJW 1999, 2671, 2675 m.w.Nachw.; Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 261 Rn. 8). Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, reicht aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (BGH NJW 2002, 3771). Bei gesetzlichen Ansprüchen muss dargetan werden, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht (Heinrichs in Palandt, aaO., § 261 Rn. 11). Demzufolge kann der Kläger nur dann Auskunft über die von den Lieferanten erhaltenen Einkaufsvorteile verlangen, wenn er diese Informationen benötigt, um seine Zahlungsansprüche gegen die Beklagten zu 1-4 zu ermitteln und geltend zu machen. Hieran fehlt es jedoch. Der Kläger kann weder von der Beklagten zu 1 noch von den Beklagten zu 2-4 verlangen, dass sie ihm die Einkaufsvorteile auszahlen, die die Lieferanten der Beklagten zu 1 für die Waren gewährt haben, die an den Franchisebetrieb der Fa. G. ausgeliefert worden sind. a. Die Beklagte zu 1 ist weder aus Vertrag noch aus Gesetz zur Auszahlung von Einkaufsvorteilen verpflichtet, die ihr von den Lieferanten aufgrund der Warenbestellungen der Fa. G. zugeflossen sind. aa. Ein hierauf gerichteter Anspruch des Klägers folgt nicht aus positiver Vertragsverletzung des am 01.10/16.11.1998 zwischen der Fa. G. und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, der w. F. GmbH, geschlossenen Franchise-Vertrag. Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Weiterleitung der Einkaufsvorteile besteht nicht. Eine ausdrückliche diesbezügliche Regelung enthält der Franchise-Vertrag nicht. Auch eine hierauf gerichtete konkludente Vereinbarung kann dem Vertrag nicht entnommen werden. Sie folgt insbesondere nicht aus Ziffer 1 (3) und Ziffer 7 (1) des Vertrages. Ziffer 1 (3) verpflichtet die Beklagten zu 1 als Franchise-Geberin, dem Franchise-Nehmer – hier also der Fa. G. - ihr Know-How für das Betreiben eines e. B. & H.-Marktes zur Verfügung zu stellen und sie "mit laufenden zentralen Leistungen" zu unterstützen. Bei dieser Vertragsklausel handelt es sich nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die somit ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn nach einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständigungsmöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grund zu legen sind (st. Rspr. vgl. BGH NJW-RR 2006, 776, 777). Ausgehend von diesem Maßstab hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. Mai 2003 (NJW-RR 2003, 1635 – Apollo-Optik) bei der nach § 5 AGBGB (jetzt: § 305 c Abs. 2 BGB) kundenfreundlichsten Auslegung einen Anspruch des Franchise-Nehmers auf Auszahlung sämtlicher Einkaufsvorteile aus der im Franchisevertrag enthaltenen Klausel hergeleitet, die den Franchise-Geber verpflichtete, "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter(zugeben)". Hingegen hat er einen Leistungsanspruch des Franchise-Nehmers auf Auszahlung von Werbekostenzuschüssen bei einer Vertragsklausel verneint, die den Franchise-Geber verpflichtet, den Franchise-Nehmer hinsichtlich des Erwerbs von Material und Ausrüstung "bei der Erarbeitung von Verfahrensweisen zu unterstützen", weil darin ein mit der Vertragsklausel in der A.-Entscheidung vergleichbare konkrete Verpflichtung zur "Weitergabe" von Einkaufsvorteilen nicht enthalten sei (BGH NJW-RR 2002, 1554; BGH NJW-RR 2006, 776, 777). Ausgehend hiervon begründet Ziff. 1 (3) keinen Leistungsanspruch des Franchise-Nehmers auf Auszahlung von Einkaufsvorteilen, die der Franchise-Geber bzw. für ihn die Beklagte zu 2 in den Konditionenverträgen mit den Lieferanten für die zu liefernde Ware ausgehandelt hat. Die Formulierung in Ziffer 1 (3) des Vertrages ist sehr allgemein gehalten. Was unter den "laufenden zentralen Leistungen" zu verstehen ist, mit denen der Franchise-Geber den Franchise-Nehmer "unterstützt", ist dort nicht näher ausgeführt. Eine konkrete Verpflichtung zur Weitergabe irgendwelcher Vorteile, die der Franchise-Geber von Dritten erlangt, ist darin nicht enthalten. Vielmehr ergibt sich aus den nachfolgenden Regelungen in Ziffer 3 bis 6 des Vertrages, welche konkreten Leistungen der Franchise-Geber zur Unterstützung des Franchise-Nehmers beim Betrieb des e. B. & H.-Marktes schuldet. Dort sind Leistungen des Franchise-Gebers bei der Vorbereitung und Ingangsetzung des e. B. & H.-Marktes (Ziffer 3 ), in Werbung und Verkaufsförderung (Ziffer 4), Schulung und Organisation (Ziffer 5) und sonstige Leistungen (Ziffer 6) im einzelnen geregelt. Die Auszahlung von Einkaufsvorteilen, die Lieferanten dem Franchise-Geber gewähren, sind dort nicht genannt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziffer 7 (1) des Vertrages, der lautet: "Wesentlicher Grundsatz des e. B. & H.-Markt-Systems ist es, durch Einheitlichkeit des e. B. & H.-Markt-Angebots, durch gemeinschaftliche Aktionswerbungen und durchgängiges Warenwirtschaftssystem bestmögliche Einkaufskonditionen bei den Lieferanten und durch Sortimentspräsenz und günstige Preise ein profiliertes Image beim Verbraucher zu erzielen." Die Vertragsklausel beschreibt, wodurch sich das e. B. & H.-Markt-System auszeichnet. Hierbei wird zwischen zwei Zielrichtungen unterschieden. Zum einen wird das Verhältnis zum Lieferanten beschrieben. Durch die genannten Besonderheiten (Einheitlichkeit des Angebots, gemeinschaftliche Werbung und durchgängiges Warenwirtschaftssystem) sollen bestmögliche Einkaufskonditionen bei den Lieferanten erzielt werden. Zum anderen geht es um das Verhältnis zum Verbraucher. Der e. B. & H.-Markt soll mit einem bestimmten Image am Markt auftreten, das durch ein bestimmtes Sortiment und durch günstige Preise gekennzeichnet ist. Ob überhaupt und, wenn ja, in welchem Umfang und auf welche Weise die Franchise-Nehmer an den "bestmöglichen Einkaufskonditionen bei den Lieferanten" partizipieren soll, ergibt sich aus diesen allgemein dargestellten Grundsätzen des e. B. & H.-Markt-Systems nicht. Da beim Verbraucher aber erklärtermaßen ein durch günstige Preise gekennzeichnetes Image der e. B. & H.-Märkte erzielt werden soll, kann der Vertragsklausel allenfalls entnommen werden, dass es auch im Interesse des Franchise-Gebers liegt, den Franchisenehmer die Systemwaren zu solchen Preisen zur Verfügung zu stellen, die in dieses System passen und einen Weiterverkauf an den Endkunden zu einem "günstigen" Preis ermöglichen. Eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Weitergabe der bei den Lieferanten erzielten Einkaufvorteile ergibt sich hieraus nicht. Eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen ergibt sich auch nicht aus der Natur des Franchise-Vertrages bzw. aus dem Franchise-Netzwerk und der damit einhergehender Treuepflichten des Franchise-Gebers, so wie die Klägerin unter Hinweis auf eine vereinzelt in der Literatur vertretene Auffassung meint. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass die Weitergabe von Einkaufsvorteilen eine freiwillige Leistung des Franchise-Gebers ist (BGH NJW 1999, 2671, 2676). Dies impliziert, dass es im Belieben des Franchise-Gebers steht, ob er sich vertraglich zur Weiterleitung der Einkaufsvorteile verpflichtet oder nicht. Eine jedem Franchisevertrag immanente Verpflichtung zur Weiterleitung von Einkaufvorteilen an den Franchisenehmer besteht also gerade nicht.

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bb. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Auszahlung der Einkaufsvorteile folgt auch nicht aus dem Gesetz. (1) Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 ergibt sich nicht aus §§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB. Der Abschluss der Rahmenverträge mit den Lieferanten über die Einkaufskonditionen der Systemware stellt keine Geschäftsbesorgung der Beklagten zu 1 für die Fa. G. im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB dar. Eine Geschäftsbesorgung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, die in fremden Interesse ausgeübt wird. Die Tätigkeit muss also auf solche Geschäfte gerichtet sein, für die an sich der Geschäftsherr selbst in Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen zu sorgen hat, die ihm aber ein anderer abnimmt (Sprau in Palandt, aaO., § 675 Rn. 4). Eine solche fremdnützige Tätigkeit der Beklagten zu 1 ist hier nicht anzunehmen. Zunächst schließt nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht die Beklagte zu 1 sondern die Beklagte zu 2 die in Rede stehenden Verträge mit den Lieferanten ab. Dass die Beklagte zu 2 hierbei im Namen und im Auftrag der Beklagten zu 1 tätig geworden ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, hätte die Beklagte zu 1 die Lieferkonditionen für die Franchise-Ware nicht in Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Franchisenehmer sondern ihrer eigenen Interesse als Weiterverkäuferin ausgehandelt. Zutreffend hat das Landgericht herausgearbeitet, dass nach den Vereinbarungen der Parteien im Franchise-Vertrag die Fa. G. die Systemware von der Beklagten zu 1 im sog. Streckengeschäft kauft (§ 433 BGB), also entgegen dem Vorbringen des Klägers zwischen der Fa. G. und den Lieferanten gerade keine Vertragsbeziehungen bestehen. Die einschlägigen Vertragsklauseln sind nicht gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305 c Abs. 2 BGB) unklar. Vielmehr weisen insbesondere die Regelungen in Ziffer 7 und 8 des Franchisevertrages bei objektiver Auslegung einen eindeutigen Inhalt auf, so dass für die Anwendung von § 5 AGBG kein Raum ist. Die Regelungen in Ziffer 7 befassen sich nach ihrer Überschrift insbesondere mit dem "Verkaufsangebot". Aufschluss darüber, um wessen Verkaufsangebot es sich handeln könnte, gibt Ziffer 7 (3). Diese Vertragsklausel enthält die Verpflichtung des Franchise-Gebers, den Franchise-Nehmer zu markt- und wettbewerbsgerechten Preisen zu beliefern. Ist aber die Beklagte zu 1 als Franchise-Geberin zur Belieferung der Fa. G. gegen Zahlung der vereinbarten Preise verpflichtet, spricht dies für den Abschluss eines (Rahmen-)Kaufvertrages zwischen der Fa. G. und der Beklagten zu 1, da sich andernfalls der Belieferungsanspruch der Fa. G. gegen den jeweiligen Lieferanten richten würde, sie also von diesen und nicht von der Beklagten zu 1 beliefert würde. Bestätigt wird die Großhändlerfunktion der Beklagten zu 1 durch Ziffer 8 (1), (4) und (8) des Franchisevertrages. Nach Ziffer 8 (1) erfolgt "die Lieferung des Franchise-Gebers" zu dessen jeweils gültigen "Großhandelsabgabe-Preisen". Ziffer 8 (4) nimmt auf die nach Ziffer 16 (9) wirksam in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen des Franchise-Gebers Bezug. In Ziffer 8 (8) ist ein Eigentumsvorbehalt des Franchise-Gebers an den gelieferten und noch nicht weiterverkauften Waren bis zur vollständigen Tilgung sämtlicher Forderungen vereinbart. Dass sich diese Regelungen nur auf die von der Beklagten zu 1 verkauften und gelieferten Werbemittel beziehen, so wie der Kläger in der Berufung geltend macht, findet im Franchisevertrag keine Stütze. Die zitierten Vertragsklauseln unterscheiden nicht zwischen der Systemware, die der Lieferant unmittelbar an den Franchise-Nehmer ausliefert und sonstigen Waren insbesondere Werbemitteln, die der Franchise-Geber zur Verfügung stellt.

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Nichts anderes ergibt sich aus dem mit Schriftsatz vom 14. November 2006 zu den Akten gereichten Börsenprospekt der P. H. AG. Dort ist lediglich allgemein im Zusammenhang mit den e. B. & H. Franchise-Baumärkten ausgeführt, dass die P. Zentrale Geschäftsbesorgungen und Dienstleistungen "für einige der Filialen erbringt und sie, soweit Liefervereinbarungen mit anderen Märkten bestehen, die keine Franchise-Nehmer sind, reine Großhandelsfunktionen" wahrnimmt. Eine relevante, die konkreten Regelungen des Franchise-Vertrages vom 22./23.01.2002 beeinflussende Bedeutung haben diese Ausführungen nicht.

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Ohne Erfolg macht der Kläger ferner geltend, die Annahme einer "Großhändlerfunktion" des Franchise-Gebers sei kein franchisetypischer Sachverhalt. Es gibt bei der vertraglichen Gestaltung der Lieferbeziehungen nicht nur eine franchisetypische Konstellation. Es ist vielmehr allgemein anerkannt, dass Franchiseverhältnisse in den Konstellationen Hersteller zu Großhändler, Hersteller zu Einzelhändler, Großhändler zu Einzelhändler und Dienstleistungszentrale zu Dienstleistungseinzelbetrieb vorkommen können. So kann der Franchise-Geber in Rahmenvereinbarungen mit den Lieferanten die Konditionen für die anschließend zwischen dem Franchise-Nehmer und den Lieferanten zustande kommenden Kaufverträge vereinbaren. Genauso gut kann er aber auch die Ware selbst einkaufen und an den Franchise-Nehmer weiterverkaufen (Becker in Metzlaff, Praxisthandbuch Franchising, § 10 Rn. 3, 4). (2) Auch die Voraussetzungen einer angemaßten Eigengeschäftsführung (§§ 687 Abs. 2, 681, 666, 667 BGB) der Beklagten zu 1 sind nicht erfüllt. Selbst wenn die Beklagte zu 1 die Lieferkonditionen selbst oder vertreten durch die Beklagte zu 2 ausgehandelt haben sollte, hat sie aus den oben genannten Gründen kein Geschäft für die Fa. G. i.S.d. § 677 BGB besorgt. (3) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 auch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Zahlungsanspruch in Höhe der Einkaufsvorteile zu, die die Lieferanten der Beklagten zu 1 für die an die Fa. G. ausgelieferte Ware gewährt haben. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheitert daran, dass die Beklagte zu 1 keinen rechtgrundlosen Vermögensvorteil durch eine Leistung der Fa. G. erlangt hat. Die Zahlungen, die die Fa. G. an die Beklagte zu 1 in Erfüllung ihrer kaufvertraglichen Verpflichtung erbracht hat, sind, soweit sie den Einkaufspreis der Beklagten zu 1 übersteigen, nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Nach Ziffer 7 (3) hat die Beklagte zu 1 Anspruch auf Zahlung markt- und wettbewerbsgerechter Preise. Hiermit ist der Preis anhand objektiver Beurteilungsmaßstäbe festgelegt, so dass für die Anwendung von § 315 BGB entgegen dem Vorbringen des Klägers kein Raum ist. § 315 BGB setzt voraus, dass einem Vertragspartner ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wird. Die Norm scheidet deshalb aus, wenn eine verbindliche Abrede über die Leistung oder Gegenleistung getroffen ist (BGHZ 128, 54, 57 f.; Grünberg in Palandt, aaO., § 315 Rn. 6). Dies ist der Fall, wenn zum Tages-, Laden-, Markt- oder üblichen Preis verkauft wird (Grünberg in Palandt, aaO., § 315 Rn. 6). Zwar haben sich die Parteien in Ziffer 8 (1) des Vertrages darauf geeinigt, dass die Lieferungen der Beklagten zu 1 zu deren "jeweils gültigen Großhandelsabgabe-Preisen" des e. B. & H.-Markt-Sortiments erfolgt. Gleichwohl bedeutet diese Formulierung nicht, dass die Beklagte zu 1 nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien die Höhe der Preise einseitig bestimmen darf und sie hierbei allein billigem Ermessen unterworfen ist. Ein etwaiger aus Ziffer 8 (1) des Vertrages folgender Gestaltungsspielraum der Beklagten zu 1 ist durch Ziffer 7 (3) des Vertrages hinfällig geworden. Darin haben die Parteien den Preis für die Ware festgelegt. Die Belieferung der Klägerin soll zu den jeweils markt- und wettbewerbsgerechten Preisen erfolgen. Welcher Preis im konkreten Fall markt- und wettbewerbsgerecht ist, kann anhand objektiver Beurteilungsmaßstäbe ermittelt werden. Marktgerecht sind die Preise, die sich im Rahmen der Preise bewegen, die Betreiber eines Bau-, Heimwerker-, Garten- und Hobbymarktes unter vergleichbaren Bedingungen (z.B. 80%ige Bezugspflicht, ähnliches Sortiment und preisgünstiges Image beim Verbraucher) üblicherweise für den Erwerb der Ware von ihrem Franchise-Geber zu bezahlen haben. Wettbewerbsgerecht ist der (Einkaufs-)Preis, wenn er den Franchise-Nehmer in die Lage versetzt, zu seinen Wettbewerbern auf dem relevanten sachlichen und räumlichen Markt in preislicher Hinsicht in Konkurrenz zu treten. Ein Grundsatz, dass die vom Franchise-Nehmer an den Franchise-Geber zu zahlenden (Einkaufs-)Preise nur dann markt- und wettbewerbsgerecht sind, wenn sie den Preisen entsprechen, die der Franchise-Geber seinerseits für den Kauf der Ware an den Lieferanten zahlen muss, existiert nicht. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 26. Oktober 2006 vorträgt, die Fa. G. würde günstigere Preise erzielen, wenn sie die Ware nicht bei der Beklagten zu 1 sondern bei anderen Großhändlern einkaufen würde (Bl. 801, 818 GA), ist dies für den geltend gemachten Auskunftsanspruch unerheblich. Welchen Kaufpreis die Beklagte zu 1 mit den Lieferanten vereinbart und welche Einkaufsvorteile sie erzielt hat, ist für die Beurteilung der Frage, ob die von der Fa. G. verlangten Preise markt- und wettbewerbsgerecht sind, ohne Belang. (4) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 auch aus §§ 33 Satz 1, 20 Abs. 1 GWB kein Zahlungsanspruch in Höhe der vereinnahmten Einkaufsvorteile zu. Insoweit kann dahin stehen, ob die Beklagte zu 1 gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB Normadressatin des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots ist, weil zwischen ihr und der Fa. G. aufgrund der langjährigen vertraglichen Bindung und Ausrichtung ihres Geschäftsbetriebs eine unternehmensbedingte Abhängigkeit besteht. Jedenfalls hat die Beklagte zu 1 durch das (ganz oder teilweise) Einbehalten der von den Lieferanten gewährten Einkaufsvorteile weder gegen das Diskriminierungs- noch gegen das Verbot unbilliger Behinderung verstoßen. (a) Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt nicht vor. (aa) Zwar stellt die Beklagte zu 1 den ihr oder ihrer Muttergesellschaften gehörenden Baumarkt-Filialen (Regiebetrieben) die Sortimentsware zu den Konditionen zur Verfügung, die sie bei den Lieferanten ausgehandelt hat, während sie die erzielten Einkaufsvorteile an ihre rund 20 Franchise-Nehmern nicht weiter reicht. Gleichwohl liegt darin kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, weil es sich bei den Konzernunternehmen und den Franchise-Nehmern nicht um gleichartige Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB handelt. Die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen müssen "andere" Unternehmen sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die Vergleichsunternehmen mit dem unterschiedlich behandelnden Unternehmen eine unternehmerische Einheit bilden, z.B. zum Konzern dieses Unternehmens gehören (BGH WuW/E BGH 2360, 2365 – Freundschaftswerbung; BGH WuW/E BGH 1947, 1949 – Stuttgarter Wochenblatt; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4511, 4516 – Endspurt 87; Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 126; Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 112). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung besteht, verbundene und fremde Unternehmen gleich zu behandeln (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 19.03.2003, Az. U (Kart) 20/02 – InfraCard-Tarif). Eine solche gesetzliche Verpflichtung existiert für den vorliegenden Fall aber nicht.

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(bb)

31

Ein Verstoss gegen § 20 Abs. 1 GWB folgt nicht aus dem Vorbringen des Klägers, die Beklagte zu 1 behandele die Fa. G. im Verhältnis zu anderen Franchise-Nehmern ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich, weil sie an diese Einkaufsvorteile weiterleite, wie sich aus den von der Beklagten zu 1 erstellten kurzfristigen Erfolgsrechnung (KER) für die Franchise-Baumärkte N., N., B. M. und H. und den darin unter dem Titel "Faktoren Einkauf" gewährten Gutschriften ergebe. Der Kläger hat sein Vorbringen nicht weiter konkretisiert, nachdem die Beklagte zu 1 im einzelnen vorgetragen hat (Bl. 594 ff. GA), dass es sich bei den unter dem Oberbegriff "Faktoren Einkauf" erteilten Gutschriften nicht um die Weiterleitung von Einkaufsvorteilen sondern um individuell vereinbarte Boni handelt und dass der Fa. G. in etwa demselben Umfang Gutschriften erteilt worden sind. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist daher nicht ausreichend substantiiert (§ 138 ZPO).

32

(b)

33

Die Beklagte zu 1 verstößt ferner nicht gegen das Verbot unbilliger Behinderung.

34

(aa)

35

Die Fa. G. wird in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht dadurch unbillig behindert, dass die Beklagte zu 1 die beim Einkauf der Systemware erlangten Vorteil nicht an sie weiterleitet.

36

Unter der Behinderung eines anderen Unternehmens i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB ist in einem rein objektiven Sinn jede Beeinträchtigung seiner Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen. Erforderlich ist eine tatsächliche Beeinträchtigung; die bloße Eignung hierfür reicht nicht aus. Für die Frage, ob eine Behinderung unbillig ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt und dadurch eigene Interessen in rechtlich zu missbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmens verwirklicht werden sollen (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 143). Die Bevorzugung von Konzernunternehmen und anderen interessenmäßig verbundenen Unternehmen kann sich danach zwar als Behinderungen von Wettbewerbern darstellen, jedoch ist dies in der Regel nicht unbillig. Grundsätzlich ist niemand verpflichtet, fremden Wettbewerb zu fördern. Überdies ist die Bevorzugung von Konzernunternehmen grundsätzlich nicht anders zu beurteilen, als wenn die Muttergesellschaft einen Geschäftsverlust übernimmt, festgestellte Gewinne stehenläßt oder Bar- oder Sachleistungen erbringt. Leistungen dieser Art können nicht deshalb beanstandet werden, weil dadurch die Tochtergesellschaft in ihrer Wettbewerbsfähigkeit gestärkt wird (BGH WuW/E BGH 1947, 1949 – Stuttgarter Wochenblatt; BGH WuW/E BGH 2755, 2758 – Aktionsbeträge; Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 153). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn sich die Außenwirkungen der konzerninternen Vorgänge auf dem Markt zwischen den Konkurrenten auswirken und zu einer wettbewerbswidrigen Schieflage führen. Dies kann aus dem Blickwinkel des § 1 UWG Relevanz gewinnen und zwar in der Fallgestaltung "ruinöser Wettbewerb/Wettbewerb unter Einstandspreis" (OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4511, 4516 – Endspurt 87). Ob eine solche Situation auf dem relevanten Markt vorliegt, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers indes nicht. Der Kläger hat nicht dargetan, mit welchen anderen Baumärkten die Fa. G. auf dem räumlich relevanten Markt in Wettbewerb steht und ob zu ihren Wettbewerbern auch eine P. Baumarkt Filiale der Beklagten zu 1 gehört. Darüber hinaus fehlt jeglicher Vortrag zu etwaigen Maßnahmen der Preisgestaltung in einer solchen Filiale und deren Auswirkungen auf den Markt.

37

(bb)

38

Ob der Tatbestand einer unbilligen Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB deshalb erfüllt ist, weil die Fa. G. gemäß § 7 (2) des Vertrages verpflichtet ist, mindestens 80 % des Warenbedarfs über die Beklagte zu 1 zu beziehen, ohne dass die mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an sie weitergeleitet werden, bedarf keiner Entscheidung. Ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch des Klägers ist der Höhe nach nicht auf die Auszahlung der vereinnahmten Einkaufsvorteile gerichtet. Vielmehr wäre der Kläger so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn die Bezugspflicht nicht bestanden hätte und die Fa. G. die Ware bei Lieferanten ihrer Wahl hätte kaufen können. Auf die Einkaufspreise und -konditionen der Beklagten zu 1 bei ihren Lieferanten kommt es hierfür nicht an. Dementsprechend ist auch für den von dem Kläger mit Schriftsatz vom 27. November im Hinblick auf das Kartellverwaltungsverfahren (Az. VI – Kart 11/06 (V)) beantragte Aussetzung des Rechtsstreits kein Raum.

39

(cc)

40

Ein Verstoß der Beklagten zu 1 gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB liegt gleichfalls nicht vor.

41

(5)

42

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe der erlangten Einkaufsvorteile ist auch nicht aus § 9 S. 1 UWG begründet. Das beanstandete Verhalten stellt keine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers i. S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar.

43

(6)

44

Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 folgt schließlich nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB oder § 826 BGB.

45

Die Verletzung einer Vermögensbetreuungs- oder Vermögensfürsorgepflicht und damit die Verwirklichung eines Straftatbestandes gem. § 266 StGB kommt nicht in Betracht. Der Beklagten zu 1 obliegt eine solche Pflicht nicht. Wie bereits oben ausgeführt hat die Beklagte zu 1, selbst dann wenn die Beklagte zu 2 für sie tätig geworden sein sollte, die Einkaufkonditionen mit den Lieferanten nicht in mittelbarer Stellvertretung für die Fa. G. sondern im eigenen Interesse ausgehandelt.

46

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) ist der Beklagten zu 1 gleichfalls nicht anzulasten.

47

b.

48

Auch die Beklagten zu 2-4 sind nicht verpflichtet, der Klägerin die Einkaufsvorteile zu erstatten, die der Beklagten zu 1 aus dem Kauf der Ware zugeflossen sind, die sie an die Fa. G. weiterverkauft hat.

49

Vertragsbeziehungen zwischen der Fa. G. und den Beklagten zu 2-4 bestehen nicht. Auch gesetzliche Ansprüche sind nicht ersichtlich.

50

2.

51

Der vom Kläger erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Auskunftshilfsantrag ist nicht zulässig.

52

Der Klageantrag ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Der Kläger verlangt von den Beklagten, die Darlegung von nicht näher präzisierten "Tatsachen und Umständen", aus denen sie ihre Berechtigung "ableiten", die von der Fa. G. erhaltenen Zahlungen in voller Höhe behalten zu dürfen. Der Antrag ist in dieser Form einer Vollstreckung nicht zugänglich und genügt daher nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Ein Hinweis des Senates war nicht geboten, da der

53

Zulässigkeit des Auskunftshilfsantrags überdies § 533 ZPO entgegensteht. Die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz sind nicht erfüllt. Da die Beklagten der Klageänderung nicht zugestimmt haben, kommt es gemäß § 533 Nr. 1 ZPO darauf an, ob der Auskunftshilfsantrag sachdienlich ist. Die Sachdienlichkeit ist vorliegend aber zu verneinen. Im Rahmen des Auskunftshilfsantrags wird ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt, ohne dass das bisherige Prozessergebnis nennenswert mitverwertet werden kann. Gegenstand der Stufenklage war bisher die Auszahlung der von der Beklagten zu 1 vereinnahmten Einkaufsvorteile aus den Bestellungen der Fa. G.. Wie bereits oben ausgeführt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die der Fa. G. berechneten Preise markt- und wettbewerbsgerecht sind. Nunmehr will der Kläger aber geklärt wissen, dass diese Preise nicht markt- und wettbewerbsgerecht sind und er daher einen Anspruch auf Rückzahlung in der Höhe hat, in der die tatsächlich gezahlten Preise die markt- und wettbewerbsgerechten Preise übersteigen.

54

3.

55

Da der Kläger die von den Beklagten zu 1-4 begehrte Auskunft nicht verlangen kann, ist die Klage auch hinsichtlich der verlangten Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 261 BGB und des unbezifferten Zahlungsantrags unbegründet.

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Hilfshauptantrag

57

Der von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise zur Stufenklage gestellte Hilfshauptantrag ist nicht zulässig. Die Voraussetzungen für eine wirksame Klageänderung in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO sind nicht erfüllt.

58

1.

59

Der Hilfshauptantrag stellt eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar.

60

Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger anstelle des rechtshängigen prozessualen Anspruchs oder auch hilfsweise hierzu einen zusätzlichen Anspruch erhebt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Gegenstand der Stufenklage war die Auszahlung der von den Beklagten erlangten Einkaufsvorteile aus den Bestellungen der Fa. G. für ihren Franchise-Betrieb. Streitgegenstand des Hilfsantrages ist hingegen die betragsmäßige Festlegung der von der Fa. G. vertraglich geschuldeten Preise für die ausgelieferte Baumarktware durch das Gericht gemäß § 315 Abs. 3 ZPO und die Rückzahlung der sich hieraus möglicherweise ergebenden Überzahlungen.

61

2.

62

Die Klageänderung ist nicht zulässig. Die Anforderungen des § 533 Nr. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Die Beklagten haben der Klageänderung nicht zugestimmt. Auch ist die Klageänderung nicht sachdienlich.

63

Sachdienlichkeit ist abzulehnen, soweit durch die Klageänderung ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt werden soll, ohne dass die Möglichkeit bestünde, das bisherige Prozessergebnis nennenswert dabei mitzuverwerten (BGH NJW 2000, 803; Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rn. 6). Eine solche Situation liegt hier vor. Für die Entscheidung über die Stufenklage ist – wie oben ausgeführt – ohne Belang, ob die von der Beklagten zu 1 berechneten Preise für die an die Fa. G. gelieferte Sortimentsware markt- und wettbewerbsgerecht sind. Damit ist ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt; das bisherige Prozessergebnis kann nicht wesentlich mitverwertet werden. Der Kläger konnte auch nicht darauf vertrauen, dass das Gericht eine solche Klageänderung für sachdienlich halten wird. Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 29. November 2006 einen solchen Antrag nicht angeregt.

64

II.

65

Auch die im Schriftsatz des Klägers vom 20. Juni 2006 enthaltene und zwischenzeitlich einseitig für erledigt erklärte Klageerweiterung ist unzulässig. Auch insoweit fehlt der von den Beklagten nicht gebilligten Klageänderung die erforderliche Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1 ZPO).

66

Soweit der Kläger ursprünglich verlangt, dass der Beklagten zu 1 untersagt wird, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Dritten, insbesondere ihren Lieferanten, zu behaupten, die Fa. G. sei mit einer oder mehreren Zahlungen für Rechnungen in Verzug, sämtliche Forderungen der Beklagten zu 1 seien sofort fällig geworden und die Beklagte zu 1 habe das Recht, Barzahlungen bei Lieferung zu verlangen bzw., dass der Beklagten zu 1 verboten wird, ihre Lieferanten aufzufordern, Bestellungen der Klägerin nur noch gegen Vorauszahlung vor Lieferung auszuführen, handelt es sich um einen völlig neuen Streitstoff. Eine Verwertung des bisherigen Prozessergebnisses im Rahmen der Auskunftsklage kommt allenfalls in unbedeutendem Umfang in Betracht.

67

C.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

69

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.

70

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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B. K. Dr. M.