Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 30/05

T a t b e s t a n d

Die Beklagte ist eine vormalige Vertragshändlerin der Klägerin, der C. D. AG. Die Lieferung neuer C.-Personenkraftwagen an gewerbliche Wiederverkäufer war ihr nach dem Händlervertrag untersagt. Die Klägerin fordert von der Beklagten Prämien zurück, die sie ihr im Rahmen von Firmenkundenprogrammen gewährt hat.

Verbunden mit dem Händlervertrag waren die von der Klägerin aufgestellten Richtlinien für das Firmenkundenprogramm 2001 (Anlage K3). Danach war Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Prämien durch den Händler, dass dessen Firmenkunden sich verpflichteten, die im Rahmen des Programms vertriebenen Fahrzeuge erst nach Ablauf von 6 Monaten weiter zu veräußern und eine entsprechende formularmäßige Einsatz- und Mindesthaltedauerbestätigung abzugeben. Diese Bestätigung war vom Händler in der Kundenakte aufzubewahren. Für den Fall der Nichterfüllung des Nachweises dieser Prämienvoraussetzung war zwischen den Parteien die Rückbelastung der entsprechenden Prämie vorgesehen. Im Einzelnen hieß es dazu:

"Kann die Erfüllung der Voraussetzungen (1-9) für einen Prämienantrag nicht nachgewiesen werden, hat dies die Rückbelastung der entsprechenden Prämie zur Folge. Grundsätzlich werden die prämierten Geschäfte stichprobenartig geprüft. Sollte sich bei dieser Prüfung eine Fehlerquote von > 50% der Prämienanträge im Prüfungszeitraum herausstellen, behält sich die C. D. AG die Rückbelastung aller gewährten Prämien des Prüfungszeitraums vor."

Die Beklagte bezog im Jahre 2002 137 Fahrzeuge, die sie an die Fa. A. D. GmbH veräußerte, deren Geschäfte vom Vater und Bruder des Geschäftsführers der Beklagten geführt werden.

Aufgrund von Informationen der Klägerin, dass einige dieser Fahrzeuge innerhalb der Mindesthaltedauer auf Drittkäufer in F. zugelassen worden waren, wollte die Klägerin eine Revision zur Prüfung der prämierten Geschäfte durchführen. Der erste Revisionstermin war für den 4. 12. 2002 angesetzt und wurde seitens der Beklagten zwei Tage vorher abgesagt. Die Parteien hatten sodann einen zweiten Revisionstermin am 17. 12. 2002 vereinbart. Die Leiterin der Revision der Klägerin, Frau M.-C. B., traf bereits einen Tag vor dem verabredeten Termin ein. Am selben Tag traf bei der Klägerin ein Fax ein, in dem der Geschäftsführer der Beklagten mitteilte, arbeitsunfähig zu sein und den Termin nicht einhalten zu können. Gleichwohl traf Frau B. ihn an, als sie in den Geschäftsräumen der Beklagten kam. Dennoch wurde die Durchführung der Revision verweigert. Es wurde stattdessen zwischen Frau B. und dem Geschäftsführer der Beklagten ein neuer Termin vereinbart, nämlich für den 7. 1. 2003 um 8.00 Uhr. In einem Schreiben der Klägerin vom 19. 12. 2002 hieß es diesbezüglich:

"Wir teilen Ihnen mit, dass der dritte Termin, den Frau B. mit Ihnen persönlich am 16. 12. 2002 für den 07. Januar 2003 ab 8.00 Uhr vereinbart hat, nicht mehr verschoben werden kann. Sollte auch dieser Termin durch ein Verschulden Ihrerseits nicht stattfinden können, werden wir die betroffenen Prämien rückbelasten" (Anlage K 12).

Mit Schreiben vom 23. 12. 2002 sagte der Geschäftsführer der Beklagten den Termin vom 7. 1. 2003 wiederum ab (Anlage BK 6). Zur Begründung führte er an, dass er nunmehr einen Rechtsbeistand zur Revision hinzuziehen wolle. Die Klägerin reagierte hierauf erst mit einem Schreiben vom 8. 1. 2003. Sie äußerte den Verdacht, dass die von der Beklagten bezogenen Fahrzeuge an einen nicht autorisierten Wiederverkäufer geliefert worden seien, und hielt der Beklagten vor, den Nachweis der Erfüllung der vereinbarten Mindesthaltedauer für die an die A. D. GmbH gelieferten Fahrzeuge nicht erbracht zu haben. Diesen Vertragsvorstoß mahnte sie vorsorglich ab und stellte eine außerordentliche Kündigung ihres Händlervertrages in Aussicht. Daraufhin machte der Geschäftsführer der Beklagten in einem Schreiben vom 9. 1. 2003 (Anlage K 5) zwei weitere Vorschläge für die Durchführung der Revision, die aber mit Schreiben vom 13. 1. 2003 durch die Klägerin zurückgewiesen wurden (Anlage K 14). Im Termin vor dem LG Köln am 18. 1. 2005 wurden von der Beklagten die Einsatz- und Mindesthaltebestätigungen der D. GmbH mit den weiteren zu den Kundenakten zu nehmenden Erklärungen vorgelegt.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 414.802,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. 1. 2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht Köln hat mit Urteil vom 8. 3. 2005 der Klage – mit Ausnahme eines Zinsteilbetrages - stattgegeben.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die zunächst beim OLG Köln eingelegt wurde und dann an das OLG Düsseldorf verwiesen worden ist.

Die Beklagte ist der Rechtsansicht, das LG Köln sei fälschlicherweise von Firmenkundenprämien ausgegangen und habe nicht auf die tatsächlich in Anspruch genommenen Kundenzulassungs- und Zielprämien abgestellt. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der vertraglichen Vorschriften für das Firmenkundengeschäft hätten nicht vorgelegen. Damit sei auch der geforderte Nachweis der Mindesthaltedauer von sechs Monaten durch die Beklagte nicht zu erbringen gewesen.

Aber auch wenn man von Firmenkundenprämien ausgehe, sei die Forderung unberechtigt. Zu einem unaufgeforderten Nachweis des Einhaltens der Prämienbedingungen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, vielmehr habe die Klägerin Nachweise anfordern müssen, was jedoch nie geschehen sei. Dennoch habe die Beklagte zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.01.2005 die Einsatz- und Mindesthaltebestätigungen für die streitgegenständlichen Fahrzeuge vorgelegt. Zu mehr sei sie nicht verpflichtet gewesen.

Hilfsweise und ergänzend zu den Ausführungen in der ersten Instanz ist die Beklagte der Rechtsansicht, die Rückzahlungsregelung in Abschnitt B Ziff. 1.1.8 Abs. 2 des Firmenkundenprogramms 2001 sei nach Art. 81 Abs. 2 EG i.V.m. § 134 BGB nichtig: Dabei handele es sich um ein Verbot des Verkaufes an nicht autorisierte Wiederverkäufer und damit um eine wettbewerbsrelevante Kundenkreisbeschränkung. Durch die Prämienrückzahlungsverpflichtung sei der Händler faktisch gehalten, dafür zu sorgen, dass die Mindesthaltdauer eingehalten werde. Dieses Verbot sei zwar grundsätzlich durch die Gruppenfreistellungsverordnung 1475/1995 sowie die anschließende VO 1400/2002 freigestellt, allerdings gelte dies nur so lange, wie die Vereinbarung keine "schwarzen Klauseln" enthalte, denn dann ordne Art. 6 Abs. 2 VO 1475/1995 an, dass alle wettbewerbsbeschränkenden Klauseln nichtig seien. Um solche "schwarzen Klauseln" handle es sich in Ziff. III 2. Abs. 1 Satz 1 des Händlervertrages, die gegen Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der GVO 1475/1995 verstoße, sowie die Klausel 3.3 der Anlage 7 des Händlervertrages, die gegen Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der GVO 1475/1995 verstoße. Die Klausel Ziff. III 2. Abs. 1 S. 1 verstoße auch gegen Art. 4 Abs. 1 lit. C der GVO 1400/2002.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 08.03.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - Az. 85 O 75/04 - abzuweisen.

Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 7.4.2006 die Hauptsache teilweise in Höhe von € 243.451,62,- für erledigt erklärt hat, beantragt sie,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.03.2005 zurückzuweisen und der Beklagten auch hinsichtlich des erledigten Teils die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Klägerin ist der Rechtsansicht, dass die Firmenkundenprogramme auf alle Firmenkundengeschäfte und damit auf alle Prämien Anwendung finden, unabhängig davon, welche Art der Prämie letztlich beantragt wurde. Sie beruft sich dabei auf den Wortlaut des Firmenkundenprogramms (Anlage K3). Damit sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die vereinbarten Nachweise für die Fahrzeuge zu erbringen, dazu sei sie mehrfach aufgefordert worden.

Hinsichtlich des vorgetragenen Verstoßes des Händlervertrages gegen Art. 81 Abs. 1 EG ist die Klägerin der Rechtsansicht, dass dieser Einwand in der Berufungsinstanz nicht verfolgt werden dürfe, da es sich um ein gemäß § 531 Abs.2 ZPO unzulässiges neues Verteidigungsvorbringen handele.

Im Übrigen läge auch kein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG vor. Zunächst fehle es an einer Wettbewerbsbeschränkung, da der nicht leistungsgerechte Wettbewerb von Art. 81 EG nicht geschützt werde. Wenn nicht autorisierte Wiederverkäufer beschränkungslos in Wettbewerb zu den kostenbelasteten Händlern treten könnten, würde dies nach Ansicht der Klägerin den Wettbewerb verfälschen. Nach der so genannten Markterschließungsdoktrin finde Art. 81 Abs. 1 EG dort keine Anwendung, wo die streitige Regelung dem Unternehmer überhaupt erst den Zugang zum Markt eröffne. Weiter liege keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 EG vor, sofern die vertraglich untersagte Tätigkeit nicht die "übliche Tätigkeit" des jeweiligen Abnehmers darstellt. Die Aufgabe des Händlers sei es überwiegend, die Fahrzeuge an Endverbraucher zu veräußern, nicht an Wiederverkäufer. Auch sei quantitativ die 5%-Schwelle der de-minimis-Verordnung (ABl. 2001, C-368, S. 13) nicht erreicht. Zuletzt sei die hier in Frage stehende Klausel überhaupt nicht wettbewerbsrechtlich relevant.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und den Verweisungsbeschluss des OLG Köln Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückbelastung der Prämien. Ein solcher Anspruch könnte sich aus B. 1.1.8. des Firmenkunden-Programms 2001 der Klägerin ergeben. Dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor.

Wie das OLG Köln in seinem Verweisungsbeschluss zu Recht festgestellt hat, sind für die Beurteilung für die Rückzahlungsverpflichtung die Firmenkundenprogramme – und nicht die Richtlinien für Vertriebsprämien – maßgebend, denn die Beklagte hat Prämien für Firmenkunden in Anspruch genommen. Auch wenn die Beklagte von der mit Rundschreiben der Klägerin vom 25. 1. 2001 und 3. 9. 2001 eingeräumten Möglichkeit, anstelle der Firmenkundenprämie die ursprünglich den Privatkundegeschäften vorbehaltene Zulassungsprämie zu wählen, Gebrauch gemacht hat, ändert das nichts daran, dass sich die Rückzahlungsmodalitäten nach den Firmenprogrammen richten. Gemäß den von beiden Seiten vorgelegten Unterlagen bestimmt sich die Frage, welche Richtlinien anwendbar sind, nicht nach der Art der Prämie, sondern nach Art des (Firmenkunden-)Geschäfts. So gelten die Firmenkundenprogramme ausdrücklich "bei Geschäften mit Firmenkunden", ohne dass eine Einschränkung auf die Inanspruchnahme der Firmenkundenprämie vorgesehen ist. Damit in Einlang stehend ist in den von der Klägerin erlassenen Richtlinien für die Vertriebsprämien hervorgehoben, dass für Firmenkundengeschäfte das aktuelle Firmenkundenprogramm gilt. Schließlich weisen auch die maßgeblichen Rundschreiben der Klägerin vom 25. 1. 2001 und 3. 9. 2001 eindeutig auf das Firmenkundenprogramm hin. Allein ein Abstellen auf die Art des Geschäfts wird auch Sinn und Zweck der in den Firmenkundenprogrammen geregelten Mindesthaltedauer von 6 Monaten auf Seiten des Firmen-Käufers gerecht. Die Mindesthaltedauer soll im Interesse aller Vertriebshändler eine Veräußerung der Neufahrzeuge an sog. nicht autorisierte Wiederverkäufer bei gleichzeitiger Ausschöpfung der von der Klägerin gewährten Prämien verhindern. Dieser Regelungszweck muss erst recht dann gelten, wenn der Vertragshändler allein wegen des höheren Betrags nicht die Firmenkunden-, sondern die Zulassungsprämie wählt. Dass die Beklagte mit der Fa. A. D. GmbH Firmenkundengeschäfte abgeschlossen hat, ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte entsprechend den Vorgaben der Klägerin bei der Anforderung der Prämie für die mit der Fa. A. D. GmbH abgeschlossenen Kaufverträge stets den für die Firmenkunden einzutragenden Verwendungstyp 4 angegeben hat.

Der Anspruch auf Rückbelastung der ausgezahlten Prämien entfällt nicht bereits deshalb, weil die Regelung des Rückbelastungsanspruchs des Firmenkundenprogramms 2001 gegen Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag verstößt und die entsprechende Anspruchsgrundlage in dem Firmenkundenprogramm gem. Art. 81 Abs. 2 EG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist.

Die Frage, ob die Rückzahlungsklausel gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstößt, ist nach allgemeiner Ansicht zweistufig zu prüfen. Erst wenn ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG bejaht wird, ist zu klären, ob eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG in Betracht kommt (Sauter in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 2001, Art. 85, Rn. 33).

Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG liegen nicht vor, denn durch die Rückbelastungsregelung im Firmenkundenprogramm 2001 wird eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs weder bezweckt noch bewirkt.

Die Klausel B 1.1.8. des Firmenkundenprogramms 2001 enthält entgegen des Vortrags der Beklagten kein wettbewerbsbeschränkendes Element. Dies ergibt sich aus der Auslegung des Händlervertrages und des Firmenkundenprogramms. Nach der Intention des Firmenkundenprogramms handelt es sich dabei um eine Verkaufsförderungsmaßnahme für Geschäfte mit Firmenkunden (Vgl. B 1.1, Anlage K3). Bei der Zahlung der Prämien handelt es sich um freiwillige Leistungen der Klägerin. Dazu ist im Händlervertrag unter II.2. ausgeführt (Anlage K1):

"Boni, Prämien und sonstige Aktions- und Verkaufshilfen bzw. verkaufsfördernde Maßnahmen sind nicht Bestandteil des Händlereinkaufspreises, sondern freiwillige Zusatzleistungen von C., die nach unternehmerischem Ermessen und leistungsbezogen gemäß den geltenden Wettbewerbsbedingungen in ihrer Gewährung dem Grunde und der Höhe nach ausgestaltet bzw. gewährt werden können".

Im Folgenden werden im Firmenkundenprogramm die Voraussetzungen aufgelistet, die erfüllt sein müssen, um die genannte Prämie zu erhalten, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass auch die Prämie, die durch den Vertriebsaktionsplan ausgelobt ist, beantragt werden kann, wenn diese zum Zeitpunkt des Kaufvertrages höher sein sollte als die Firmenkundenprämie (B.2, Anlage K3). Allerdings besteht dann ein Kumulationsverbot (B.1.5, Anlage K3). Werden durch einen Händler Fahrzeuge nach dem Firmenkundenprogramm verkauft, muss dem Käufer ein besonderer Mindestnachlass nach B.1.1.4 (Anlage K3) gewährt werden. Tatsächlich ist Inhalt dieser Zusatz-Vereinbarung damit nur, dass ein Vertragshändler, der unter Inanspruchnahme besonderer Leistungen des Herstellers Fahrzeuge an Unternehmen zu besonderen Bedingungen verkauft, die erhaltene Prämie zurückbezahlen muss, wenn die Voraussetzungen der Gewährung nicht vorlagen. Welche Prämie der Händler dabei wählte, war ihm frei überlassen (Zulassungs- und Zielprämie oder die Firmenkundenprämie).

Zu keinem Zeitpunkt wird es dem Vertragshändler aber durch diese Klausel untersagt, Autos an bestimmte Personengruppen zu verkaufen. Ebenso wenig schränkt diese Klausel den Vertragshändler im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern ein. Es hätte ihm jederzeit frei gestanden, die üblichen Prämien einzufordern und entsprechende Preisvorteile an seine Firmenkunden nicht zu gewähren.

Das bedeutet, dass wenn höhere als die sonst üblichen Nachlässe gewährt wurden, das Firmenkundenprogramm Anwendung finden musste, da der höhere Nachlass nach der Konzeption der Klägerin durch eine höhere (freiwillige) Prämie kompensiert werden sollte. Tatsächlich hätte es sonst dazu kommen können, dass die Händler Fahrzeuge unter Einstandspreis hätten verkaufen müssen. Es ist nur verständlich, dass die Klägerin diese höheren Prämien dadurch absichern wollte, dass die Fahrzeuge auch tatsächlich nur dem Kundenkreis zugute kamen, für den diese Prämie tatsächlich gedacht war. Sonst wäre dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet gewesen. Damit liegt ein durchaus berechtigtes Interesse der Klägerin vor, Nachweise für die so erhaltenen Prämien zu verlangen. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat diese Klausel jedoch keinen wettbewerbsrechtlich relevanten Charakter. Ihr Inhalt ist nicht, dass Fahrzeuge nur an bestimmte Käufergruppen verkauft werden dürfen, sondern ausschließlich, dass die Prämie nur bezahlt wird, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.

Ferner ist es nicht ersichtlich, inwieweit der Wettbewerb durch diese Klausel überhaupt hätte eingeschränkt werden können. Das streitgegenständliche Firmenkundenprogramm enthält kein Verbot des Verkaufs von Neuwagen der Marke C. an Wiederverkäufer. Ein solches Verbot ist dem Firmenkundenprogramm weder direkt noch indirekt zu entnehmen. Voraussetzung für den Erhalt der Prämie ist nach der hier allein einschlägigen Version des Firmenkundenprogramms seit 01/2001 bis 03/2003 lediglich, dass das verkaufte Fahrzeug mindestens sechs Monate vom Käufer gehalten und mindestens 3.000 km gefahren worden sein muss (B.1.1.3, Anlage K3). Hierin liegt aber keine Kundenkreisbeschränkung, wie die Beklagte vorträgt, sondern vielmehr lediglich eine Prämienauszahlungsbeschränkung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Überlegung der Beklagten, dass die Händler faktisch gezwungen würden, aufgrund dieses Prämienmodells lediglich an bestimmte Käufergruppen zu verkaufen, so dass dadurch die Rückzahlungsklausel indirekt wettbewerbsrechtlich erheblich wäre. Es blieb den Händlern jederzeit unbenommen, an Private zu verkaufen oder aber an Firmenkunden, dies jedoch dann nur mit den Rabatten, die ein Privater erhält, verbunden mit den dann vorgeschriebenen Zulassungs- und Zielprämien.

Die monierte und möglicherweise unzulässige Klausel I. 8. des Händler-Vertrags (Anlage K1), nach der einem Händler verboten ist, Fahrzeuge der Marke C. an Wiederverkäufer zu verkaufen, steht mit der hier gegenständlichen Klausel in keinem Zusammenhang. Das streitgegenständliche Firmenkundenprogramm regelt nur Modalitäten der Gewährung von Prämien, jedoch keinerlei wettbewerbsrechtlich relevante Fragen der Käufergruppen bzw. deren Einschränkung. Letztere Frage ist dem Prämienmodell vorgelagert und wettbewerbsrechtlich ohne Zusammenhang.

Die in dem Firmenkundenprogrammen 2001 in Ziff. B.1.1.8 aufgestellten Rückzahlungsvoraussetzungen halten zwar einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand, sie sind aber im Hinblick auf die Voraussetzungen der Rückbelastung der Prämienzahlung durch eine Individualabrede modifiziert worden. Die modifizierten Voraussetzungen für einen Rückbelastungsanspruch liegen nicht vor.

Die Rückzahlungsvoraussetzungen der Firmenkunden halten einer Inhaltkontrolle nach § 307 BGB stand. Bei den Prämien handelt es sich um zusätzliche, auf freiwilliger Basis gewährte Leistungen, bei deren Gestaltung der Klägerin grundsätzlich ein weiter Regelungsspielraum zur Verfügung steht und den sie nicht zu Lasten der Vertragshändler überschritten hat. Die Rückforderung der unberechtigt bezogenen Verkaufprämie entspricht vielmehr dem schutzwürdigen Interesse der Klägerin, die Veräußerung der Fahrzeuge an nicht autorisierte Wiederverkäufer unter Abschöpfung der von ihr ausgelobten Prämie zu verhindern (vgl. OLG München BB 1997, 2399). Der Vortrag der Beklagte, der Wegfall der Zulassungsprämie führe dazu, dass im Einzelfall der Händlereinkaufspreis über dem bindenden Händlerverkaufspreis liege, ist unerheblich. Im Rahmen der angemessenen generellen Regelung, die Prämie abzuschöpfen, die zu Unrecht gezahlt wurde, ist dies hinzunehmen.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückbelastung der Prämien sind jedoch nicht erfüllt.

aa)

Der Anspruch auf Rückbelastung sollte nach dem Firmenkundenprogramm 2001 dann entstehen, wenn der Händler die im Ziff. B 1.1.8 Nr. 1 – 9 des Firmenkundenprogramms 2001 genannten Voraussetzungen für einen Prämienantrag nicht nachweisen kann. Dieser Nachweis wird gem. Ziff. B.1.1.8. grundsätzlich durch Stichproben seitens der Klägerin geführt. Wie diese Stichproben ausgestaltet sind, unter welchen Voraussetzungen sie durchgeführt werden können, wie oft sie wiederholt werden können und welche Mitwirkungsverpflichtungen der Vertragshändler hat, ist nicht bestimmt. Einen Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise hat die Klägerin deshalb nicht. Ebenso ist nicht geregelt, welche anderen Nachweismöglichkeiten bestehen. Da es sich bei dem Firmenkundenprogramm 2001 um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt, gehen derartige Unklarheiten zu ihren Lasten (§ 305 c Abs. 2 BGB).

bb)

Ob das Fehlschlagen der beiden Revisionstermine vom 4. und 16. 12. 2002 bereits ausreichte, um die Voraussetzungen der Ziff. B.1.1.8. zu erfüllen, kann dahinstehen, denn durch die mündliche Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer und der Leiterin der Revisionsabteilung der Klägerin, Frau B., die durch das Schreiben vom 19. 12. 2002 bestätigt wurde, haben die Parteien sich jedenfalls darauf geeinigt, dass noch ein weiterer Versuch zur stichprobenartigen Kontrolle der Unterlagen unternommen werden soll. Erst wenn dieser neue Revisionstermin durch ein Verschulden der Beklagten wiederum abgesagt werden sollte, sollte die Stichprobe hinsichtlich der Unterlagen endgültig als fehlgeschlagen angesehen werden. Zugleich ist durch diese Abrede auch zum Ausdruck gekommen, dass zum Zeitpunkt des 16. 12. 2002 die Rechtsfolgen der Ziff. B.1.1.8. noch nicht eintreten sollten. Dies wird insbesondere unterstrichen durch den Wortlaut des Schreibens der Klägerin, in dem betont wird, dass eine weitere Verschiebung nicht möglich ist. Diese Vereinbarung geht als Individualvereinbarung den Vereinbarungen in dem Firmenprogramm 2001 vor (vgl. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB).

Die Voraussetzungen für die Rückbelastung nach der Individualabrede vom 16. 12. 2002 hat die Klägerin nicht dargelegt. Mit Schreiben vom 23. 12. 2002 sagte der Geschäftsführer der Beklagten zwar den Termin erneut ab, doch es kann nicht festgestellt werden, dass dies schuldhaft im Sinne der Vereinbarung war. Als Grund für die neuerliche Absage hat die Beklagte nämlich vorgebracht, der Geschäftsführer habe einen Rechtsbeistand hinzuziehen wollen, der aber wegen der Feiertage nicht zur Verfügung stünde. Dieser Grund ist angesichts der Vorwürfe, auch strafrechtlicher Art, die der Geschäftsführer gegen sich befürchtete, nachvollziehbar. Ebenso ist für den Senat nicht zu erkennen, dass die Begründung, Rechtsbeistand sei wegen der Feiertage nicht zu bekommen, aus der Luft geholt oder unglaubwürdig war. Gegenteiliges hat die Klägerin auch nicht vorzubringen vermocht. Die Klägerin hat auf das Schreiben der Beklagten erst einen Tag nach dem vereinbarten Revisionstermin am 8. 1. 2003 mit der Androhung der Kündigung des Vertragshändlerstatuts’ reagiert. Aus Sicht der Beklagten lag es vor dem Hintergrund des von ihm als Grund für die nochmalige Absage der Revision angegebenen Umstandes daher bis zum 7. 1. 2003 nahe, anzunehmen, dass die Klägerin mit einer erneuten Verschiebung der Revision einverstanden gewesen sei und die vorgebrachte Begründung als hinreichenden Grund für eine Verschiebung akzeptieren würde. Die Klägerin hat der Beklagten gegenüber in keiner Weise deutlich gemacht, dass sie – trotz der vorgebrachten Begründung – die erneute Absage nicht akzeptieren wolle. Zwar ist in dem Schreiben vom 19.12. 2002 erklärt worden, dass die Klägerin nunmehr keine weitere Verschiebung dulden wolle, so dass die Beklagte grundsätzlich nicht mit einer weiteren Reaktion seitens der Klägerin auf eine Terminabsage hätte rechnen dürfen. Da jedoch nur eine schuldhafte nochmalige Absage die Rückbelastung auslösen sollte, ändert sich diese Perspektive, und die Beklagte durfte aufgrund der von ihr vorgebrachten Begründung erwarten, dass sich die Klägerin daraufhin äußern wird, wenn die diese nicht akzeptieren will. Dies hat die Klägerin nicht getan, obwohl es ihr trotz der Feiertage möglich gewesen ist, der Beklagten mitzuteilen, dass man an dem vereinbarten Termin festhalten wolle. Von einem objektiven Empfängerhorizont aus ist das Verhalten der Klägerin dahin zu werten, dass sie die Absage (erneut) akzeptiere. Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin auf die erneute Absage reagiere.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

B. K. Prof. Dr. E.