1

G r ü n d e

2

I.

3

Durch notariellen Kaufvertrag vom 16. März 2005 erwarb die Antragstellerin von der "B.F. Gesellschaft für Finanzmanagement und Beteiligungen mbH" deren 75,2 %igen und von der Antragsgegnerin deren 24,8 %igen Geschäftsanteil an der "t. S.-L. GmbH" (nachfolgend "t."). Da die Antragsgegnerin über ihre Tochterunternehmen in gleicher Weise wie "t." Paketzustelldienstleistungen erbringt, enthält der Kaufvertrag in Ziffer 13 ein vertragsstrafenbewehrtes Wettbewerbsverbot. Die Vertragsklausel lautet - soweit vorliegend von Interesse - wie folgt:

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13.1 Die Verkäuferin zu 2. (lies: Antragsgegnerin) verpflichtet sich dazu, dass sie selbst und ihre direkten oder indirekten Tochtergesellschaften (....) für einen Zeitraum von dreißig (30) Monaten nach dem Übergangsstichtag die folgenden Handlungen unterlassen:

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1. Abholung von Paketen und/oder Paletten von den in Anhang 13.1 (i) aufgelisteten bestehenden t.-Kunden (lies: "t."-Kunden) zur zeitgerechten Zustellung an Adressen von gewerblichen Empfängern in Deutschland (Business-to-Business-Sendungen);

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2. Aufträge zur Abholung von Paketen und/oder Paletten zur zeitgerechten Zustellung an Adressen von gewerblichen Empfängern in Deutschland (Business-to-Business-Sendungen) von bestehenden Kunden der t. (lies: "t.") abzuwerben, die auch Kunden der Verkäuferin zu 2. oder einer ihrer Tochtergesellschaften sind und im Anhang 13.1 (ii) aufgeführt werden, sofern eine solche Zusicherung die Verkäuferin zu 2. oder ihre Tochtergesellschaften dabei nicht an der Beteiligung einer Ausschreibung von solchen Kunden hindert, bei der der Umsatz der t. weniger als 50 % des gesamten Umsatzes des ausschreibenden Unternehmens mit der Zustellung von Business-to-Business-Paketen und/oder Paletten in Deutschland ausmacht."

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Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin den Vorwurf erhoben, gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen zu haben, weil sie (die Antragsgegnerin) sich - wie unstreitig ist - an einer von der "P. & G. Service GmbH" durchgeführten Ausschreibung beteiligt habe, in der unter anderem die von der Firma "M." benötigten inländischen Paketdienstleistungen nachgefragt wurden. Die Firma "M." - die zu den unter Ziffer 13.1 (i) des Kaufvertrages fallenden Kunden zählt - ist ein Tochterunternehmen der W. AG, die wiederum zum "P. & G."-Konzern gehört.

8

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht Köln der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, selbst oder durch ein verbundenes Unternehmen im Sinne von § 17 AktG oder durch ein Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG

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• von der Firma M., K., Pakete und/oder Paletten zur zeitgerechten Zustellung an Adressen von gewerblichen Empfängern in Deutschland (Business-to-Business-Sendungen) abzuholen,

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• von den unter Ziffer 13.1 (i) fallenden Kunden Pakete und/oder Paletten zur zeitgerechten Zustellung an Adressen von gewerblichen Empfängern in Deutschland (Business-to-Business-Sendungen) anzunehmen,

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• von der W. AG Aufträge zur Abholung von Paketen und/oder Paletten zur zeitgerechten Zustellung an Adressen von gewerblichen Empfängern in Deutschland (Business-to-Business-Sendungen) abzuwerben, sofern sich die Antragsgegnerin oder ihre Tochtergesellschaften dabei nicht an einer Ausschreibung der W. AG beteiligt, bei der der Umsatz der "t." weniger als 50 % des gesamten Umsatzes der W. AG mit der Zustellung von Business-to-Business-Paketen und/oder Paletten in Deutschland ausmacht,

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• Aufträge zur Abholung von Paketen und/oder Paletten zur zeitgerechten Zustellung an Adressen von gewerblichen Empfängern in Deutschland (Business-to-Business-Sendungen) von den unter Ziffer 13.1 (ii) fallenden Kunden der t." abzuwerben, die auch Kunden der Antragsgegnerin oder einer ihrer Tochtergesellschaften sind, sofern sich die Antragsgegnerin oder ihre Tochtergesellschaften dabei nicht an einer Ausschreibung von solchen Kunden beteiligt, bei denen der Umsatz der "t." weniger als 50 % des gesamten Umsatzes des ausschreibenden Unternehmens mit der Zustellung von Business-to-Business-Paketen und/ oder Paletten in Deutschland ausmacht:

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Dagegen hat sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung gewendet. Sie hat die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Köln gerügt und insoweit auf die in dem Kaufvertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung verwiesen, wonach über alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis das Landgericht Bonn entscheiden soll. Außerdem hat sie einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot bestritten, weil sie - wie unstreitig ist - auf die Beanstandung der Antragstellerin hin die Paketdienstleistungen für die Firma "M." aus ihrem Angebot genommen habe. Aus diesem Grund, so hat sie argumentiert, sei es für den "t."-Kunden "M." zu einer "Abholung von Paketen und/oder Paletten" im Sinne von Ziffer 13.1 (i) des Kaufvertrages überhaupt nicht gekommen. Schließlich - so hat die Antragsgegnerin gemeint - habe die Antragstellerin die besonderen Voraussetzungen, die beim Erlass einer Leistungsverfügung an die Dringlichkeit des nachgesuchten Rechtsschutzes zu stellen seien, nicht dargelegt.

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Die Antragstellerin ist dem Vorbringen im Einzelnen entgegen getreten und hat das landgerichtliche Urteil verteidigt.

15

Die Parteien haben am 15./16. Dezember 2005 – und damit in der Zeit zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und der Verkündung des angefochtenen Urteils – einen Vergleich (vgl. GA 371, 372) abgeschlossen, in dem sich die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.500.000 € an die Antragstellerin verpflichtet hat. In Ziffer 3 des Vergleichs heißt es außerdem auszugsweise wie folgt:

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"Die Käuferin verzichtet auf die Geltendmachung irgendwelcher Ansprüche im Zusammenhang mit Ziffer 13 des Share Purchase Agreement (lies: dem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot), die auf Sachverhalte bis zum Datum dieses Vergleichs gestützt werden könnten. Die Käuferin wird im Zusammenhang mit solchen Sachverhalten auch keinen Antrag auf Verhängung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft aufgrund der vom Landgericht Köln am 13. Oktober 2005 erlassenen (lies: angefochtenen) einstweiligen Verfügung ... stellen. Hinsichtlich zukünftiger Wettbewerbsverstöße behält sich E. (lies: die Antragstellerin) sämtliche Rechte vor."

17

Mit Rücksicht auf diese Vereinbarung haben die Parteien im Verhandlungstermin des Senats den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenantrag gestellt.

18

II.

19

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien ist das angefochtene Urteil gegenstandslos geworden und lediglich noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Diese Entscheidung hat unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu erfolgen (§ 91 a Abs. 1 ZPO); sie orientiert sich in erster Linie an dem ohne die Hauptsachenerledigung zu erwartenden Verfahrensausgang (vgl. nur: Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 91 a Rdnr. 24 m.w.N.). Maßgebend ist folglich, welche Prozesspartei bei streitiger Entscheidung unterlegen gewesen wäre. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin. Sie hat durch ihre Teilnahme an der Ausschreibung der (u.a.) von der Firma "M." benötigten Paketdienstleistungen die ernsthafte Besorgnis einer Missachtung des in Ziffer 13.1 des notariellen Kaufvertrages vereinbarten Wettbewerbsverbots begründet. Das rechtfertigte für das von der Antragstellerin angerufene (Kartell-) Landgericht Köln den Erlass der angefochtenen Unterlassungsverfügung. Die dagegen gerichteten Berufungsangriffe wären erfolglos geblieben.

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A. Ohne Erfolg hat sich die Antragsgegnerin gegen die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln zum Erlass der angefochtenen Verfügung gewendet.

21

1. Die Antragsgegnerin war mit der Zuständigkeitsrüge bereits aus Rechtsgründen präkludiert. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

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2. Ungeachtet dessen hat das Landgericht seine Entscheidungszuständigkeit aber auch rechtsfehlerfrei bejaht. Sie ergab sich aus § 87 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. GWB. Danach sind ausschließlich die Kartellgerichte zur Entscheidung solcher bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten berufen, in denen streitentscheidend eine kartellrechtliche Vorfrage zu beantworten ist. Um eine solche Fallkonstellation ging es auch im Streitfall. Die Antragstellerin leitete den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus dem in Ziffer 13.1 des notariellen Kaufvertrages vereinbarten Wettbewerbsverbot her. Es steht außer Frage, dass es für die Rechtsgültigkeit dieser Vertragsbestimmung maßgeblich darauf ankommt, ob das Wettbewerbsverbot nach Dauer und Umfang gegen das kartellrechtliche Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden (§ 1 GWB) verstößt. Für die Zuständigkeit des Kartellgerichts ist es ohne Belang, dass sich die Prozessparteien in der kartellrechtlichen Unbedenklichkeit des Wettbewerbsverbots einig sind (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 87 Rdnr. 29; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 87 Rdnr. 33). Unerheblich ist ebenso, ob es sich - wie die Antragsgegnerin reklamiert hat - um eine kartellrechtlich einfach gelagerte Vorfrage handelt (vgl. Bornkamm, a.a.O. Rdnr. 23).

23

Die Antragsgegnerin konnte die Unzuständigkeit des Landgerichts Köln auch nicht aus der mit der Antragstellerin geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung herleiten, wonach über alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis der Parteien das Landgericht Bonn entscheiden soll. Die Gerichtsstandsvereinbarung ist gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unwirksam, soweit sie die ausschließliche Zuständigkeit der Kartellgerichte nach § 87 GWB abbedingt.

24

B. Das Landgericht hat der Antragsgegnerin mit Recht für die vereinbarte Dauer des Wettbewerbsverbots bis zum 12. Oktober 2007 die in Ziffer 13.1 (i) und (ii) des notariellen Kaufvertrags bezeichneten Wettbewerbshandlungen untersagt. Zwar hat die Antragsgegnerin dadurch, dass sich ihr Tochterunternehmen "D. E." an der Ausschreibung der "P. & G. Service GmbH" beteiligt und in diesem Zusammenhang auch ein Angebot für die von der Firma "M." benötigten Paketdienstleistungen abgegeben hat, noch nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Denn Ziffer 13.1 (i) des notariellen Kaufvertrages - der die "Abholung von Paketen und/oder Paletten untersagt" - verbietet nicht bereits die Vertragsanbahnung mit einem der Antragstellerin vorbehaltenen Kunden, sondern erst die Durchführung des betreffenden Dienstleistungsauftrags. Die Bewerbung um den Auftrag der Firma "M." begründete allerdings im Sinne einer Erstbegehungsgefahr die ernsthafte Besorgnis, dass die Antragsgegnerin das vereinbarte Wettbewerbsverbot - und zwar nicht nur die in Ziffer 13.1 (i), sondern gleichermaßen auch die in Ziffer 13.1 (ii) enthaltenen Pflichten - missachten und es zukünftig zu einer Verletzung der Verbotsklausel kommen werde. Dem lässt sich nicht entgegen halten, dass die Antragsgegnerin auf die entsprechende Rüge der Antragstellerin hin ihr Angebot unverzüglich beschränkt und bezüglich der von der Firma "M." benötigten Paketdienstleistungen zurückgezogen hat. Hierdurch ist nämlich die Erstbegehungsgefahr nicht ausgeräumt worden. Zutreffend hat das Landgericht berücksichtigt, dass es sich bei dem erwähnten Vorfall nicht um einen Einzelfall gehandelt hat, sondern bereits mehrere Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot vorausgegangen waren. Dies wird - ohne dass es insoweit auf die näheren Einzelheiten ankommt - schon durch die Tatsache belegt, dass sich die Antragsgegnerin mit Vergleich vom 15./16. Dezember 2005 verpflichtet hat, an die Antragstellerin zur Wiedergutmachung ihres Verhaltens in Bezug auf das vereinbarte Wettbewerbsverbot einen Betrag von 1,5 Mio. € zu zahlen. Jedenfalls in der Gesamtschau aller Vorfälle bestand für die Antragstellerin auch nach der umgehenden Rücknahme des für die Paketdienste der Firma "M." abgegebenen Angebots die berechtigte Sorge, dass die Antragsgegnerin das vereinbarte Wettbewerbsverbot nicht uneingeschränkt einhalten werde. Die Antragstellerin war unter diesen Umständen berechtigt, die Antragsgegnerin gerichtlich auf Einhaltung der in Ziffer 13.1 (i) und (ii) des Kaufvertrages niedergelegten Wettbewerbsklausel in Anspruch zu nehmen.

25

C. Gegen die Antragsgegnerin durfte - entgegen der Auffassung der Berufung - auch eine dahingehende Unterlassungsverfügung ergehen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob beim Erlass einer Unterlassungsverfügung deshalb erhöhte Anforderungen an die Dringlichkeit des nachgesuchten Rechtsschutzes zu stellen sind, weil die Befolgung des Unterlassungsgebots für den Verpflichteten unumkehrbar ist und naturgemäß zur endgültigen Erfüllung des Unterlassungsanspruchs führt (dafür: OLG Frankfurt, MDR 2004, 1020; dagegen: Vollkommer, a.a.O. § 940 Rdnr. 1). Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin der erstgenannten Ansicht folgt und im Streitfall die besonderen Voraussetzungen für den Erlass einer sog. Leistungsverfügung verlangt, durfte die angefochtene Unterlassungsverfügung ergehen.

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1. Eine auf Befriedigung gerichtete einstweilige Verfügung ist - weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehen Vorwegnahme der Hauptsache führt - nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. WuW/E DE-R 619, 774 und 847; Urt. v. 25.4.03 - U (Kart) 1/03; Urt. v. 29.12.04 -U (Kart) 41/04, Urt. v. 26.1.2005 – VI-U(Kart) 32/04) und anderer Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WuW/E OLG 2319; OLG Saarbrücken, WuW/E OLG 2573; OLG Koblenz, WuW/E OLG 3893; KG, WuW/E OLG 4628; OLG Köln, NJW 1994, 56) genügt es nicht, dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder der nachgesuchte einstweilige Rechtsschutz erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 940 ZPO). Eine Leistungsverfügung kommt vielmehr nur bei einer bestehenden oder zumindest drohenden Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, daß ihm weder ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs noch eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuzumuten ist. Dem Interesse der antragstellenden Partei an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass einer Leistungsverfügung ist dabei das schutzwürdige Interesse der verfügungsbeklagten Partei gegenüberzustellen, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden. In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange sind ferner die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzbedürftig und es überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird. Die dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung einer Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder eine spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist.

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2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen war die beantragte Unterlassungsverfügung zu erlassen. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot dient dem besonderen Schutz der Antragstellerin. Es sichert die Werthaltigkeit des veräußerten Unternehmens, indem es der Antragsgegnerin für die Dauer von 30 Monaten verwehrt, in den Kundenkreis der "t." einzudringen. Eine Missachtung der Wettbewerbsklausel gefährdet den Zweck des Unternehmenskaufs und führt zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen der Antragstellerin. Zur Abwehr dieser Nachteile war die Antragstellerin darauf angewiesen, die Antragsgegnerin bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Beachtung des Wettbewerbsverbots anzuhalten. Denn Kunden, die die Antragstellerin unter Verstoß gegen die Wettbewerbsklausel gewinnt, können für die Antragstellerin auf Dauer verloren. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes war der Antragstellerin deshalb zuzubilligen, das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren durchzusetzen. Schutzwürdige Belange der Antragsgegnerin stehen dem nicht entgegen. Auch die Antragsgegnerin zieht nicht in Zweifel, dass das Wettbewerbsverbot rechtswirksam vereinbart und von ihr folglich zu beachten ist.

28

B. K. Dr. M.