Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 1/06

Gründe

Die Klägerin ist als Teilnehmernetzbetreiberin im Sprachtelefoniebereich sowie als Auskunftsdienstleister und Herausgeber von Telefonbuchverzeichnissen tätig. Im Rahmen ihrer Tätigkeit als Telefondienst- und Teilnehmernetzbetreiberin erhebt und verwaltet sie Kundendaten, die sie für die Erbringung ihrer Dienstleistungen und deren Abrechnung benötigt. Es handelt sich hierbei vornehmlich um den Namen, die Anschrift und die Telefonnummer des Kunden (sog. Grunddaten) sowie andere notwendige Vertragsdaten. Diese Kundendaten verwaltet die Klägerin in ihrer Datenbank A.. Darüber hinaus unterhält die Klägerin eine Datenbank mit Namen D., die sie zu dem Zweck aufgebaut hat, Teilnehmerdaten für Verzeichnis- und Auskunftsdienste bereitstellen zu können. In D. enthalten sind die Kundenteilnehmerdaten aus A., soweit die Kunden einer Aufnahme ihrer Daten in ein Teilnehmerverzeichnis nicht widersprochen haben, sowie sog. Carrier. Hierbei handelt es sich um Kundendaten, die von Wettbewerbern der Klägerin geliefert werden, die selbst kein eigenes Teilnehmerverzeichnis herausgeben oder keinen eigenen Auskunftsdienst betreiben.

Die Beklagte ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der t. AG. Sie betreibt ebenso wie die Klägerin einen telefonischen Auskunftsdienst.

Mit Datum vom 11./31.Oktober 2000 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten. Die Beklagte ist danach verpflichtet, ein monatliches Nutzungsentgelt in Abhängigkeit von der Art der Nutzung und der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle zu zahlen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Vertrag vom 11./31.10.2000 (Anl. K 1) Bezug genommen.

Anfang des Jahres 2002 kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten über den Umfang der monatlichen Nutzungsmeldungen und die hierauf basierende Entgeltberechnung. Ab März 2002 erteilte die Beklagte der Klägerin nur noch unvollständig und ab Dezember 2004 gar keine Auskunft mehr über die Anzahl der Anrufe bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem bzw. der Anzahl der Zugriffe auf die von ihr betriebene Zugangsseite B. A.. Auf die Abrechnung der Klägerin für Februar 2002 zahlte sie lediglich einen Teilbetrag von 729.138,50 € und zwar nur für die Nutzungsfälle, bei denen ein Zugriff auf die Datensätze der Klägerin erfolgt sei. Den Restbetrag von 562.972,96 € für die übrigen Nutzungsfälle zahlte sie nicht. Auch die Rechnung für Oktober 2004 vom 19.11.2004 über 186.284,88 € bezahlte sie nicht.

Die Klägerin nahm die Beklagte daraufhin im Wege der Stufenklage auf Auskunft (Klageantrag zu 1)-3)) und Zahlung der noch nicht beglichenen Rechnungen in Anspruch (Klagenantrag zu 5) und 6)). Darüber hinaus begehrte sie Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, zukünftig die Anzahl der Anrufe zu melden und den vereinbarten Preis zu zahlen (Klageantrag zu 4)).

Das Landgericht hat mit Urteil vom 31. August 2005 die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Der in der Hauptsache auf Zahlung von 186.284,88 € gerichtete Klageantrag zu 6) sei unzulässig. Die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung (§ 263 ZPO) seien nicht erfüllt. Die Klageanträge zu 1) – 5) seien unbegründet. Der mit dem Klageantrag zu 1) a) und b) geltend gemachte Auskunftsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die in § 4 des Datenüberlassungsvertrages vom 11./31.10.2000 vereinbarte Auskunftspflicht der Beklagten sei ebenso wie die Entgeltregelung in § 3 i) des Vertrages wegen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TKG a.F. gemäß § 134 BGB nichtig. Die Entgeltvereinbarung verstoße sowohl hinsichtlich der Entgelthöhe bzw. der zugrundeliegenden Kostenpositionen als auch hinsichtlich des Umlageverfahrens nach Nutzungsfällen gegen § 12 Abs. 1 TKG a.F.. Die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung der Datenbank D. seien nicht umlagefähig, weil die Datenbank gerade nicht nur für die Datenlieferung an Dritte erforderlich sei, sondern auch und gerade zur Beauskunftung im Rahmen ihres eigenen Telekommunikationsbetriebs. Auch sei mit § 12 Abs. 1 TKG a.F. nicht vereinbar, das konkret zu zahlende Entgelt von der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig zu machen. Die erstattungsfähigen Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Daten seien ein fester Fixkostenfaktor, der nicht davon abhängig sei, wie oft der Endnutzer den Auskunftsdienst in Anspruch nehme. Die Klägerin könne nicht mit Erfolg geltend machen, dass sie sich bei ihrer Preisgestaltung durchweg an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten habe, die zur Einstellung der gegen sie eingeleiteten Missbrauchsverfahren im Jahr 1998/ 1999 und 2003 geführt haben. Die in den Einstellungsschreiben enthaltenen Vorgaben seien nicht verbindlich, da es sich bei den Einstellungsschreiben nicht um Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG handele. Die Höhe des vereinbarten Entgelts sei ferner nicht aus §§ 87 a, b UrhG gerechtfertigt, da es an einer widerrechtlichen Verletzung des Urheberrechts nach § 97 UrhG wegen der ausdrücklichen gesetzlichen Verpflichtung zur Überlassung der Teilnehmerdaten fehle.

Wegen der Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung hat das Landgericht auch die verbleibenden Klageanträge zu 2) – 5) als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Darüber hinaus hat sie die Auskunftsklage (Klageantrag zu 1a)) um die Monate April 2005 bis Januar 2006 erweitert. Sie macht im wesentlichen geltend, das vertraglich mit der Beklagten vereinbarte Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten sei der Höhe nach und bezüglich des an der Anzahl der Nutzungsfälle geknüpften Umlagemaßstabs mit § 12 TKG a.F. vereinbar und nicht gemäß § 134 BGB nichtig. § 12 Abs. 1 TKG a.F. sei nicht einschlägig, weil weder die Beklagte noch ihre Muttergesellschaft Lizenznehmerin im Sinne der Vorschrift sei. Der somit anzuwendende § 12 Abs. 2 TKG a. F., wonach sie Anspruch auf ein angemessenes Entgelt habe, könne nicht richtlinienkonform dahin ausgelegt werden, dass auch für die Überlassung von Teilnehmerdaten an Dritte der Kostenmaßstab des § 12 Abs. 1 TKG anzuwenden sei, mithin sich die Kosten an der effizienten Bereitstellung zu orientieren hätten. Der Wortlaut der nationalen Vorschrift bilde die Auslegungsgrenze, weshalb die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung umgangen werden könne. Eine Einschränkung der umlagefähigen Kosten ergebe sich nicht aus dem Urteil des EuGH vom 25.11.2004 zu Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG, denn der EuGH habe nicht über die Kosten der "Aufbereitung der Daten" sondern nur über den "Erhalt" der Daten entschieden. Zudem sei ein anderer Umlagemaßstab als die Anzahl der Nutzungsfälle im Hinblick auf die Chancengleichheit unzulässig.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 31.08.2005, Az.: 91 O 61/03, die Beklagte zu verurteilen,

1a) ihr in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu den im Leistungsschein festgelegten Zugangsrufnummer 11..., 11..., 11..., 11..., 11..., 11..., 11..., 11..., 11..., 9...., 1...., S. + 3....,

und zwar für die Monate März 2002, April 2002, Mai 2002, Juni 2002, Juli 2002, August 2002, September 2002, Oktober 2002, November 2002, Dezember 2002, Januar 2003, Februar 2003, März 2003, April 2003, Mai 2003, Juni 2003, Juli 2003, August 2003, September 2003, Oktober 2003, November 2002, Dezember 2003, Januar 2004, Februar 2004, März 2004, April 2004, Mai 2004, Juni 2004, Juli 2004, August 2004, September 2004, Oktober 2004, November 2004, Dezember 2004, Januar 2005, Februar 2005, März 2005, April 2005, Mai 2005, Juni 2005, Juli 2005, August 2005, September 2005, Oktober 2005, November 2005, Dezember 2005, Januar 2006;

1b) ihr in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Zugriffen in dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu der im Leistungsschein festgelegten Zugangsseite B. A.;

2) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides statt zu versichern;

3) an sie die vertraglich vereinbarte Vergütung für die Überlassung der Teilnehmerdaten zur Auskunftserteilung pro Anruf zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern des Auskunftssystems der Beklagten in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4) festzustellen, dass die Beklagte künftig auf der Grundlage des Datenüberlassungsvertrages vom 11.10.2000/31.10.2000 verpflichtet ist, ihr sämtliche Anrufe zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern zum 15. des Folgemonats schriftlich mitzuteilen und – unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze – zu den jeweils festgelegten Preis für die Datenüberlassung zu bezahlen;

5) an sie 562.972,96 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 29.04.2002 zu zahlen;

6) an sie 186.284,88 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 19.11.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft im übrigen ihr Vorbringen erster Instanz.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Klage ist zu Recht in vollem Umfang abgewiesen worden. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz führt zu keinem anderen Ergebnis.

Klageantrag zu 1a) und b)

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht verlangen, dass sie ihr monatlich für den Zeitraum März 2002 bis Januar 2006 schriftlich Auskunft über die Anzahl der Anrufe des von ihr unter den vertraglich festgelegten Rufnummern betriebenen Auskunftsdienstes bzw. die Anzahl der Zugriffe auf die Internet Seite B. A. erteilt. Zwar steht der Klägerin aus § 3 i) des Datenüberlassungsvertrages vom 11./31. Oktober 2000 ein hierauf gerichteter Auskunftsanspruch gegen die Beklagte zu. Dieser Anspruch ist, da er zunächst einmal unabhängig von der Entgeltvereinbarung ist, auch nicht nichtig. Jedoch ist es der Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, diesen Anspruch geltend zu machen. Eine Rechtsausübung ist missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich um eine nutzlose Rechtsausübung handelt (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 242 Rn. 50). Hiervon ist vorliegend auszugehen, denn die begehrte Auskunft über die Anzahl der Nutzungsfälle dient allein dazu, das vertraglich vereinbarte Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten an die Beklagte berechnen zu können. In § 4 Abs. 1 des Vertrages ist vorgesehen, dass die Klägerin den Preis für die Datenüberlassung pro Anruf zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern des Auskunftssystems (Nutzungsfall) bzw. pro Zugriff auf die im Leistungsschein festgelegten Zugangsseite des Auskunftssystems (Nutzungsfall) - unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze – berechnet. Die Klägerin ist aber nicht befugt, den Preis für die Datenüberlassung so zu berechnen wie sie es mit der Beklagten vertraglich vereinbart und bisher praktiziert hat. Die Entgeltvereinbarung ist – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 12 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (nachfolgend: TKG a.F.) zulässige Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten überschritten wird.

Soweit § 12 TKG a. F. die Höhe des Entgelts konkretisiert, das für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Nach § 12 TKG a.F. hat sich das Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren (Abs. 1 S. 2 TKG a.F.) bzw. sind die Teilnehmerdaten gegen ein angemessenes Entgelt zugänglich zu machen (Abs. 2 TKG a.F.). Hieraus ergibt sich das gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu bestimmen.

Die in § 4 Abs. 1 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 12 TKG a.F.. Sie ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert, weil die Klägerin in das Entgelt die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes jeweils gekürzt um den Anteil der nur von ihr und ihren Tochtergesellschaften genutzten sog. Exklusivdaten einbezogen und darüber hinaus die Höhe des zu zahlenden Entgelts von der Nutzungshäufigkeit d.h. der Anzahl der Anrufe bzw. Zugriffe abhängig gemacht hat.

Ein Verstoß gegen § 12 TKG a.F. scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Klägerin bei der Entgeltberechnung an die dezidierten Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die ihr zur Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren gemacht worden sind. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die Mitteilung des Bundeskartellamts über die Einstellung des Verfahrens vom 13.01.1999 in Verbindung mit der vorangegangenen Abmahnung bzw. das im zweiten Missbrauchsverfahren ergangene Schreiben des Amtes vom 18.09.2003 als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG anzusehen sind. Keinesfalls sind die Zivilgerichte hierdurch gehindert, die in Rede stehend Entgeltvereinbarung daraufhin zu überprüfen, ob sie mit § 12 TKG a.F. vereinbar ist. Der gerichtlichen Nachprüfung sind nur dann Grenzen gesetzt, wenn die Höhe des Entgelts unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt worden ist (BGH NJW 1979, 597 f.) oder die Entgeltbestimmung unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt mit der gesetzlich angeordneten Folge steht, dass Verträge mit Preisvereinbarungen, die von den genehmigten Tarifen abweichen, nicht wirksam sind (BGH NJW 1998, 3188, 3192). Wird ein Preis durch Verwaltungsakt als Festpreis festgesetzt, ist die Festsetzung - wie jeder andere Verwaltungsakt auch - von den ordentlichen Gerichten grundsätzlich zu beachten, solange er nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Steht ein Entgeltbestimmung lediglich unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt, sind die ordentlichen Gerichte grundsätzlich an einer Überprüfung der Entgelthöhe nicht gehindert, weil sich die öffentlich rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis zwischen Behörde und Genehmigungsempfänger beschränkt und im übrigen der privatautonomen erwerbswirtschaftlichen Entscheidungsbefugnis der Vertragspartner freien Raum lässt. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn ein privatautonomer Spielraum hinsichtlich der von den Kunden zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden ist.

Ausgehend hiervon ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die ordentlichen Gerichte durch die Vereinbarungen der Klägerin mit dem Bundeskartellamt im Zusammenhang mit der Einstellung der gegen sie eingeleiteten Missbrauchsverfahren gehindert sein könnten, das von der Beklagten verlangte Entgelt für die Datenüberlassung daraufhin zu überprüfen, ob es mit § 12 TKG a.F. vereinbar ist. Das Bundeskartellamt hat das von den Datenabnehmern zu entrichtende Entgelt nicht unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt. Hierzu wäre das Amt auch nicht befugt, denn das TKG sieht eine solche Entgeltfestsetzung nicht vor. Das für die Datenüberlassung von den Datenabnehmern zu zahlende Entgelt steht ferner nicht unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt. Hinzu kommt, dass die preislichen Vorgaben des Bundeskartellamts auf das Verhältnis zwischen dem Amt und der Klägerin beschränkt sind. Solange sich die Klägerin an die Vorgaben hält, braucht sie ein kartellbehördliches Verfahren wegen Preismissbrauchs nicht zu befürchten. Im Verhältnis zu den Datenabnehmern kann die Klägerin aber durchaus verpflichtet sein, niedrigere als die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Entgelte zu erheben.

Die von der Klägerin auf der Grundlage von § 4 des Datenüberlassungsvertrages verlangten Entgelte sind nicht mit § 12 TKG a.F. vereinbar, soweit die Entgeltvereinbarung die Bereitstellung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift betrifft. Die Entgeltvereinbarung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert.

aa.

Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob die Beklagte, obwohl sie selbst keine Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, als Lizenznehmerin im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. zu behandeln ist. Selbst wenn § 12 Abs. 2 TKG a.F. einschlägig sein sollte, weil ihr die Teilnehmerdaten als Dritte im Sinne der Vorschrift zugänglich gemacht werden, hat dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. In beiden Fällen erfordert die Preisgestaltung eine Kostenorientierung. Zwar kann nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 TKG a.F. für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten an einen Dritten ein angemessenes Entgelt verlangt werden, während sich nur das von einem Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG a.F. zu zahlende Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Dies bedeutet aber nicht, dass von dem Dritten der marktübliche Preis für die Bereitstellung von Kundendaten für gewerbliche Zwecke verlangt werden kann, es also auf die tatsächlich für die Bereitstellung anfallenden Kosten nicht ankommt. Eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffes "angemessenes Entgelt" kommt vielmehr zu dem Ergebnis, dass gegenüber sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so auch Gärtner TMR 2002, 48; Maier K&R 2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11. Juli 2006, KZR 29/05).

Ein mitgliedstaatliches Gericht hat gemäß Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen. In zeitlicher Hinsicht kommt es weder darauf an, ob das auszulegende Recht vor oder nach der Richtlinie, noch ob es speziell zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.; EuGH Urteil v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-04941, Tz. 30-32 – Quintero; EuGH, Urteil v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-0603, Tz.26 – Eurim Pharma/Beiersdorf AG; EuGH, Urteil vom 10.04.1984, Slg. 1984, 01891, Tz. 26 – Colson und Kamann/Land NRW). Eine Grenze findet die richtlinienkonforme Auslegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rückwirkungsverbots (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106 m.w.Nachw.).

Anders als die Klägerin meint ist der in § 12 Abs. 2 TKG a.F. gewählte Begriff "angemessenes Entgelt" der Auslegung zugänglich. Der Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt werden muss. So kann die Höhe eines Entgelts dann angemessen sein, wenn sich der Preis im Rahmen dessen bewegt, was für die in Rede stehende Leistung als marktüblich angesehen wird. Der angemessene Preis kann aber auch derjenige sein, der sich an den Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ist aber der Wortlaut der Auslegung fähig, so ist § 12 Abs. 2 TKG a.F. mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II) richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sich das Entgelt auch bei der Bereitstellung von Teilnehmerdaten an einen Dritten an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Nach dem Wortlaut der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer vereinbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen". Eine Differenzierung nach der Art der Datenabnehmer ist nicht vorgesehen, so dass die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung zwischen lizenzierten Sprachtelefonieanbietern und sonstigen Dritten ein Verstoß gegen die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II darstellt. Anders als die Klägerin meint steht die vom nationalen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Differenzierung einer Auslegung nicht entgegen. Bei richtlinienkonformer Auslegung einer nationalen Vorschrift geht es darum, der Verpflichtung aus Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen und alle geeigneten Maßnahmen zur Verwirklichung der Richtlinie zu ergreifen. Der tatsächliche Wille des nationalen Gesetzgebers ist nicht maßgeblich. Ohne Erfolg macht die Klägerin darüber hinaus geltend, das Auslegungsergebnis führe zu einer unzulässigen horizontalen Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH eine unmittelbare Verpflichtung Privater durch Richtlinienbestimmungen für unzulässig erachtet. Ein Verpflichtung der Klägerin wird hier aber nicht unmittelbar aufgrund der Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsteht die Verpflichtung vielmehr aufgrund des richtlinienkonform ausgelegten nationalen Recht. Eine unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der Richtlinie wird daher nicht begründet (Ruffert in Callies/Ruffert, aaO., Art. 249 EGV Rn. 111 m.w.Nachw.).

bb.

Das von der Klägerin verlangte Entgelt verstößt gegen den in § 12 TKG a.F. vorgesehenen Kostenmaßstab, soweit es um die Bereitstellung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten geht. Die Preisgestaltung der Klägerin ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert und daher unzulässig. Sie hat in das Entgelt für die Bereitstellung der in Rede stehenden Daten die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. einbezogen und darüber hinaus die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts davon abhängig gemacht, wie oft der Auskunftsdienst der Beklagten angerufen worden wird.

(1)

Der zwischen der Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag umfasst im Wesentlichen die Überlassung von Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F., auch wenn zwischen den Parteien im einzelnen streitig ist, welche Kundendaten als Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. anzusehen sind und bei welchen Daten es sich um zusätzliche Informationen handelt, für die der Kostenmaßstab des § 12 TKG a.F. nicht gilt. Nach den Feststellungen der BNetzA in ihrem Beschluss vom 17.08.2006, denen eine umfassende Untersuchung der Schnittstellenbeschreibung in Anhang C des streitgegenständlichen Datenüberlassungsvertrages zu Grunde liegt, steht allenfalls bei sieben von insgesamt 75 Datenfeldern in Rede, dass es sich um zusätzliche Daten handeln könnte, für die eine gesonderte Entgeltpflichtigkeit besteht. Im übrigen behauptet auch die Klägerin nicht, dass sie der Beklagten ausschließlich zusätzliche Daten und keine Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. überlassen hat.

(2)

Unstreitig hat die Klägerin die im Zusammenhang mit dem Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden Aufwendungen (auch) in die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung der Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. einbezogen und anteilig auf alle Datenabnehmer umgelegt und nicht zwischen Teilnehmerdaten und zusätzlichen Daten unterschieden. Die Kosten für D. dürfen dem Datenabnehmer aber nicht in Rechnung gestellt werden, soweit es die Überlassung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine solche Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert.

Was unter den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. zu verstehen ist und ob hierzu insbesondere auch die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung einer Datenbank gehören, ist anhand der einschlägigen Richtlinienvorschrift zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG, soweit er vorsieht, dass Dritten Teilnehmerdaten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, so auszulegen, dass Dritten nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten in Rechnung gestellt werden kann und für zusätzliche Daten, die er Dritten nicht zur Verfügung stellen muss, die zusätzlichen Kosten, die er selbst für den Erhalt dieser Daten aufwenden muss, nicht aber die Kosten für dieses Zurverfügungstellen, verlangt werden kann (EuGH Urteil v. 25.11.2004, Rs. C. 109/03, MMR 2005, 227).

Die Aufwendungen für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank D. gehören nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten. Was der EuGH unter den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang stehenden Kostenpositionen versteht, ergibt sich aus den Gründen der zitierten Entscheidung in Verbindung den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbunden sind (bzw. mit der Erhebung und Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis ausgeschlossenen Informationen, Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts), anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, aaO, Rn. 39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).

Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege der Datenbank D. insbesondere mit der Implementierung und Pflege der Teilnehmerdaten aus A., den Carrier-Daten und sog. Mehrwertdaten verbunden sind, nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten an die Beklagte. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank D. ist zuvorderst eine Tätigkeit der Klägerin, die hinsichtlich der aus A. übernommenen Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der Fremddaten (Carrier-Daten) mit ihrer Tätigkeit als Anbieter von Auskunftsdiensten und als Herausgeber von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es werden nur die Daten aus A. in D. übertragen und dort aktualisiert, deren Veröffentlichung die Teilnehmer nicht widersprochen haben. Da der Kunde von seinem Sprachtelefoniediensteanbieter gemäß § 21 Abs. 1 TKV verlangen kann, dass seine Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: D.) eine Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die Klägerin außerdem Informationen in D. einpflegt und verwaltet, die über die von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so die Carrier-Daten -, haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Datenüberlassung (§ 12 TKG a.F.) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die mit diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der sog. Grunddaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer eigenen bzw. von ihren Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Herausgeberin von Teilnehmerverzeichnissen und Anbieterin von Auskunftsdiensten. Hierfür benötigt sie nicht nur die über die Grunddaten hinausgehenden Informationen, sondern auch die Aufbereitung sämtlicher in D. eingespeister Daten in der Form, dass sie auch und vor allem von ihrem eigenen Auskunftsdienst und Herausgebern des Teilnehmerverzeichnisses genutzt werden können.

(3)

Ein solches Verständnis von § 12 TKG a.F. ist auch mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.

(a)

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei D. um eine dem Sonderrechtsschutz des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das Eigentum der Klägerin an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt § 12 TKG a.F. dar. Anders als die Klägerin meint wird ihr durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine Rechtsposition entzogen. Die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs sind nicht erfüllt. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 12 TKG a.F. dient dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem zunächst noch durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu vergleichbaren Qualitäten anzubieten, wie das Unternehmen, das in diesem Markt bisher ausschließlich tätig war und deshalb über den größten Kundenstamm einschließlich der entsprechenden Daten verfügt. Demgegenüber ist die Klägerin nicht unverhältnismäßig belastet. Die Klägerin erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung stellen, sondern sie kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.

(b)

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 12 TKG a.F. folgende Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die Klägerin hierdurch gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die hier in Rede stehende Regelung der Berufsausübung durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

(4)

Die Ausführungen oben unter (1) implizieren, dass die Preisvereinbarung in § 4 des Datenüberlassungsvertrages auch insofern gegen § 12 TKG a.F. verstößt, als die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts von der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig ist. Dieser Kostenmaßstab läßt sich nicht damit vereinbaren, dass die nach § 12 TKG a.F. geschuldeten Teilnehmerdaten Dritten zu gerechten und kostenorientierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen sind. Da sich nach § 12 TKG a.F. die zulässige Höhe des Entgelts allein nach den Kosten richtet, die die Klägerin für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten aufwenden muss – hierbei handelt es sich um die Aufwendungen für das Extrahieren der herauszugebenden Teilnehmerdaten aus D. und ihre Aufbereitung zum Versand bzw. Übergabe -, so stehen diese Kosten in keinerlei Zusammenhang damit, wie oft der Auskunftsdienst der Beklagten anschließend angerufen wird. Für die Höhe der mit der Datenüberlassung verbundenen Kosten ist völlig gleichgültig, ob der Datenabnehmer seinen Auskunftsdienst erfolgreich am Markt betreibt und der Auskunftsdienst häufig angerufen wird oder ob dies nicht der Fall ist.

Darf die Höhe des zu zahlenden Entgelts aber nicht von der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig gemacht werden, ist die Geltendmachung des hierauf gerichteten vertraglich vereinbarten Auskunftsanspruchs treuwidrig.

Klageantrag zu 2

Da die Klägerin die begehrte Auskunft über die Anzahl der Nutzungsfälle nicht verlangen kann, steht ihr auch kein auf eidesstattliche Versicherung gerichteter Anspruch aus § 261 BGB zu.

Klageantrag zu 3

Auch soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3) auf der dritten Stufe der erhobenen Stufenklage (§ 254 ZPO) einen nicht bezifferten Zahlungsantrag stellt, ist die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, dass sie von der Beklagten für die Überlassung der Teilnehmerdaten in der Zeit von März 2002 bis Januar 2006 noch eine – auf Hinweis des Gerichts bezifferbare - Vergütung verlangen kann.

Die Beklagte ist – worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat – weder zur Mitteilung der Nutzungsfälle noch zur Zahlung des in § 4 Abs. 1 des Vertrages vereinbarten Entgelts verpflichtet.

Dem Vortrag der Klägerin ist zudem nicht zu entnehmen, dass ihr bei zulässiger Berechnung des Entgelts hinsichtlich der Teilnehmerdaten nach § 12 TKG a.F. einerseits und der zusätzlichen Daten andererseits für den Zeitraum März 2002 bis Januar 2006 noch ein (bezifferbarer) Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Der Verstoß gegen § 12 TKG a.F. führt nicht dazu, dass die getroffene Entgeltvereinbarung insgesamt nichtig ist und damit keine Entgeltvereinbarung getroffen ist. Das vereinbarte Entgelt ist vielmehr nur insoweit nichtig, als es den gesetzlich zulässigen Preis überschreitet. Ziel von preisrechtlichen Vorschriften ist es, überhöhte Preise zu verhindern. Gesetzeswidrige Preisvereinbarungen sind daher nicht insgesamt nichtig, sondern nur teilnichtig. Es erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion. Grundsätzlich ist daher nur derjenige Teil der Preisvereinbarung nichtig, der die zulässige Höchstgrenze überschreitet, so dass der Vertrag mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten bleibt (Heinrichs in Palandt, aaO., § 134 Rn. 27; Sack in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 269 jeweils m.w.Nachw.). Die Klägerin hat hier aber weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen, welches Entgelt sie von der Beklagten unter Beachtung der Kostengrundsätze des § 12 TKG a.F. zulässigerweise verlangen kann. Sie hat keine alternative Kostenberechnung angestellt, die sich hinsichtlich der Teilnehmerdaten allein an den Kosten für das Extrahieren der zur Verfügung gestellten Daten aus der Datenbank D. orientiert. Ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO ist nicht erforderlich. Die Klägerin ist bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auf das Urteil des EuGH und die hieraus möglicherweise folgenden Konsequenzen hingewiesen worden. Aber selbst wenn der Hinweis nicht hinreichend deutlich gewesen sein sollte, so wie die Klägerin geltend macht, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie hätte spätestens in der Berufungsbegründung nicht nur den - ihrer Meinung nach – unzureichenden Hinweis rügen sondern auch darlegen müssen, wie sie bei einem ordnungsgemäßen Hinweis reagiert und was sie stattdessen vorgetragen hätten. Dies ist aber nicht geschehen.

Die Klägerin steht auch keine aus dem Urhebergesetz folgender Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zu. Zwar spricht einiges dafür, dass es sich bei den an die Beklagte überlassenen Daten um eine dem Sonderrechtsschutz für Datenbanken gemäß § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt. Gleichwohl wird hierdurch kein über die in § 12 TKG a.F. hinausgehender, auf eine angemessene Vergütung gerichteter Zahlungsanspruch des Sprachtelefonieanbieters für die Überlassung von Teilnehmerdaten begründet. Das Konkurrenzverhältnis zwischen der Preisregelung des § 12 TKG a.F. und den urheberrechtlichen Vorschriften kann nur in dem Sinne gelöst werden, dass § 12 TKG a.F. als der spezielleren Vorschrift Vorrang eingeräumt wird. Andernfalls würde – worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat – der in § 12 TKG a.F. festgelegte Kostenmaßstab unterlaufen. Sollte die von § 12 TKG a.F. geforderte Bereitstellung der Daten in kundengerechter Form nur dadurch erreicht werden, dass dem Datenabnehmer Nutzungsrechte an der vom Sprachtelefonieanbieter erstellten Datenbank eingeräumt werden, so hätte die Kostenregelung in § 12 TKG a.F. keinen Anwendungsbereich mehr, wenn gestützt auf die urheberrechtlichen Vorschriften immer die angemessenen und nicht die an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientierten Kosten verlangt werden könnten. Sollte ein Bereitstellen der Teilnehmerdaten in kundengerechter Form aber auch möglich sein, ohne dass die zur Verfügung gestellte Datensammlung die Anforderungen an eine Datenbank im Sinne von § 87 a UrhG erfüllt, so kann der Telefonieanbieter den Kostenmaßstab des § 12 TKG a.F. nicht dadurch außer Kraft setzten, dass er die Daten über die gesetzliche Verpflichtung hinausgehend ausschließlich in der hochwertigeren Form einer Datenbank zur Verfügung stellt (vgl. BGH Urteil vom 11.07.2006, KZR 29/05, Umdruck Seite 11, Rdn. 18).

Klageantrag zu 4)

Die Feststellungsklage ist nicht begründet. Wie bereits oben ausgeführt, ist die Beklagte nicht verpflichtet, der Beklagten die Anzahl der Anrufe mitzuteilen und den in § 4 Abs. 1 des Datenüberlassungsvertrages vom 11.10.2000/31.10.2000 für die Datenüberlassung festgelegten Preis zu zahlen.

Klageantrag zu 5) und 6)

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Klägerin von der Beklagten schließlich nicht Zahlung weiterer 562.972,96 € für die Datenüberlassung im Februar 2002 (Klageantrag zu 5) und den Restbetrag für Oktober 2004 in Höhe von 186.284,88 Euro (Klageantrag zu 6) verlangen kann. Die mit dem Klageantrag zu 6) erhobene Zahlungsklage ist jedoch entgegen den Ausführungen des Landgerichts zulässig. Bei dem nachträglich im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemachten Zahlungsanspruch handelt es nicht um eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO, sondern um eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, die weder der Genehmigung der Beklagten bedurfte noch sachdienlich sein musste. Ohne Änderung des Klagegrundes ist der Klageantrag lediglich in der Hauptsache erweitert worden. Der Sachverhalt, aus dem die Klägerin ihren Anspruch auf Vergütung der zur Verfügung gestellten Daten herleitet, ist derselbe wie beim Klageantrag zu 5), nämlich der zwischen den Parteien geschlossenen Datenüberlassungsvertrag vom 10./31.10.2000. Die zunächst nur auf (Rest-) Zahlung für Februar 2002 gerichtete Klage (Klageantrag zu 5) ist der Höhe nach erweitert worden um die (Teil-)Vergütung für Oktober 2004. Über die Klageerweiterung ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auch verhandelt worden. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat die Klägerin den entsprechenden Antrag gestellt und die Beklagte hat anschließend uneingeschränkt Klageabweisung beantragt. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte den klageerweiternden Schriftsatz als zugestellt entgegengenommen hat oder nicht, kommt es somit nicht an.

Der Senat ist auch nicht gehindert, die Prozessabweisung erster Instanz auf die Berufung der Klägerin durch Sachabweisung zu ersetzen. Ein Verstoss gegen das Verbot der reformatio in peius liegt insoweit nicht vor (Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 538 Rn. 32 m.w.Nachw.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO i.V.m. § 39 Abs. 2 GKG n.F..

B. K. Dr. M.