Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 18/05 (V)

G r ü n d e:

Im Raum H. werden die rund 2.600 Presse-Verkaufsstellen ausschließlich von zwei Pressegroßhandelsunternehmen beliefert, die ihre Verlagsprodukte jeweils exklusiv vertreiben. Es handelt sich hierbei um die Presse V. N. KG, Beteiligte zu 2, und die B. und P.-G. H. GmbH & Co. KG, Beteiligte zu 3. Die Beteiligte zu 2 ist eine 100 %ige Tochter der B. Verlagsgruppe. Sie hat unter anderem die Objekte der Verlage B., G.+J., B. und H. M. im Programm. Die H. M. ist Herausgeber der Straßenverkaufszeitung M.. Sie steht in Wettbewerb mit der von der Beteiligten zu 4 herausgegebenen B.-Z.. Die Beteiligte zu 3 vertreibt vor allem Presseerzeugnisse der Verlagsgruppen A. S., J., B.-L.. Die A. S. AG (Beteiligte zu 4) hält an der Beteiligten zu 3 einen Anteil von 76,9 %.

Im Jahr 1989 gründeten die Beteiligten zu 2 und 3 die Beteiligte zu 1, ein von ihnen gemeinsam beherrschtes Gemeinschaftsunternehmen, an dem sie jeweils eine Anteil von 50 % halten. Der bisheriger Geschäftsbereich der Beteiligten zu 1 sieht so aus, dass sie für beide Mutternunternehmen Vertriebstätigkeiten im Bereich von Artikeln wahrnimmt, die einer spezifischen Regalpflege beim Einzelhandel bedürfen (sog. Rack-Jobbing). Zusätzlich betreibt sie allein für die Beteiligte zu 2 einen Großkunden-Abonnementservice. Das Bundeskartellamt hat die seinerzeit angemeldete Gründung des Gemeinschaftsunternehmens mit den oben genannten Geschäftsbereichen freigegeben.

Nunmehr beabsichtigen die Beteiligten zu 2 und 3, die Beteiligte zu 1 damit zu beauftragen, die bisher von ihnen selbst erbrachten, technischen Logistik-Funktionen durchzuführen. Zu diesen Leistungen gehört vor allem die Zusammenstellung und Verpackung der Warensendungen für den jeweiligen Einzelhändler anhand der vorgegebenen Lieferscheindaten (Kommissionierung), die Auslieferung an die Händler sowie die Abholung der nicht verkauften Presseerzeugnisse und deren Verwertung (Remission). Sämtliche kaufmännischen und administrativen Aufgaben sollen bei den Beteiligten zu 2 und 3 verbleiben. Sie behalten damit die Dispositionshoheit, d.h., sie entscheiden weiterhin, welche Presseverkaufsstelle wie viele Exemplare der jeweiligen Presseerzeugnisse erhalten soll.

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2005 hat das Bundeskartellamt das rein vorsorglich von den Beteiligten angemeldete Vorhaben gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt. Die beabsichtigte Übertragung der Logistik-Funktionen auf die Beteiligte zu 1 unterliege der Fusionskontrolle, weil die Beteiligte zu 1 das Vermögen der Beteiligten zu 2 und 3 zu einem wesentlichen Teil erwerbe (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Der Logistik-Bereich stelle sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht einen wesentlichen Teil des Vermögens der Beteiligten zu 2 und 3 dar. Der geplante Zusammenschluss führe auf dem Pressegrosso-Markt (Marktstufe Verlage/Pressegrosso) für das Gebiet H. zu einer Verschlechterung der Marktstruktur, weil die Logistik-Dienstleistungen, die die Beteiligten zu 2 und 3 bisher im Wettbewerb zueinander erbracht hätten, durch die Übertragung auf die Beteiligte zu 1 dem Wettbewerb entzogen würden. Überdies führe der Zusammenschluss zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 4 auf den Lesermärkten für Straßenverkaufszeitungen und für regionale Abonnement-Tageszeitungen im Großraum H. sowie auf dem Anzeigenmarkt in H.. Durch den Zusammenschluss werde die Möglichkeit geschaffen, dass die Beteiligte zu 4 über die Beteiligte zu 3 an wettbewerbsrelevante Informationen der H. M. (hier: Verkaufszahlen der mit der B.-Z. in Konkurrenz stehenden Tagesverkaufzeitung M.) erhalte, weil anhand der Daten, die der Kommissionierung, Auslieferung und Remission zu Grunde liegen, alle Vertriebsdaten für alle Objekte und für alle Einzelhändler detailliert nachvollzogen werden könnten. Die Zusammenlegung der Logistikfunktionen bei der Beteiligten zu 1 führe zu einer lückenlosen Transparenz für beide Presse-Grossisten und damit für die hinter ihnen stehenden Verlage.

Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beteiligten zu 1-4 mit der jeweils frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde.

Sie beantragen,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 27. Oktober 2005 – B 6 – 51478 – Fa - 86/05 – aufzuheben.

Das Bundeskartellamt und die Beigeladene beantragen,

die Beschwerden zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1-4 gegen den Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamts vom 27. Oktober 2005 sind begründet.

Das Bundeskartellamt hat das vorsorglich angemeldete Vorhaben der Beteiligten zu 2 und 3, die Beteiligte zu 1 mit den im Rahmen des Pressegroßhandels anfallenden Logistikfunktionen – Kommissionierung, Auslieferung und Remission der Presseerzeugnisses ihrer Verlagskunden - zu beauftragen, zu Unrecht gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB liegen nicht vor. Es fehlt bereits an einem Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 GWB. Weder beabsichtigt die Beteiligte zu 1, das Vermögen der Beteiligten zu 2 und 3 zu einem wesentlichen Teil zu erwerben (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB), noch liegt ein Fall des § 37 Abs. 1 Nr. 2 a) GWB oder § 37 Abs. 2 GWB vor.

Nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB liegt ein Zusammenschluss vor, wenn das Vermögen eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil erworben wird. Der Vermögensbegriff bezieht sich auf das Aktivvermögen und umfasst die Gesamtheit der einem Unternehmen zustehenden Güter und Rechte, für die im Wirtschaftsverkehr ein Entgelt gezahlt wird. Neben dem Gesamterwerb aller Vermögensgegen-stände lässt das Gesetz aber auch den Erwerb dieser Gegenstände zu einem wesentlichen Teil ausreichen. Der Erwerb eines wesentlichen Teils des Vermögens ist anzunehmen, wenn der Vermögensteil im Verhältnis zum Gesamtvermögen quantitativ ausreichend hoch ist (BGH WuW/E BGH 1377, 1379 – Zementmahlanlage I) oder er in qualitativer Hinsicht in gleicher Weise wie das Vermögen eines Unternehmens als Ganzes tragende Grundlage (Substrat) seiner Stellung auf dem für die Zusammenschlusskontrolle relevanten Markt ist und geeignet ist, die Marktstellung von dem Veräußerer auf den Erwerber zu übertragen und dessen Position spürbar zu stärken (BGH WuW/E BGH 2783, 2786 – Warenzeichenerwerb; BGH WuW/E BGH 1570, 1573 ff. – Kettenstichnähmaschinen; OLG Düsseldorf DE-R 1504, 1506 f. – National Geographic). Dementsprechend kann wesentlicher Vermögensteil eines Unternehmens eine betriebliche Teileinheit sein, soweit sie im Rahmen der gesamten nach außen gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit des Veräußerers unabhängig von dessen Größe qualitativ eine eigene Bedeutung besitzt. Als eine solche betriebliche Teileinheit kann jede Zusammenfassung von persönlichen und sachlichen Mitteln gewertet werden, die sich von den anderen Betriebsteilen z.B. aufgrund ihrer organisatorischen Selbständigkeit oder ihrer räumlichen Trennung oder ihres speziellen Produktions- oder Vertriebsziels deutlich unterscheidet (BGH WuW/E BGH 1377, 1379 – Zementmahlanlage I; BGH WuW/E BGH 1570, 1573 ff. –Kettenstichnähmaschinen; BGH WuW/E BGH 1655 – Zementmahlanlagen II; BGH WuW/E BGH 1763 ff. – Bituminöses Mischgut).

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der Geschäftsbereich Logistik ein wesentlicher Vermögensteil der Beteiligten zu 2 und 3 darstellt, denn eine Übertragung des jeweiligen Geschäftsbereichs auf die Beteiligte zu 1 ist nicht beabsichtigt. Zwar spricht das Bundeskartellamt in dem angefochtenen Beschluss von der Übertragung der Logistikfunktionen (S. 11 des Beschlusses) und der Übertragung der Logistikbereichs bzw. des Geschäftsbereichs Logistik (S. 12 des Beschlusses). Voraussetzung für den Erwerb eines bestimmten Geschäftsbereichs ist aber, dass dem Erwerber die den Geschäftsbereich bildenden sachlichen und persönlichen Mittel vom Veräußerer übertragen werden. Erwerb bedeutet Wechsel der Inhaberschaft im Hinblick auf den betreffenden Vermögensgegenstand, so dass das erwerbende Unternehmen Eigentümer bzw. Inhaber der jeweiligen zum Geschäftsbereich gehörenden Sachen und Rechte werden muss.

Den Feststellungen des Bundeskartellamts kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Beteiligte zu 1 von den Beteiligten zu 2 und 3 irgendwelche geldwerten Vermögensgegenstände zu Eigentum erwerben und ihr damit der Geschäftsbereich Logistik übertragen werden soll.

Nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1-4, dem das Bundeskartellamt nicht entgegengetreten ist, ist davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 1 von den Beteiligten zu 2 und 3 lediglich beauftragt werden soll, für sie die Kommissionierung, Auslieferung und Einholung sowie Verwertung der nicht verkauften Verlagsprodukte zu übernehmen, irgendwelche konkreten Vermögensgegenstände (Geschäftsräume, Inventar, Arbeitskräfte etc.) aber nicht übertragen werden. Die Beteiligten zu 2 und 3 werden zukünftig selbst kein Personal mehr für diese Logistikleistungen vorhalten und die bisher hierzu eingesetzten sachlichen Mittel anderweitig verwenden.

In der vorsorglichen Anmeldung des Vorhabens vom 5. Juli 2005 ist zwar noch von der Übertragung des rein technischen Teils der im Pressegroßhandel anfallenden Logistikfunktionen auf die Beteiligte zu 1 die Rede (Bl. 4 Amtsakte). Die Beteiligten zu 3 und 4 haben aber bereits mit Schriftsatz vom selben Tag darauf hingewiesen, dass allein beabsichtigt sei, der Beteiligte zu 1 Dienstleistungsaufträge über die in Rede stehenden Logistikleistungen zu erteilen (Bl. 45 f. Amtsakte). Dieses Vorbringen wiederholen sie im Beschwerdeverfahren und machen überdies geltend, dass der Beteiligten zu 1 zur Erfüllung der Logistikfunktionen keine innerbetrieblichen Strukturen übertragen oder von ihr nachgebildet werden (Seite 5 und 6 des SS vom 2. Januar 2006 sowie Seite 3 des SS vom 2. Juni 2006). Auch die Beteiligten zu 1 und 2 machen geltend, dass keine neuen Ressourcen auf die Beteiligte zu 1 übertragen werden und die für die logistische Abwicklung des Pressegrossos erforderliche "physische Infrastruktur im Großen und Ganzen" bei den Beteiligten zu 2 und 3 verbleibe (Seite 8 der Beschwerdebegründung vom 2. Januar 2006).

Soweit das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, für das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestandes sei ohne Bedeutung, dass die Infrastruktur für die logistische Abwicklung im Eigentum der Beteiligten zu 2 und 3 bleibe, da die Infrastruktur zukünftig allein von der Beteiligten zu 1 genutzt werden solle, vermag dieses Vorbringen nicht zu überzeugen. Es ist bereits unklar, welche Gebrauchs- oder Nutzungsrechte der Beteiligten zu 1 von den Beteiligten zu 2 und 3 woran konkret übertragen werden sollen. Darüber hinaus stellt die Übertragung von Gebrauchs- oder Nutzungsrechten nur dann einen Vermögenserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB dar, wenn der Veräußerer Inhaber dieser beschränkten Rechte und nicht Inhaber des Vollrechts ist (KG WuW/E OLG 3591, 3599 – Coop Schleswig-Holstein-Deutscher Supermarkt; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 37 Rn. 15). Dass dies hier der Fall ist, ergibt sich aus den Feststellungen des Bundeskartellamts aber nicht.

Soweit die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Vermutung geäußert hat, die Beteiligten zu 2 und 3 würden einen wesentlichen Teil ihres Alleinvertriebsrechts auf das Gemeinschaftsrecht übertragen, sind die Beteiligten zu 2 und 3 dem entgegengetreten. Sie haben vom Bundeskartellamt unwidersprochen vorgetragen, dass das Vertragsverhältnis zwischen ihnen und den Verlagen durch das in Rede stehende Vorhaben nicht berührt werde und nicht beabsichtigt sei, Vertriebsrechte auf die Beteiligte zu 1 zu übertragen.

Die beabsichtigte Beauftragung der Beteiligten zu 1, für ihre Muttergesellschaften die bisher von ihnen selbst erbrachten Logistikleistungen zu erbringen, erfüllt auch nicht die Voraussetzungen eines Kontrollerwerbs gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 a) GWB, so wie das Bundeskartellamt erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2006 ausgeführt hat. Es ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die Beteiligten zu 1 durch die Erteilung des in Rede stehenden Dienstleistungsauftrages die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Beteiligten zu 2 und 3 erhält.

Es liegt ferner kein Zusammenschluss bereits zusammengeschlossener Unternehmen gemäß § 37 Abs. 2 GWB vor.

Zwar beabsichtigen die Beteiligten zu 2 und 3, den Unternehmensgegenstand der gemeinsam von ihnen beherrschten Beteiligten zu 1 zu erweitern, indem letztere zukünftig für beide Mutterunternehmen die in Rede stehenden Logistikleistungen erbringen soll. Jedoch liegt darin kein erneuter Zusammenschluss der Beteiligten zu 2 und 3 für diesen Geschäftsbereich.

Nach § 37 Abs. 2 GWB liegt ein Zusammenschluss auch dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen bereits vorher zusammengeschlossen waren, es sei denn, der Zusammenschluss führt nicht zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung. Für die wesentliche Verstärkung kommt es in erster Linie auf das Verhältnis der beiden Unternehmen zueinander an, d.h. auf die Frage, ob durch den erneuten Zusammenschluss eine intensivere Einflussnahme möglich ist. Davon abgesehen muss der weitere Zusammenschluss auch wieder die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 GWB erfüllen. Erfolgte der vorhergehende Zusammenschluss – so wie hier - nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB, ist zwischen den einzelnen Beteiligungsstufen und der Form des erneuten Zusammenschlusses zu unterscheiden. Unabhängig von der Höhe der bestehenden Beteiligung führt die Realisierung eines Vermögenserwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB mit der dadurch ermöglichten unmittelbaren Verfügung über das erworbene Unternehmen stets zu einer wesentlichen Verstärkung. Erfolgt der erneute Zusammenschluss durch Anteilserwerb gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB, kommt es darauf an, ob hierdurch eine der gesetzlichen Beteiligungsschwellen erreicht wird (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, aaO., 3 37 Rn. 118 ff.).

Keine dieser Varianten liegt hier vor. Ein Vermögenserwerb gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB findet zwischen den Beteiligten zu 2 und 3 nicht statt. Eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse an dem Gemeinschaftsunternehmen ist gleichfalls nicht beabsichtigt. Die Beteiligten zu 2 und 3 halten derzeit einen Anteil von 50 % an der Beteiligten zu 1. Dass sich hieran etwas ändern soll, ist weder vorgetragen noch vom Bundeskartellamt festgestellt.

Schließlich fehlen auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten zu 2 und 3 bereits bei Gründung der Beteiligten zu 1 im Jahr 1989 aufgrund eines von vorneherein feststehenden Gesamtplans die Absicht hatten, die Beteiligten zu 1 auch mit den Logistikleistungen zu beauftragen, jedoch dieses Vorhaben erst jetzt umsetzen, um es einer Fusionskontrolle zu entziehen. Eine Umgehungsabsicht ist nicht feststellbar.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit des obsiegenden Beschwerdeführerinnen die ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gemäß § 50 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführenden Parteien mit ihrem Rechtsmittel verfolgen. Dieses Interesse hat der Senat nach Befragung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung mit 100.000 € beziffert.

IV.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

B. K. Dr. M.