Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 14/06 (V)

Gründe

Die Antragstellerin (nachfolgend: X.) ist eine 100 %ige Tochter der X. I. GmbH, der früheren F. H. & Cie GmbH. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der am 28.11.2005 auf sie verschmolzenen X. K. GmbH, D.. Die Antragstellerin betreibt im Bundesgebiet insgesamt 19 Kalksandsteinwerke, hiervon befinden sich acht in Norddeutschland. Sie hält darüber hinaus als Kommanditist eine Beteiligung von 17,5027 % an der N.-K. GmbH & Co. KG, K. (nachfolgend: N.-K). Die N.-K. ist mit der Herstellung, dem Vertrieb und Handel von Kalksandstein und anderen Baustoffen befasst. Sie betreibt im Großraum H. insgesamt fünf Kalksandsteinwerke. Neben der X. sind noch vier weitere Kommanditisten an der N.-K. beteiligt, die ihre Kalksandsteinaktivitäten entweder vollständig in die N.-K. eingebracht haben oder keine eigenen Kalksandsteinaktivitäten betreiben. Hierbei handelt es sich um Industriebetriebe H. M.-Werke B. GmbH & Co. KG (29,6534 %) und die H. Beteiligungen GmbH & Co. KG (20,2160 %) sowie die B. B. GmbH & Co KG - hierbei handelt es sich eine 100 %ige Tochter der K. B. & D. GmbH & Co. KG - mit einem Anteil von 16,5120 % und die H. B. GmbH & Co. KG, O. (nachfolgend: H.) mit einem Anteil von 16,1160 %. H. ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der K. G. GmbH & Co. KG, G.-G. (nachfolgend: G.), deren weitere 100%ige Tochtergesellschaft, die H. B. P. GmbH (nachfolgend: H. P.) in P. (M.-V.) ein kombiniertes Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt. An der G. sind Herr B. und Frau D. zu jeweils 50 % beteiligt. Gleiches gilt für die K. B. & D. GmbH & Co. KG. Herr B. und Frau D. sind jeweils Geschäftsführer der genannten Gesellschaften. G. ist darüber hinaus zu 5 % an der D. B. GmbH & Co. KG beteiligt, die in H.-W. ein Werk für Kalksandstein und Porenbeton betreibt.

Die N.-K. verfügt wie in § 10 des Kommanditistengesellschaftsvertrages vorgesehen über einen Beirat. Der Mehrheitsgesellschafter der Kommanditisten darf jeweils ein Beiratsmitglied benennen. Derzeit besteht der Beirat aus vier Mitgliedern: X., H., die Industriebetriebe H. M.-W. B. GmbH & Co. KG und die H. Beteiligungen GmbH & Co. KG stellen jeweils einen Vertreter im Beirat. Der Beirat bestellt die aus mindestens zwei Mitgliedern bestehende Geschäftsführung der persönlich haftenden GmbH. Kommt ein einstimmiger Beschluss der Geschäftsführung nicht zustande, ist die Angelegenheit dem Beirat zur Entscheidung vorzulegen (§ 7). Darüber hinaus bedürfen einer Vielzahl von Geschäften der Geschäftsführung der Zustimmung des Beirats (§ 6 Abs. 2 des Vertrages).

Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 9. August 2006 festgestellt, dass die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der N.-K. gegen § 1 GWB und Art. 81 EG verstößt, und hat X. verpflichtet, spätestens 3 Monate nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden. Darüber hinaus hat es X. mit sofortiger Wirkung untersagt, weiterhin an den Beiratssitzungen der N.-K. teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzung anzufordern oder einzusehen. N.-K. und den übrigen Gesellschaftern ist mit sofortiger Wirkung untersagt worden, X. Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen. Nach Auffassung des Bundeskartellamts handelt es sich bei der N.-K. um ein sog. kooperatives Gemeinschaftsunternehmen, das zu einer Koordinierung des Marktverhaltens und damit zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Gesellschaftern X. und H. und zur N.-K. auf dem Angebotsmarkt für Bauwerksstoffe für das aufgehende Hintermauerwerk führt. Darüber hinaus würde der Geheimwettbewerb zwischen X., H. und der N.-K. durch die umfassenden Informationsmöglichkeiten beschränkt, die den Kommanditisten insbesondere durch die Entsendung von Mitgliedern in den Beirat vermittelt würden.

Gegen diesen Beschluss wendet sich X. mit der Beschwerde. Daneben beantragt sie die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. August 2006 anzuordnen, hat Erfolg, soweit die Antragstellerin verpflichtet worden ist , spätestens 3 Monate nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden. Im übrigen hat der Antrag keinen Erfolg.

Gemäß § 65 Abs. 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer sofort vollziehbaren Entscheidung der Kartellbehörde (u.a.) dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (Nr. 2). Solche Zweifel können in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht begründet sein. Sie sind regelmäßig dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zwar ist der Senat bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erfüllt sind (vgl. unter I.). Es bestehen aber insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses, als der Antragstellerin zur Abstellung ihrer Zuwiderhandlung aufgegeben worden ist, spätestens 3 Monate nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden. Diese Maßnahme ist unverhältnismäßig, § 32 Abs. 2 GWB (vgl. unter II.).

Soweit das Bundeskartellamt in der angefochtenen Entscheidung eine Zuwiderhandlung von X. und H. gegen das Kartellverbot des § 1 GWB angenommen hat, werden hierdurch keine ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses begründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Amt eine Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB bejaht.

Der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. ist eine Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB, mit der eine Einschränkung des (Preis-)Wettbewerbs zwischen X. und H. untereinander und auch im Verhältnis zur N.-K. bewirkt wird.

Zwischen X., H. und N.-K. bestehen beschränkbare wettbewerbliche Handlungsfreiheiten, denn sie sind auf demselben Regionalmarkt als Hersteller und Anbieter von Kalksandstein tätig.

Dies wird für X. und N.-K. ungeachtet der vorgebrachten Bedenken gegen die sachliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes nicht in Zweifel gezogen. Aber auch H. steht mit X. und N.-K. in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis. Zwar betreibt H. selbst keine eigenen Kalksandsteinaktivitäten. H. sind aber entsprechend § 36 Abs. 2 GWB die Kalksandsteinaktivitäten ihrer Schwestergesellschaft, der H. B. P. GmbH (nachfolgend: H. P.) zuzurechnen. H. P. ist auf demselben Regionalmarkt wie X. und N.-K. als Anbieter von Kalksandstein tätig ist.

aa.

Für die Fusionskontrolle sieht § 36 Abs. 2 S. 1 GWB ausdrücklich vor, dass abhängige oder herrschende Unternehmen im Sinne von § 17 AktG oder Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG als Einheit zu betrachten sind. Hierdurch sollen Unternehmen, die so miteinander verbunden sind, dass sie trotz rechtlicher Selbständigkeit unter wettbewerblichen Gesichtspunkten als Einheit anzusehen sind, aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch für die Zwecke der Fusionskontrolle als Einheit behandelt werden (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 36 Rn. 12). Die für die strukturelle Wettbewerbsbeeinträchtigung ausdrücklich in § 36 Abs. 2 GWB angeordnete Zurechnung ist auch auf Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu übertragen, die durch die Koordination unternehmerischen Marktverhaltens im Sinne von § 1 GWB bezweckt oder bewirkt werden. Es ist nicht sachgemäß, den Gesamtkonzern nur im Rahmen der Fusionskontrolle als wirtschaftliche Einheit in den Blick anzusehen, hingegen im Rahmen der Verhaltenskontrolle nach § 1 GWB das einzelne Unternehmen isoliert zu betrachten. Beteiligt sich ein einzelnes Konzernunternehmen an einem nach § 1 GWB verbotenen Verhalten und bezieht man bei der Frage nach der Wettbewerbsbeschränkung die übrigen ggflls. auf den relevanten Märkten tätigen Mutter- oder Tochtergesellschaften nicht mit ein, werden die Auswirkungen auf den Markt nicht vollständig erfasst. Darüber hinaus werden Umgehungsmöglichkeiten geschaffen, die in adäquater Weise dadurch vermieden werden können, dass der Gesamtkonzern als einheitliches Unternehmen angesehen wird.

H. sind danach die Kalksandsteinaktivitäten von H. P. zuzurechnen. Insoweit kommt es anders als die Antragstellerin meint nicht darauf an, ob die Konzernklausel auch auf natürliche Personen Anwendung findet. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. H., H. P. und K. G. GmbH & Co. KG, G.-G. (nachfolgend: G.) sind rechtlich selbständige Handelsgesellschaften und daher bereits kraft ihrer Rechtsform Unternehmen i.S. von § 1 GWB (Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., § 1 Rn. 16; KG WuW/E OLG 2601, 2602). H. und H. P. sind im aktienrechtlichen Sinn unter der einheitlichen Leitung von G. zusammengefasst. Beide sind 100%ige Tochtergesellschaften der G., an der Herr D. und Frau B. zu jeweils 50 % beteiligt sind. Herr D. und Frau B. sind Geschäftsführer aller drei Gesellschaften, so dass H. und H. P. sogar personell unter einheitlicher Leitung stehen. Da G. bei dieser Konstellation unmittelbar herrschenden Einfluss auf ihre Tochtergesellschaften ausüben kann, handelt es sich bei beiden um abhängige Unternehmen im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG. Aufgrund dieser Verflechtung bilden G. und ihre beiden Tochtergesellschaften einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 2 AktG und sind als wettbewerbliche Einheit anzusehen.

bb.

H. P. ist auch auf demselben räumlich relevanten Regionalmarkt tätig wie X. und N.-K.. Soweit X. geltend macht, es käme zwischen den Lieferradien der Produktionsstandorte der N.-K. in K., H.-H., B. und L. und dem Lieferradius des Kalksandsteinwerkes in P. zu keinen Überschneidungen, ist diesem Vorbringen nicht zu folgen. H. P. liefert vielmehr in das Kernvertriebsgebiet der N.-K.. Dies entspricht der eigenen Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse durch H. P. und die N.-K.. H. P. hat mit Schreiben an das Bundeskartellamt vom 1. November 2005 mehrere Werke von X. und N.-K. als aktuelle Wettbewerber aufgeführt (Rn. 76 des Beschlusses). Auch N.-K. hat in ihrem Antwortschreiben an das Bundeskartellamt vom 23. August 2004 unter Nr. 5 die Auskunft erteilt, dass sich die Lieferradien sämtlicher Produktionsstätten mit dem Lieferradius des Werkes in P. überschneiden (Anl. ASt. 13 zur Antragsschrift X.). Dem steht nicht entgegen, dass die von N.-K. mitgeteilten Lieferradien ihrer Produktionsstätten zwischen 50 und 100 km (K.: 50, H.-H.: 100, B.: 80, O.-S.: 70 und L.: 60) liegen und damit geringer sind, als der vom Bundeskartellamt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Grunde gelegte Lieferradius von etwa 150 km (vgl. BGH WuW/E 2321, 2323 f. – Mischguthersteller; Möschel in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 19 Rn. 38). Die ungefähre Entfernung zwischen P. und den genannten Produktionsstandorten der N.-K. beträgt mindestens ca. 100 (L.) und maximal etwa 200 Kilometer (O.-S.). Der Lieferradius von H. P. müsste danach unter 40 km liegen, wenn es zu keinerlei Überschneidung der Liefergebiete kommen soll. Dies ist aber schon deshalb völlig unrealistisch, weil P. in unmittelbarer Nähe der nach H. führenden BAB 24 liegt.

Der zwischen X., H. und den übrigen Gesellschaftern geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. ist eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB. Die gemeinsame Beteiligung von X. und H. an der N.-K. und die Durchführung des Gesellschaftsvertrages bewirkt, dass der zwischen ihnen bestehenden (Preis-)Wettbewerb beschränkt wird.

Zwar weist der Gesellschaftsvertrag als solcher eine derartige Wirkung nicht auf. Der unmittelbare Regelungsgehalt ist kartellrechtsneutral. Dies gilt auch im Hinblick auf die den Kommanditisten eingeräumten Rechte. Grundsätzlich sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen (§ 164 S. 1 HGB). Jedoch kann im Gesellschaftsvertrag etwas Abweichendes vereinbart und insbesondere eine Stärkung der Kommanditistenrechte durch die Einrichtung eines Beirats herbeigeführt werden. Der Beirat übt dann an Stelle der Kommanditisten Zustimmungs- und Kontrollrechte (§ 164, 166 HGB) aus; eine unzulässige Übertragung der Gesellschaftergeschäftsführung liegt darin nicht (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 163 Rn. 12). Drei wesentliche Indizien rechtfertigen aber die Annahme, dass X. und H. ihre Beteiligung an der N.-K. zur Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens nutzen und hierdurch eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkt wird. So haben X. und H. ihre eigenen bzw. die ihnen zurechenbaren Kalksandsteinaktivitäten nicht aufgegeben, als sie sich an der N.-K. beteiligt haben. Sie sind vielmehr nach wie vor auf demselben räumlichen Markt wie die N.-K. als Anbieter von Kalksandstein und Porenbeton tätig. Bleiben die Muttergesellschaften aktuelle Wettbewerber des Gemeinschaftsunternehmens, sind sie im Allgemeinen versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern (BGH WuW/E DE-R 711, 716 – Ostfleisch). Dies allein reicht für die Annahme einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung allerdings noch nicht aus. Geboten ist darüber hinaus eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen (BGH WuW/E DE-R711, 716 – Ostfleisch; BGH WuW/E DE-R 115, 117 – Carpartner; BGH WuW/E BGH 2169, 2172 – Mischwerke). Das Bundeskartellamt hat in dem angefochtenen Beschluss (Rn. 87 – 94) eine solche Gesamtbetrachtung vorgenommen und das gemeinsame Interesse von X., H. und N.-K. an einer Preisberuhigung und -anhebung und einer damit einhergehenden Verbesserung der Erlössituation für alle drei Unternehmen zutreffend herausgestellt. Diese Einschätzung wird bestätigt durch das tatsächliche Verhalten der Gesellschafter im Beirat der N.-K.. X. und H. haben sich gegenseitig über ihr zukünftiges Preisverhalten abgestimmt, indem sie die Preisstrategie der N.-K. mitbestimmt und sich damit gleichzeitig darüber verständigt haben, ihr eigenes Marktverhalten an den Interessen der N.-K. und umgekehrt auszurichten. Wie sich aus den auszugsweise zitierten Beiratsprotokollen ergibt, haben die Beiratsmitglieder seit 2002 die Preisstrategie der N.-K. jeweils diskutiert und kontinuierlich eine Anhebung der Preise und eine Reduzierung der Rabatte beschlossen. X. und H. wussten hierdurch im Voraus, wie sich ein wesentlicher Wettbewerber zukünftig am Markt verhalten wird. Die mit dem Wettbewerb üblicherweise verbundene Ungewissheit war beseitigt. Sie haben mit dazu beigetragen, dass die N.-K. ihre Preise erhöhen und gleichzeitig Rabatte senken wird. Bei der gebotenen wirtschaftlich vernünftigen und lebensnahen Betrachtung haben X. und H. die Preisstrategie der N.-K. zusammen mit den anderen Gesellschaftern in der Erwartung festgelegt, dass beide hierauf bei der Festsetzung der Preise für ihre Produkte Rücksicht nehmen und zwar in der Form, dass sie auf einen Preiswettbewerb untereinander verzichten.

Der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und dessen Durchführung bewirkt auch eine spürbare Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs.

Die Spürbarkeit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung setzt nicht voraus, dass die Marktverhältnisse "wesentlich" beeinflusst werden. Die Spürbarkeit ist nur zu verneinen, wenn die Außenwirkungen eines Kartells praktisch nicht ins Gewicht fallen (BGH WuW/E DE-R 711, 718 – Ostfleisch). Die Spürbarkeit kann sich sowohl nach qualitativen wie auch nach quantitativen Gesichtspunkten bestimmen. Je schwerwiegender allerdings die Wettbewerbsbeschränkung in qualitativer Hinsicht ist, desto eher ist sie spürbar. Bei einer Beschränkung des Preiswettbewerbs durch horizontale Vereinbarungen ist daher die Spürbarkeit zu bejahen, auch wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen geringer als 10 % ist (Bunte in Langen/Bunte, aaO. § 1 Rn. 247 f.).

Es bedarf somit keiner Entscheidung, ob das Bundeskartellamt die Marktanteile von X., H. und N.-K. zutreffend ermittelt und insbesondere den sachlich relevanten Markt zutreffend abgegrenzt hat. Selbst wenn der Marktanteil aller drei Unternehmen nicht bei über 30 % sondern allenfalls bei maximal 10 % liegen sollte, so wie die Antragstellerin geltend macht, ist das Erfordernis einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung erfüllt. Es geht vorliegend um eine Vereinbarung, die eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bewirkt. Sie stellt eine sog. Kernbeschränkung dar, für die die Marktanteilsschwellen keine Relevanz haben.

Eine Freistellung des Gesellschaftsvertrages vom Verbot des § 1 GWB kommt nicht in Betracht. Es sind weder die Voraussetzungen des § 2 GWB noch des § 3 GWB erfüllt.

Nach § 2 Abs. 1 GWB sind nur solche Vereinbarungen vom Verbot des § 1 GWB freigestellt, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (§ 2 Abs. 1 Nr. 2). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist dem Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Antragstellerin nicht zu entnehmen. Zwar mag sein, dass N.-K. durch die Beteiligung von X. und H. in die Lage versetzt wird, Kalksandstein-Planelemente zu produzieren und zu vertreiben, die zu Lohnkosteneinsparungen und kürzeren Gesamtbauzeiten führen, so wie die Antragstellerin geltend macht. Dass der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt wird, ist aber bereits deshalb zweifelhaft, weil der Kommanditgesellschaftsvertrag und dessen Durchführung eine Einschränkung des Preiswettbewerbs zwischen N.-K., X. und H. bewirkt. Eine Abstimmung der Preise unter den Wettbewerbern führt regelmäßig zu höheren Preisen, ohne für den Verbraucher einen entsprechenden Gegenwert zu bieten. Sie erfüllen also nicht die ersten beiden Freistellungsvoraussetzungen, denn sie schaffen keinen wirtschaftlichen Vorteil, die an die Verbraucher weitergegeben werden könnten; ferner sind sie nicht unerlässlich i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 (Bunte in Langen/Bunte, aaO., § 2 Rn. 29).

Auch die Voraussetzungen einer Freistellung nach § 3 GWB sind nicht erfüllt.

Vereinbarungen oder Beschlüsse im Sinne des § 1 GWB, die eine Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit zum Gegen-stand haben, sind nach dieser Vorschrift vom Kartellverbot freigestellt, wenn dadurch der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt wird (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) und die Vereinbarung dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und dessen Durchführung erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil durch die Kooperation der Preiswettbewerb und damit eines der wichtigsten Wettbewerbsparameter eingeschränkt wird. Absprachen über Preise oder Preisbestandteile können ungeachtet der übrigen Freistellungsvoraussetzungen nur dann gemäß § 3 GWB als zulässig angesehen werden, wenn sie in enger oder sogar notwendiger Verbindung mit der angestrebten Rationalisierungsmaßnahme stehen (Immenga in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 3 Rn. 30; Schneider in Langen/Bunte, aaO., § 3 Rn. 37; Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2 GWB, § 3 Rn. 52). Hierfür fehlen vorliegend indes jegliche Anhaltspunkte. Zwar mag sein, dass die Kommanditbeteiligung von X. und H. an der N.-K. auch dazu dient, die Produktpalette der N.-K. insbesondere durch die Herstellung und den Vertrieb von Planelementen zu erweitern. Allerdings steht die auf Einnahmenerhöhung abzielende Koordinierung der Preise zwischen X. und H. untereinander und im Verhältnis zur N.-K. hiermit in keiner engen oder sogar notwendigen Verbindung.

II.

Ein Verstoß gegen Art. 81 EG liegt nicht vor. Die durch den Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und dessen Durchführung bewirkte Beschränkung des Preiswettbewerbs ist nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann (vgl. Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82, Kerpen und Kerpen, Slg. 4173). Darüber hinaus muss die beeinträchtigende Wirkung auch spürbar sein. Jedenfalls letzteres ist nicht feststellbar.

Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes findet ein länderübergreifender Handel mit Kalksandstein und Porenbeton derzeit nicht statt. Die Beteiligten haben auf die Auskünftsbeschlüsse vom 29.06.2004 übereinstimmend angegeben, dass sie keinen Export betreiben. Einlieferungen von Kalksandstein aus dem benachbarten Ausland in den von der Vereinbarung umfassten Regionalmarkt finden nach den Ermittlungen des Amtes gleichfalls nicht statt. Allerdings spricht die Art der von der Vereinbarung betroffenen Waren und der Standort einiger Produktionsstätten für eine potentielle Beeinflussung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Kalksandstein und Porenbeton gelangen – worauf das Amt zutreffend abgestellt hat - ihrem Wesen nach problemlos in den grenzüberschreitenden Handel, sofern sich das benachbarte Ausland im Lieferradius eines Produktionsstandortes befindet. Dies gilt jedenfalls für die Produktionsstandorte der N.-K. in O.-S. und K.. Die Entfernung zur niederländischen und dänischen Grenze beträgt von dort weniger als 150 km, so dass die von der Kooperation erfasste Ware von dort problemlos mit dem LKW auch in die Niederlande und nach Dänemark geliefert werden könnte.

Die hiernach durchaus mögliche Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels entbindet nicht von dem Nachweis der Spürbarkeit, denn nur im Fall der Spürbarkeit ist eine kartellrechtlich relevante Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gegeben und zu unterbinden (vgl. EuGH, Urteil v. 25.11.1971, Rs. 22/71, Béguelin, Slg. 949, Rdn. 16). Die Beweislast für das Vorliegen der Spürbarkeit obliegt gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 der Partei oder Behörde, die den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG erhebt. Das Bundeskartellamt beruft sich vorliegend zur Begründung der Spürbarkeit lediglich auf Ziffer 90 der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handeln in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (2004/C 101/07). Sofern Vereinbarungen danach nur einen Teil eines Mitgliedsstaates erfassen und diesen nationalen Inlandsmarkt abschotten, wird der Handel spürbar beeinträchtigt, wenn der betreffende Umsatz einen erheblichen Anteil am Gesamtumsatz der fraglichen Ware innerhalb des betreffenden Mitgliedstaats ausmacht. Zwar sind die in den Leitlinien wiedergegebenen Vermutungsregeln und Erfahrungssätze prinzipiell als Orientierungshilfe geeignet, um die Spürbarkeit der Beeinträchtigung des Handels zwischen Deutschland und den Niederlanden und/oder Dänemark zu begründen. Im Streitfall reicht ihre Heranziehung aber nicht aus. Das Bundeskartellamt hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und die hierdurch bewirkte Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs auf dem relevanten Regionalmarkt zu einer Marktabschottung führt d.h. eine Marktzutrittssperre für neue inländische und ausländische Wettbewerber errichtet. Da eine Koordinierung der Preise in der Regel zu höheren Preisen führt, dürfte der Marktzutritt neuer Wettbewerber hierdurch aber gerade nicht verhindert sondern eher erleichtert werden.

Scheitert somit die Anwendbarkeit von Art. 81 EG an der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel ist die Anwendung von Art. 1 GWB nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ausgeschlossen.

III.

Erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen indes hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der unter 2. angeordneten Maßnahme.

Nach § 32 Abs. 2 GWB kann die Bundeskartellamt den Unternehmen alle Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Die Abstellungsverfügung muss – wie jeder Akt staatlichen Handelns – zur Erreichung des Zwecks geeignet, notwendig und verhältnismäßig sein. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedeutet, dass die Belastungen, die den Unternehmen auferlegt werden, nicht die Grenzen dessen überschreiten dürfen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels – der Wiederherstellung des legalen Zustands im Hinblick auf die verletzten Vorschriften angemessen und erforderlich ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist verletzt, wenn der Ermessensgebrauch zwar zu einer abstrakt zulässigen, im konkreten Fall aber nicht nur unzweckmäßigen, sondern ungeeigneten, nicht erforderlichen oder unangemessenen Rechtsfolge führt. Insbesondere ist eine Abstellverfügung immer dann unverhältnismäßig, wenn der Kartellbehörde ein milderes Mittel zur Verfügung steht (Bornkamm in Lange/Bunte, aaO., § 32 Rdn. 27).

Ausgehend hiervon ist das angeordnete Ausscheiden von X. aus der N.-K. gegenüber dem festgestellten Verstoß unverhältnismäßig. Es stehen mildere Mittel zur Verfügung, um die Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB wirksam abzustellen. Die Einschränkung des Preiswettbewerbs wird dadurch bewirkt, dass X. und H. im Rahmen ihrer Tätigkeit im Beirat der N.-K. zusammen mit den anderen Beiratsmitgliedern die Preisstrategie der N.-K. festlegen. Schädlich ist danach nicht ihre Kommanditbeteiligung an der N.-K. als solche, sondern wozu X. und auch H. ihre Kommanditbeteiligung benutzen. Eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung kann deshalb beispielsweise auch dadurch erreicht werden, dass X. überhaupt nicht mehr im Beirat vertreten sein darf. Darüber hinaus wird das Bundeskartellamt in Erwägung zu ziehen haben, ob nicht sogar ausreichend ist, dass die Antragstellerin zwar im Beirat verbleibt, aber nicht mehr an solchen Erörterungen und Entscheidungen teilnehmen darf, die sich unmittelbar oder mittelbar mit der Festlegung der Preisstrategie der N.-K. (Preiserhöhungen, Rabattsenkungen pp.) beziehen. Soweit das Bundeskartellamt geltend macht, es sei lebensfremd anzunehmen, dass die bloße Änderung einiger Bestimmungen zum Beirat die über Jahre hinweg praktizierte gemeinsame Ausge-staltung der Geschäftspolitik bei unveränderter Interessenlage wirklich beenden würde, wird X. unterstellt, dass sie eine hierauf gerichtete Verfügung des Bundeskartellamts nicht beachten und ggflls. außerhalb des Beirats eine Verhaltensabstimmung mit H. und N.-K. herbeiführen wird. Ohne weitere Anhaltspunkte kann hiervon aber nicht ausgegangen werden.

Hiervon abgesehen bestehen aber auch ganz erhebliche Bedenken gegen die Angemessenheit der für das Ausscheiden gesetzten Frist von 3 Monaten beginnend mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Länge der Frist als auch hinsichtlich des Fristbeginns. Es kann nicht festgestellt werden, ob das in § 22 Abs. 1 und 2 des Kommanditgesellschaftsvertrages vorgesehene Verfahren zur Ermittlung des an den ausscheidenden Kommanditisten zu zahlende Abfindungsguthabens innerhalb von drei Monaten überhaupt eingehalten werden kann. Soweit das Bundeskartellamt geltend macht, die Frist sei angemessen, weil die Bedingungen für das Ausscheiden eines Kommanditisten vertraglich detailliert geregelt seien, überzeugt dieses Vorbringen nicht. Denn damit steht noch nicht fest, dass eine gutachterliche Bewertung des Kommanditanteils innerhalb von drei Monaten möglich ist. Hingegen stellt es für X. eine erhebliche Belastung dar, innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens von drei Monaten einen geeigneten Käufer zu finden oder ohne gutachterliche Bewertung des Kommanditanteils aus der N.-K. auszuscheiden. Darüber hinaus ist unangemessen, dass die Frist bereits mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses in Gang gesetzt wird. Es ist nicht erforderlich, dass bereits vor rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens vollendete Tatsachen durch ein Ausscheiden der Antragstellerin aus der N.-K. geschaffen werden. Für eine solche Eilbedürftigkeit besteht kein Anlass. Der in Rede stehenden Kartellverstoß kann in der Zwischenzeit durch geeignete andere Maßnahmen abgestellt werden. So ist X. mit sofortiger Wirkung untersagt worden, weiterhin an den Beiratssitzungen teilzunehmen, ihre Stimmrechte auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern und einzusehen (Nr. 3 des angefochtenen Beschlusses).

Soweit der Antragstellerin untersagt worden ist, weiterhin an den Beiratssitzungen teilzunehmen, ihre Stimmrechte auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern und einzusehen (Nr. 3 des angefochtenen Beschlusses), bestehen keine Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahme. Da die Befolgung dieser Maßnahme auch keine unbillige Härte im Sinne von § 65 Abs. 3 Nr. 3 GWB darstellt, war der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäss § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

B. K. Dr. M.