1

Gründe:

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I.

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Mit Anwaltsschreiben vom 10. März 2005 hat die Beteiligte zu 1. (Im Folgenden R.) den beabsichtigten Erwerb sämtlicher Anteile an der Beteiligten zu 2. (Im Folgenden M.) von der Beteiligten zu 3. (Im Folgenden M.) angemeldet. Diesen Erwerb hat das Bundeskartellamt durch den angefochtenen Beschluss gemäß § 36 Abs. 1, 1. Halbsatz GWB untersagt; es sei zu erwarten, dass das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Kleinkalibermunition für militärische und behördliche Einsatzbereiche begründe bzw. verstärke, ohne dass dem überwiegende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen gegenüberstünden, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwögen. Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerde vom 3. August 2005.

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Nach Erhalt des abschlägigen Bescheids des Bundeskartellamts und vor Einlegung der Beschwerde richtete M. an die R. am 11. Juli 2005 folgendes - auszugsweise zitiertes - Schreiben:

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...

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Wie wir schon Ihren Mitarbeitern und auch Ihren Anwälten gegenüber des Öfteren zum Ausdruck gebracht haben, sind wir nicht bereit, das Kartellverfahren noch durch die Instanzen bis zum Bundesgerichtshof als letzter Instanz zu treiben. Abgesehen davon, dass wir die Ausschöpfung der Rechtsmittelverfahren nicht für erfolgversprechend halten, ist uns dies aus unternehmerischer Sicht nicht zuzumuten, da mit einer Verfahrensdauer von bis zu drei Jahren zu rechnen ist.

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Aus unternehmerischer Sicht können wir uns demgemäß Ihrem Wunsch auf Unterstützung nicht anschließen, zumal wir unserem Beteiligungsunternehmen, seiner Belegschaft und Geschäftsführung nicht zumuten können, diese zusätzlichen Verfahrenswege noch zu beschreiten.

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In Anbetracht dessen, dass durch die Untersagung die in unserem Abtretungsvertrag enthaltene aufschiebende Bedingung nicht eingetreten ist, ist das Vertragsverhältnis zwischen Ihnen und uns nicht wirksam zustande gekommen. Wir bedauern dies, da wir bei den Vertragsverhandlungen die vor dem Abschluss aufgetretenen Hürden alle noch einvernehmlich überwunden hatten.

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Letztendlich müssen wir jedoch mit der jetzt vorliegenden Entscheidung des Kartellamts leben und unsere weiteren unternehmerischen Überlegungen und Maßnahmen darauf ausrichten.

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In dem in diesem Schreiben als Abtretungsvertrag bezeichneten Beteiligungskaufvertrag vom 13. Dezember 2004 heißt es hierzu in § 13 (2):

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Die Wirksamkeit dieses Vertrages steht unter den aufschiebenden Bedingungen, dass das Bundeskartellamt den Zusammenschluss freigibt bzw. nicht untersagt. Das Gleiche gilt für sonstige eventuell notwendige behördliche Zustimmungserfordernisse, insbesondere die Zustimmung der Veräußerung nach dem Außenwirtschaftsgesetz.

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Unter § 14 heißt es weiter:

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1. Zum Wirksamwerden müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
2. ° Freigabe/Nichtuntersagung Zusammenschlussvorhaben Bundeskartellamt
3. ° Freigabe nach dem Außenwirtschaftsgesetz.

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Mit Schreiben vom 27. September 2005 an das Bundeskartellamt teilte M. - zugleich für M. - mit, dass man sich an dem Beschwerdeverfahren der R. vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf nicht beteiligen werde, weil man das Fusionsverfahren als abgeschlossen und erledigt ansehe. Weiter heißt es:

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Hierzu haben wir auf die vorliegende Sach- und Rechtslage, die Begründung des Untersagungsbeschlusses und auch die unternehmerische Unzumutbarkeit für die M. und uns hingewiesen, ein solches Verfahren durch die Instanzen zu führen, zumal dies auch in dem Vertragswerk zwischen M. F. und R. nicht vorgesehen ist.

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Auf einen Hinweis des Senats auf den gemäß § 68 GWB bestehenden Anwaltszwang teilten die Beteiligten zu 2. und 3. mit, dass sie sich an dem Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligen wollten. In dem Schreiben vom 20. Oktober 2005 heißt es unter anderem:

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Mit dem Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 30.06.2005 ... wird das Verfahren für die Beteiligte zu 3. - an späterer Stelle wird dies auch für die Beteiligte zu 2. zum Ausdruck gebracht - als abgeschlossen und erledigt betrachtet. Durch die Untersagung des Zusammenschlusses ist eine in dem Geschäftsanteils-Übertragungsvertrag/Abtretungsvertrag enthaltene aufschiebende Bedingung bezüglich des Zusammenschlusses nicht eingetreten, so dass der Vertrag zwischen R. und der Beklagten (gemeint: Beteiligten) zu 3. nicht wirksam zustande gekommen ist.

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...

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Aus tatsächlicher und rechtlicher sowie unternehmerischer Sicht haben die Beteiligten zu 3. und 2 keinerlei Interesse, sich an dem von der Beteiligten zu 1 eingeleiteten Rechtsmittelverfahren aktiv zu beteiligen, da durch die Untersagung des Zusammenschlusses für sie eine veränderte unternehmerische Interessenlage eingetreten ist, die im Hinblick auf neu ausgerichtete Unternehmungsplanungen der Beteiligten zu 3 betreffend ihr Beteiligungsunternehmen M. E. GmbH, Beteiligte zu 2., in einem zeitnahen Rahmen umgesetzt werden soll.

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Nach Kontaktaufnahme der Beschwerdeführerin mit M. teilte diese mit Schreiben vom 29. November 2005 mit:

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...

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Für die Beteiligten zu 2 und 3 ist der dem Verfahren zugrunde liegende Übertragungsvertrag durch die Untersagung nicht zustande gekommen und damit das Kartellverfahren abgeschlossen.

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Sodann wird zum Ausdruck gebracht, dass das Beschwerdeverfahren für die Beteiligten zu 2. und 3. noch insoweit von Interesse sei, um für künftige Fälle die Meinung der Rechtsprechung zu den Auffassungen des Bundeskartellamts zu erfahren. Abschließend heißt es:

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Auch wenn diese Beurteilung und Bewertung in dem anhängigen Verfahren für die Beteiligte zu 3 wegen zwischenzeitlich anderer getroffener unternehmerischer Dispositionen durch eine mögliche Fusion mit anderen Unternehmen evtl. nicht mehr relevant sein dürfte, könnte diese jedoch möglicherweise für die Zukunft wieder relevant werden, wenn die unternehmerischen Konstellationen hierzu noch entsprechend bestehen bzw. sich ändern sollten. Theoretisch wäre dann auch nicht ausgeschlossen, dass eine neue Verhandlungsrunde zwischen der Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 3, als immer noch oder wieder Interessierte an einem Zusammenschlussvorhaben, aufgenommen werden könnte.

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Das Bundeskartellamt ist der Auffassung, dass sich die kartellrechtliche Verfügung durch die dargestellten Vorgänge im Sinne von § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt habe und damit die Beschwer der Beschwerdeführerin entfallen sei. Da die Beschwer schon vor Einlegung der Beschwerde entfallen sei, sei die Beschwerde unzulässig.

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Das Bundeskartellamt beantragt demgemäss,

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die Beschwerde vom 3. August 2005 gegen den Beschluss des

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Bundeskartellamts vom 30. Juni 2005 zu verwerfen.

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Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, dass keine Erledigung eingetreten sei, weil die Beteiligten zu 2. und 3., wie mit Schreiben vom 29. November 2005 klargestellt, weiterhin nicht ausschlössen, bei erfolgreichem Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens eine neue Verhandlungsrunde aufzunehmen.

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Die Beschwerdeführerin hält demgemäss an ihrem Antrag fest,

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den Beschluss des Bundeskartellamts vom 30. Juni 2005 im Ausspruch zu Ziffer 1. aufzuheben.

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II.

38

A. Der Senat macht analog §§ 109 VwGO und 280 ZPO von der Möglichkeit Gebrauch, über die Zulässigkeit der Beschwerde vorab zu entscheiden. Da das erforderliche Einverständnis der Beteiligten vorliegt, kann der Senat gemäß § 69 Abs. 1 GWB diese Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen.

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B. Die Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen. Es fehlt an der erforderlichen Beschwer der Beschwerdeführerin, weil sich die angefochtene Verfügung zwischenzeitlich erledigt hat. Die Erledigung ist dadurch eingetreten, dass durch die Untersagung des Erwerbs seitens des Bundeskartellamtes die aufschiebende Bedingung des Beteiligungsvertrages nicht eingetreten ist und auch nicht mehr eintreten kann und das Zusammenschlussvorhaben im Hinblick hierauf von den Beteiligten zu 2. und 3. nicht mehr weiterverfolgt wird.

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1. Erledigung tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolge dessen auch die Beschwer der beschwerdeführenden Partei fortgefallen ist (BGH, WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; KG, WuW/E OLG 3213, 3214 - Zum bösen Wolf; WuW/E OLG 5497, 5501 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Senat, WuW/E DE-R 781, 782 - Wal-Mart und Beschluss vom 17.11.04 (VI - Kart 13/04 (V)) Umdruck S. 6 - Agrana - Atys). Geht es - wie vorliegend - um ein Fusionskontrollverfahren, tritt eine Erledigung der Untersagungsverfügung ein, wenn das angemeldete Zusammenschlussvorhaben nicht mehr weiterverfolgt wird. Dabei reicht es aus, wenn eine Partei verbindlich von der Verwirklichung des Vorhabens Abstand genommen hat (KG WuW/E OLG 5364).

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2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Entscheidungsfall Erledigung eingetreten. Das Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten kann nämlich nicht mehr durchgeführt werden, weil der Beteiligungskaufvertrag unwirksam geworden ist, seitdem feststeht, dass die in ihm gesetzte aufschiebende Bedingung nicht mehr eintreten kann. Eine Freigabe durch das Bundeskartellamt im Sinne des Vertrages ist nämlich seit dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht mehr möglich.

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a) In §§ 13 und 14 des Beteiligungskaufvertrages haben die Vertragsparteien die Wirksamkeit des Vertrages ausdrücklich im Sinne einer aufschiebenden Bedingung von der Freigabe durch das Bundeskartellamt abhängig gemacht. Diese Vertragsklausel macht nur Sinn, wenn sie dahin zu verstehen ist, dass die Freigabe - schon - im Verwaltungsverfahren gemeint ist. Wäre dieser Freigabe die Freigabe gleichzusetzen, die am Ende eines kartellgerichtlichen Beschwerdeverfahrens stehen könnte, - wie die Beschwerdeführerin meint - , wäre die Vertragsklausel überflüssig und enthielte nur den Hinweis auf die ohnehin bestehende Rechtslage, dass der beabsichtigte Erwerb im Ergebnis einer fusionsrechtliche Überprüfung standhalten müsse. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben die Vertragsklausel erklärtermaßen auch so verstanden, dass nur die Freigabe durch das Bundeskartellamt gemeint war und mit deren Verweigerung der Vertrag jede Wirksamkeit verloren hat. Dieses Verständnis macht auch Sinn. Es ist für die Beteiligten zu 2. und 3. - ggf. bei einer Veränderung der Marktverhältnisse auch für die Beteiligte zu 1. - ein wesentlicher Unterschied, ob der durch die aufschiebende Bedingung herbeigeführte Schwebezustand nur für die durch § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB vorgegebene begrenzte Zeit von 4 Monaten besteht oder für die seitens der Vertragspartner überhaupt nicht abschätzbare Dauer der kartellgerichtlichen Überprüfung in möglicherweise mehreren Instanzen. So kommt in den oben auszugsweise zitierten Schreiben der M. auch unmissverständlich zum Ausdruck, dass man nunmehr, nach dem negativen Bescheid des Bundeskartellamtes, sich um einen anderweitigen Verkauf der Anteile an der M. bemühen wolle und sich hieran durch den Vertrag mit der R. nicht mehr gehindert sehe.

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b) Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben könnte allerdings ungeachtet des endgültigen Nichteintritts der vereinbarten aufschiebenden Bedingung von den Beteiligten weiterverfolgt werden und damit auch weiter Gegenstand kartellgerichtlicher Überprüfung sein, wenn die Vertragspartner den Vertrag in Kenntnis des endgültigen Nichteintritts der aufschiebenden Bedingung dennoch durchführen wollen. Diese Voraussetzung ist jedoch seitens M. nicht gegeben. Für M. ist das Zusammenschlussvorhaben in der angemeldeten Form gegenstandslos. M. will jetzt erklärtermaßen nach anderen Lösungen für ihre Beteiligung an der M. suchen, die dann ggf. eine neue Zusammenschlusskontrolle erfordern. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem ersichtlich auf Veranlassung der Beschwerdeführerin an den Senat gerichteten Schreiben vom 29. November 2005. Wenn es in dem Schreiben abschließend heißt, dass es theoretisch nicht ausgeschlossen wäre, dass eine neue Verhandlungsrunde zwischen den Beteiligten zu 1. und 3. aufgenommen werden könnte, wenn sich die unternehmerischen Konstellationen zukünftig entsprechend darstellen sollten, weist das kein Festhalten an dem angemeldeten Zusammenschlussvorhaben aus sondern weist nur auf die Selbstverständlichkeit hin, dass es bei einem Scheitern der zwischenzeitlich getroffenen anderweitigen Dispositionen für die Zukunft nicht ausgeschlossen ist, dass M. wieder Interesse an der R. als Erwerberin der Geschäftsanteile gewinnen könnte. Ein solcher dann nach einer "neuen Verhandlungsrunde" "theoretisch" möglicher neuer Kaufvertrag bezöge sich dann aber auch auf eine neues Fusionsvorhaben, das zunächst einer neuen Zusammenschlusskontrolle durch das Bundeskartellamt bedürfte.

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c) Die von der Beschwerdeführerin für ihre abweichende Rechtsauffassung angeführten Entscheidungen stützen sie nicht. Die Entscheidung BGH WuW/E BGH 2077/2078 besagt zwar, dass sich die Untersagungsverfügung erledigt, wenn über die Betriebe des fraglichen Unternehmens anderweitig verfügt worden ist, nicht aber, dass eine solche anderweitige Verfügung Voraussetzung für eine Erledigung ist. Die Entscheidung KG WuW/E OLG 5364 - HaGE Kiel sagt, dass das Rechtsschutzbedürfnis bestehen bleibt, solange in tatsächlicher Hinsicht Zweifel an der Aufgabe verbleiben. Diese Zweifel konnte das KG nicht ausräumen, weil das angehörte Vorstandsmitglied der Partei, die keine Beschwerde eingelegt hatte, erklärte, weder Vorstand noch Aufsichtsrat hätten bisher eine abschließende Entscheidung für das Vorgehen im Falle einer Aufhebung der Untersagungsverfügung getroffen. Man wolle sich die Option, das Vorhaben doch noch zu verwirklichen, offen halten. Dies ist eine grundlegend andere Situation als im vorliegenden Fall, in dem für die M. nach endgültigem Nichteintritt der aufschiebenden Bedingung das Fusionsvorhaben erledigt ist und man sich, ohne das Ende eines Beschwerdeverfahrens abwarten zu wollen, um eine anderweitige Veräußerung der Anteile an der M. bemühen will und lediglich nicht ausschließt, dass bei einem Scheitern dieser Bemühungen künftig neue Verhandlungen mit der R. geführt werden könnten.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

47

Die Beteiligte zu 1. hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und dem obsiegenden Bundeskartellamt die ihm in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Dagegen entspricht es nicht der Billigkeit, der Beteiligten zu 1. auch die notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich an dem Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligt hat.

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IV.

49

Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

50

Rechtsmittelbelehrung:

51

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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1. F.