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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen. Aufgrund der Verfügung Nr. 64/2005 vom 21.09.2005, einer Datenabfrage zur Durchführung eines Vergleichsverfahrens, übermittelte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin unternehmensbezogene Daten.

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Die Beschwerdeführerin hat Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, der Beschwerdeführerin Auskunft darüber zu erteilen,

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a) wem (genaue Bezeichnung mit Anschrift) sie

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b) welche Daten (genaue Bezeichnung der Daten), welche das Unternehmen der Beschwerdeführerin betreffen

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c) wann (genaues Datum)

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d) und in welcher Form (Papier, elektronisch usw.)

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übergeben hat.

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Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin vorgetragen, sie habe den Verdacht, dass die Beschwerdegegnerin die ihr von der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Datenabfrage übermittelten Daten an Dritte weitergegeben habe. Dies müsse sie nach einem Schreiben des vorgelagerten Netzbetreibers vom 10.05.2006 einschließlich einem Papier des V..1 vom 10.04.2006 zu dem Vergleichsverfahren der Bundesnetzagentur – Stand 10.04.2006 – annehmen. Die Beschwerdeführerin habe diesen Unterlagen entnehmen müssen, dass die Beschwerdegegnerin nicht etwa nur "die Ergebnisse des Vergleichsverfahrens" in Form von anonymen Referenzwerten oder auch von anonymisierten Datenreihen an den V..2 übergeben habe, sondern offensichtlich sämtliche im Zusammenhang mit dem Vergleichsverfahren erhobenen unternehmensbezogenen Einzeldaten. Offensichtlich verfüge auch ein Teil der Netzbetreiber bereits über unternehmensbezogene Daten der Beschwerdeführerin.

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Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das Vorgehen der Beschwerdegegnerin entbehre jeglicher Rechtsgrundlage, unabhängig davon, ob es sich bei den Daten um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Ohne den Schutz von Unternehmensgeheimnissen sei eine freiheitliche Wettbewerbsordnung nicht denkbar. Der Geheimwettbewerb falle unter den Schutz des § 1 GWB. Auch das Europarecht schütze die Geschäftsgeheimnisse. Dazu beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 287 EG-Vertrag, Art. 41 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 23 der Richtlinie 2003/54/EG. Das EnWG setze den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen voraus. Als Ausfluss der Grundsätze über die informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG habe ein Betroffener nach § 34 Abs. 1 BDSG insbesondere das Recht, über die gespeicherten Daten Auskunft zu verlangen und darüber hinaus Auskunft, an wen die Daten weitergegeben worden seien. Dies müsse auch für Unternehmen gelten. Die Beschwerdeführerin benötige die Auskunft, um wenigstens versuchen zu können, die weitere Verbreitung ihrer Unternehmensdaten zu unterbinden.

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Die Auskunft werde auch benötigt, um prüfen zu können, ob und welche Schadensersatzansprüche der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin wegen der unberechtigten Weitergabe der vertraulichen Daten über die Beschwerdeführerin zustehen.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, der Senat sei schon nicht zuständig. Der Rechtsweg zu dem Oberlandesgericht sei nach § 75 Abs. 4 EnWG für Beschwerden gegen Entscheidungen der Beschwerdegegnerin, also in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten energieverwaltungsrechtlicher Art eröffnet. Dazu zähle der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht. Dieser Anspruch sei akzessorisch, denn er diene offenbar der Geltendmachung eines Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruchs.

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Der Beschwerdeführerin fehle schon die Beschwerdebefugnis, da sie die Möglichkeit des Bestehens eines Anspruchs auf die begehrte Auskunft nicht vortrage. Da der Beschwerdeführerin allenfalls ein akzessorischer Auskunftsanspruch zustehe, müsse sie darlegen, welchem Hauptanspruch dieser Auskunftsanspruch diene. Nur dann sei ein Auskunftsanspruch denkbar, der im übrigen unzulässig sei, wenn die anspruchsbegründenden Tatsachen erst mit seiner Hilfe ermittelt werden sollen.

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Die Beschwerdeführerin erwidert, der geltend gemachte Auskunftsanspruch sei nicht akzessorisch, sondern bestehe in originärer Form.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze mit Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 06.10.2006 Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde ist nicht statthaft.

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1. Die Beschwerde ist nach § 75 Abs. 4 EnWG gegen Entscheidungen der Beschwerdegegnerin, also in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten energieverwaltungsrechtlicher Art eröffnet. Wie das GWB kennt auch das EnWG grundsätzlich nur die Anfechtungs- und die Verpflichtungsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin hat indessen weder eine Anfechtungs- noch eine Verpflichtungsbeschwerde erhoben.

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Mit der Anfechtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 1 EnWG wird die Aufhebung einer Entscheidung der Regulierungsbehörde erstrebt, mit der Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 der Erlass einer Entscheidung im Sinne des § 73 Abs. 1 EnWG, also einer behördlichen Maßnahme mit Verwaltungsaktqualität im Sinne des § 35 VwVfG. Eine solche Entscheidung begehrt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde nicht. Sie beantragt, die Beschwerdegegnerin zur Erteilung einer Auskunft zu verurteilen. Dabei handelt es sich um ein allgemeines Leistungsbegehren; die Beschwerdeführerin verlangt schlichtes Verwaltungshandeln.

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2. Für das Begehren der Beschwerdeführerin kommt danach Rechtsschutz durch den Senat nur noch im Wege der Analogie/Rechtsfortbildung in Betracht.

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a) Die (analoge) Sonderkonstellation des § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO liegt im Streitfall nicht vor, weil weder ein Verwaltungsakt aufgehoben noch vollzogen worden ist.

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b) Die Konstellation der Fortsetzungsfeststellung nach §§ 83 Abs. 2 S. 2 EnWG, 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (analog) greift nicht ein, weil sich weder ein Verwaltungsakt erledigt hat noch die Beschwerdeführerin eine Feststellung begehrt. Ihr Antrag ist auf Auskunft gerichtet. Die Auskunft ist eine Leistung.

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c) Auch die im Wege der Rechtsfortbildung geschaffene allgemeine Leistungsbeschwerde ist im vorliegenden Fall nicht eröffnet.

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aa) Die allgemeine Leistungsbeschwerde ist im Energiewirtschaftsgesetz nicht geregelt. Wie im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. hierzu Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 34. Aufl., § 63 RdNr. 9) greift die Leistungsbeschwerde in den (seltenen) Fällen ein, in denen ein kartellverwaltungsrechtlicher Anspruch gegenüber der Behörde durchzusetzen ist. Ein solcher Anspruch kann beispielsweise ein Folgenbeseitigungsanspruch oder ein Störungsbeseitigungsanspruch sein (vgl. Schmidt a.a.O.). Ein solcher Anspruch und eine solche Leistungsbeschwerde werden z.B. anerkannt, wenn die Berichtigung einer Bekanntmachung verlangt wird (vgl. Schmidt a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 1979, 2401).

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Jedoch hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 18.2.1992, NJW 1992, 1829) zur Leistungsbeschwerde folgendes ausgeführt:

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"Diese Beschwerdearten (Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde) reichen jedoch allein nicht aus, um den nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen lückenlosen Rechtsschutz in allen Fällen zu gewährleisten, in denen der Betroffene in seinen Rechten verletzt ist. Ist ein kartellverwaltungsrechtlicher Anspruch durchzusetzen, der – wie der Folgen- oder Störungsbeseitigungsanspruch – nicht auf Erlass einer Verfügung gerichtet ist, so ist der kartellverwaltungsrechtliche Rechtsschutz um eine der allgemeinen Leistungsklage des Verwaltungsprozesses vergleichbare allgemeine Leistungsbeschwerde zu ergänzen. Der Senat hat bereits in einem früheren Verfahren entschieden, dass mit der allgemeinen Leistungsbeschwerde gegen die Kartellbehörde zulässigerweise der Anspruch verfolgt werden kann, eine Bekanntmachung nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GWB zu berichtigen (vgl. BHZ 74, 359, 360 = NJW 1979 2401…)."

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Der Bundesgerichtshof sieht also für eine Eröffnung der Leistungsbeschwerde nur dann ein Bedürfnis, wenn anderenfalls nicht lückenloser Rechtsschutz gewährt würde.

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bb) Im vorliegenden Fall besteht aber für die Beschwerdeführerin hinreichender Rechtsschutz:

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- Wenn die Beschwerdeführerin Schadensersatz und/oder Unterlassung von der Bundesnetzagentur erlangen will, steht ihr im Wege der Stufenklage der Zivilrechtsweg offen, beginnend bei den Landgerichten (ggfls. über § 102 EnWG).

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Will die Beschwerdeführerin hingegen nur – ohne Bezug zu einem konkreten Schadensersatzanspruch - wissen, wem die Behörde etwaige Geheimnisse offenbart hat, so ist das Informationsfreiheitsgesetz als Sondergesetz einschlägig. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG hat jeder nach Maßgabe des IFG gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Nach § 2 Nr. 1 IFG ist "amtliche Information" jede amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung. Der Begriff ist weit auszulegen. Nach § 9 Abs. 4 IFG sind gegen eine ablehnende Entscheidung der Behörde Widerspruch und Verpflichtungsklage nach der VwGO zulässig. Davon haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin, wenn auch für sich persönlich, bereits Gebrauch gemacht. Ferner kommen Auskunftsansprüche der Beschwerdeführerin nach dem BDSG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht.

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Stehen der Beschwerdeführerin die beiden vorgenannten Rechtswege – Zivilrechtsweg und Verwaltungsgerichtsweg – jedoch bereits offen, so ist nicht ersichtlich, weshalb es erforderlich sein sollte, ihr im Wege der Rechtsfortbildung die Leistungsbeschwerde zu eröffnen. Im Gegenteil: Bei einer solchen Verfahrensweise drohen widersprechende gerichtliche Entscheidungen. Nochmals ist zu betonen, dass die Leistungsbeschwerde im EnWG nicht vorgesehen ist und für ihre Zubilligung im Einzelfall im Wege der Rechtsfortbildung nur eine Notwendigkeit besteht, wenn der rechtsuchende Bürger anders effektiven Rechtsschutz nicht erlangen kann (Art. 19 Abs. 4 GG).

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cc) Die Beschwerdeführerin begehrt mit ihrem Auskunftsantrag weder Folgenbeseitigung noch Schadensersatz aufgrund der Datenabfrage der Beschwerdegegnerin vom 21.09.2005, Vfg. Nr. 64/2005 (Amtsbl. 18/2005, S. 1337).

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Die Beschwerdeführerin will, so ihr Vortrag mit Schriftsatz vom 23.05.2006, nach Auskunftserteilung selbst Ansprüche gegen die Verbände oder Unternehmen richten, um eine weitere Verwendung der Daten zu unterbinden. Die Beschwerdeführerin benötige die Auskunft, um wenigstens versuchen zu können, die weitere Verbreitung ihrer Unternehmensdaten zu unterbinden. Damit will die Beschwerdeführerin mit dem vorliegenden Antrag nicht Folgenbeseitigung durch die Beschwerdegegnerin, sondern sie will mögliche weitere Folgen in einem weiteren Verfahren unterbinden. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch dient lediglich der Vorbereitung eines Folgenbeseitigungsanspruchs. Daneben will die Beschwerdeführerin mit dem Auskunftsanspruch Schadensersatzansprüche vorbereiten. Sie trägt vor, die Auskunft werde zu der Prüfung möglicher Schadensersatzansprüche gegen die Beschwerdegegnerin benötigt.

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Da die Beschwerdeführerin trotz wiederholter Hinweise des Senats auf einem ihrer Ansicht nach originär nach dem EnWG bestehenden Auskunftsanspruch besteht, kommt auch eine (Rechtsweg-) Verweisung nicht in Betracht. Die Klagemöglichkeit nach dem BDSG oder dem IFG ist der Beschwerdeführerin auch bekannt. Davon hat sie für den von ihr behaupteten Anspruch bewusst nicht Gebrauch machen wollen.

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3. Der Beschwerdeführerin stehen für ihr Begehren effektive Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung und es besteht kein Grund, der Beschwerdeführerin in analoger Anwendung rechtlich anders gelagerter Auskunftsansprüche eine weitere Rechtsschutzform zur Verfügung zu stellen.

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4. Auch bei einer unterstellten Zuständigkeit des Senats und Zulässigkeit des Auskunftsantrags wäre die Beschwerde jedenfalls unbegründet. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdegegnerin hat in der mündlichen Verhandlung die begehrte Auskunft erteilt. Die Ergebnisse des Vergleichsverfahrens sind danach den Verbänden der Netzbetreiber am 27.03.2006 übersandt und am 30.03.2006 im Rahmen einer Konsultationsveranstaltung vorgestellt worden. Die Verbände der Netzbetreiber sind der Beschwerdeführerin bekannt. Damit weiß die Beschwerdeführerin, wem wann welche Daten in welcher Form mitgeteilt worden sind.

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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 EnWG. Nach dem Ergebnis des Verfahrens entspricht es der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin auch die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin trägt.

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Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 3 ZPO nach dem geschätzten Interesse der Beschwerdeführerin an der Erteilung der Auskunft.

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Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht. Weder ist über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist (Zöller-Gummer, ZPO; 24. Aufl., § 543 RdNr. 11 m.w.N.). Der Begriff der Rechtsfrage schränkt die Zulassung der Rechtsbeschwerde sachlich dahingehend ein, dass nicht besondere Umstände oder ein besonders gelagerter Sachverhalt maßgeblich sind (so auch Salje, Komm. z. EnWG, § 86 RdNr. 13). Die Rechtsfrage heißt im vorliegenden Fall, ob der Senat für die Entscheidung über den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Auskunftsanspruch zuständig ist. Diese Frage ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, weil der Beschwerdeführerin - wie oben ausgeführt – hinreichende Rechtsschutzformen zur Verfügung stehen und deshalb eine über die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben hinausgehende Zuständigkeit des Senats nicht begründet werden muss, ja sogar wegen der Gefahr von Divergenzentscheidungen nicht begründet werden darf. Da für den geltend gemachten Auskunftsanspruch verschiedene Rechtswege eröffnet sind, steht auch nicht zu befürchten, dass ein Auftreten dieser Frage in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten wäre. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde würde deshalb auch nicht zur Fortbildung des Rechts führen und könnte deshalb auch nicht eine einheitliche Rechtsprechung sichern.

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L. v. R. W.