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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beschwerdeführerin betreibt in Deutschland ein Stromübertragungsnetz auf einer Fläche von rund 140.000 km². Mit Schreiben vom 27.10.2005 hat sie bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23 a EnWG gestellt.

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Der Antragsteller ist der B... e.V. (B...) mit Sitz in B., zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben u. a. die Vertretung der wirtschaftlichen, technischen, rechtlichen und politischen Interessen von Unternehmen der Energiewirtschaft gehört. Mit Schreiben vom 02.12.2005 hat er seine Beiladung zum Genehmigungsverfahren der Beschwerdeführerin beantragt. Die Bundesnetzagentur hat dem Antrag durch den (hier) angefochtenen Beschluss entsprochen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Die Erheblichkeit der Interessenberührung folge für den Antragsteller zumindest aus dem Umstand, dass die Interessen einer Vielzahl seiner Mitgliedsunternehmen berührt seien und infolge der Interessenbündelung die Erheblichkeitsschwelle des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG überschritten sei. Für die Mitglieder des Antragstellers sei die Höhe der Netzzugangsentgelte in unterschiedlicher Ausprägung und Intensität auf dem Endkundenmarkt wettbewerblich relevant. Nach dem verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken des § 66 Abs. 2 Nr. 3 HS. 2 EnWG genüge für die Beiladungsfähigkeit des Antragstellers die Bündelung der Mitgliederinteressen. Die Beteiligung des Antragstellers könne das Genehmigungsverfahren fördern. Die Interessen der Beschwerdeführerin würden durch die Beiladung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Die Möglichkeit zur Stellungnahme gemäß § 67 Abs. 2 EnWG sei gegenüber der Beiladung kein gleich geeignetes milderes Mittel. Die Beiladung des Antragstellers, d.h. eines Verbandes, der die Stromlieferanten maßgeblich vertrete, sei verfahrensökonomisch.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 8.3.2006 eingereichten Beschwerde. Daneben stellt sie einen Antrag gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG. Sie macht ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beiladung geltend und trägt hierzu vor: Es sei nicht ersichtlich, dass ein wesentlicher Teil der Mitglieder des Antragstellers von dem Genehmigungsverfahren betroffen sei. Die Interessen der Mitgliedsunternehmen seien jedenfalls nicht erheblich berührt. Es mangele an der Nähebeziehung der Interessen zum Entscheidungsgegenstand und an dem Gewicht der Auswirkungen einer der möglichen Verfahrensentscheidungen auf diese Interessen. Diesbezügliche konkrete Feststellungen fehlten. Damit sei auch nicht festgestellt, dass ein wesentlicher Teil der Mitglieder des Antragstellers erheblich betroffen sei. Die von der Netzagentur herangezogene Rechtsanalogie zu § 66 Abs. 2 Nr. 3, 2. HS. EnWG sei nicht gerechtfertigt. Die Netzagentur habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, insbesondere mit Blick auf den Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die Fähigkeit des Antragstellers, das Genehmigungsverfahren zu fördern, sowie in Bezug auf die Abwägung der beteiligten Interessen.

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Die Beschwerdeführerin beantragt,

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1. die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beiladungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 20.2.2006 (BK 8-05/018) anzuordnen.

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2. vorläufig bis zur Entscheidung über den Antrag zu 1. die aufschiebende Wirkung der im Antrag zu 1. genannten Beschwerde anzuordnen.

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Die Bundesnetzagentur und der Antragsteller beantragen,

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die Anträge der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

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Sie treten dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen.

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II.

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Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beiladungsbeschluss der Bundesnetzagentur anzuordnen, ist unbegründet. Weder bestehen an der angefochtenen Entscheidung ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG, noch hätte die Vollziehung für die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG zur Folge.

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1. Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. S. 1 Nr. 2 EnWG ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind diese Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt.

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a) Gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 HS. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden, auf ihren Antrag zu dem Verfahren beiladen. Für die gleich lautende Bestimmung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 GWB ist anerkannt, dass - im Gegensatz zu rechtlichen Interessen - auch wirtschaftliche Interessen der beiladungswilligen Person genügen. Ebenfalls ausreichend sind mittelbare Interessensberührungen, sofern sie erheblich sind (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 523, 525; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. § 54 Rn. 38, 39). All dies gilt auch für die Beiladung nach dem Energiewirtschaftsgesetz. Abweichend von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB, wo kartellrechtliche Interessen berührt sein müssen, also Interessen, die mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wertbewerbsstruktur im relevanten Markt zusammenhängen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.), kommt es für die Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 HS. 1 EnWG auf die spezifischen Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes an. Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes ist die Herstellung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG). Ferner soll die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen dienen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Diese Zielsetzungen sind bei der Beurteilung der anerkennenswerten wirtschaftlichen Interessen beiladungswilliger Personen zu berücksichtigen. Wer geltend machen kann, durch eine potentielle Regulierungsentscheidung in den von Sinn und Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes erfassten Interessen erheblich berührt zu sein, kann von der Regulierungsbehörde beigeladen werden. Gleiches gilt für Personenvereinigungen, zu denen auch die Wirtschaftsverbände gehören. Für ihre Beiladungsfähigkeit genügt es, wenn die energiewirtschaftlichen Interessen ihrer Mitgliedsunternehmen erheblich betroffen sind und sie diese Interessen tatsächlich und maßgeblich repräsentieren. Dabei liegt eine erhebliche Interessenberührung bereits dann vor, wenn die Interessen eines wesentlichen Teils der Verbandsmitglieder betroffen sind (vgl. Karsten Schmidt a. a. O. § 54 Rn. 41; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 54 Rn. 8 a. E.). Ist in diesem Sinne eine Interessenberührung festgestellt, liegt die Beiladung im pflichtgemäßen, durch das Beschwerdegericht nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessen der Regulierungsbehörde.

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b) Nach diesen Grundsätzen ist die angefochtene Beiladung des Antragstellers bei der im Anordnungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden.

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aa) Der Antragsteller ist der B... e.V. (B...). Zu seinen satzungsmäßigen Zielen gehören die Förderung eines wettbewerblichen Ordnungsrahmens für die Energiewirtschaft, die Durchsetzung und Kontrolle wettbewerblicher Prinzipien im Marktgeschehen und die Durchsetzung fairer Wettbewerbsbedingungen in der Gestaltung des Netzzugangs und der Netznutzung. Zur Erreichung diese Ziele verhandelt der Antragsteller u. a. mit den Gesetzes- und Verordnungsgebern sowie weiteren an der Regulierung der Energiemärkte beteiligten öffentlichen und privaten Instanzen. Die satzungsmäßige Tätigkeit des Antragstellers weist somit unmittelbare Bezüge zu der in Rede stehenden Regulierung der Netzzugangsentgelte auf.

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Von dem Ergebnis der Entgeltregulierung im Übertragungsnetz der Beschwerdeführerin wird voraussichtlich ein erheblicher Teil der Mitgliedsunternehmen des Antragstellers betroffen sein. Zwar sind nicht alle Mitgliedsunternehmen des Antragstellers im unmittelbaren Regelgebiet der Beschwerdeführerin ansässig, ein Teil mag seinen Geschäftssitz sogar im Ausland haben (was der Antragsteller allerdings bestreitet). Nach den Darlegungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 31.3.2006 zählen zu seinen Mitgliedern jedoch eine Reihe bekannter nationaler Stromlieferanten, die in der Regelzone der Beschwerdeführerin mehrere 100.000 Kunden mit einem Absatzvolumen, das den Gesamtbedarf mehrerer großer Stadtwerke entspricht, versorgen. Zudem umfasst das Übertragungsnetz der Beschwerdeführerin rund 1/3 der Fläche Deutschlands. Vor diesem Hintergrund werden Preisregulierungen im Netzgebiet der Beschwerdeführerin über die angeschlossenen und zwischengeschalteten Verteilernetze anderer Betreiber und deren Entgeltforderungen mittelbar auch weiter entfernt tätige regionale Stromhändler spürbar erreichen. Dies gilt nicht nur für deren Kalkulationen, sondern auch für etwaige Planungen, in das Netzgebiet der Beschwerdeführerin vorzustoßen. All dies rechtfertigt die Annahme einer mit Blick auf § 1 Abs. 1, 2 EnWG relevanten preislichen und wettbewerblichen Interessenberührung für die Mitgliedsunternehmen des Antragstellers. Diese ist auch erheblich. Davon geht das Energiewirtschaftsgesetz schon im Ansatz aus; denn der Gesetzgeber hat gerade auch unter dem Erheblichkeitsgesichtspunkt einen unmittelbaren Handlungsbedarf für die Einführung einer landesweiten Netzentgeltregulierung gesehen. Überdies liegt die Erheblichkeit der Interessenberührung im Streitfall tatsächlich nahe. Die Stromhändler sind auf die Durchleitungen der Netzbetreiber angewiesen. Die ihnen berechneten Netzzugangsentgelte bilden in ihrer Kalkulation einen wesentlichen Kostenblock. Dass dabei gerade die Entgeltsituation in dem von der Beschwerdeführerin betriebenen Stromübertragungsnetz eine wichtige Rolle spielen wird, liegt wegen der schon angesprochenen Dimension des deutschlandweit größten Stromübertragungsnetzes und der Kostenüberwälzungseffekte auf die Stromlieferanten auf der Hand. Es ist daher abzusehen, dass die Netzzugangsentgelte der Beschwerdeführerin die Geschäftstätigkeit der Stromhändler erheblich beeinflussen und wie schon in der Vergangenheit entsprechende wirtschaftlichen Reaktionen hervorrufen werden. Von entsprechend hoher Relevanz wird die potentielle Regulierungsentscheidung für die vom Antragsteller maßgeblich vertretenen Stromlieferanten sein. Vor diesem Hintergrund sind die von der Beschwerdeführerin vermisste Nähebeziehung der Interessen zum Entscheidungsgegenstand und das Gewicht der Auswirkungen einer der möglichen Verfahrensentscheidungen auf die Interessen der Mitgliedsunternehmen des Antragstellers nicht zu bezweifeln.

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bb) Da die gesetzlichen Erfordernisse für eine Beiladung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 HS. 1 EnWG erfüllt sind, steht die Entscheidung über den Beiladungsantrag des Antragstellers im Ermessen der Bundesnetzagentur. Die Überprüfung des Beschwerdegerichts ist darauf beschränkt, ob die Netzagentur von ihrem Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, insbesondere von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat, durch die konkrete Ermessenentscheidung Sinn und Zweck des Gesetzes verfehlt oder bei der Ermessensabwägung Interessen eines Beteiligten in erheblicher Weise außer Acht gelassen hat. Allen Prüfungskriterien hält der angefochtene Beschluss stand.

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Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur habe dem Interesse an Rechtssicherheit hinsichtlich der Höhe der Entgelte für den Netzzugang nicht genügend Rechnung getragen. Mit der Möglichkeit der Beiladung hat der Gesetzgeber (auch) eine Grundentscheidung zugunsten der Drittanfechtung getroffen, die zu respektieren ist. Zudem zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass eine Drittanfechtung eine für sie oder die Allgemeinheit nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit schaffen würde. Im Übrigen bleibt der Regulierungsbehörde Raum, im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens steuernd zu wirken und das, was die Beschwerdeführerin mit dem Auftreten von Popularklagen bezeichnet, wirksam zu verhindern. Das Ermessen der Regulierungsbehörde erstreckt sich namentlich auch auf die Auswahl verschiedener beiladungsfähiger Personen (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1607; Beschlüsse vom 21.9.2005, IV-Kart-9/05 (V) S. 4 f des Umdrucks und 21.12.2005, VI-Kart 17/05, S. 8 f des Umdrucks). Popularklagen sind zudem schon deshalb nicht zu gewärtigen, weil die Beiladung eine erhebliche Interessensberührung erfordert. Auch das von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang behauptete Ermessensdefizit liegt im Streitfall nicht vor. Die ergänzenden Ausführungen der Netzagentur im Schriftsatz vom 29.3.2006 zeigen, dass sie dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit Rechnung getragen hat. Das Ergänzen von Ermessenserwägungen auch noch im Beschwerdeverfahren ist zulässig, sofern – wie hier – die nachträgliche Begründung nicht zu einer Wesensänderung der angefochtenen Entscheidung führt, eine vollständige Nachholung oder Auswechslung der die Ermessenentscheidung tragenden Gründe unterbleibt und der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2005, VI-Kart 17/05 (V), S. 10/11 unter Hinweis auf BVerwGE 105, 55).

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Die Bundesnetzagentur hat ebenfalls die Auswirkungen der Beiladung auf den Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin genügend beachtet. Ihre Annahme, dass sich aus den §§ 71, 84 EnWG ein hinreichender Schutzmechanismus ergebe, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt auch mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin genannten Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht. Der inzwischen ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.3.2006 (1 BVR 2087/03, 1 BvR 2111/03) ist zwar zu entnehmen, dass es gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsfreiheit verstößt, wenn ein Gericht (oder eine andere staatliche Stelle) in einem gesetzlich dafür vorgesehenen gesonderten Verfahren zur Überprüfung der Geheimhaltungswürdigkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ein entsprechendes Schutzinteresse nur anerkennt, soweit existenzbedrohende oder nachhaltige Nachteile aus einer Offenbarung der Information an Wettbewerber zu befürchten sind. Indes ist zu erwarten, dass die Bundesnetzagentur die einschlägigen und übertragbaren Grundsätze jener Verfassungsgerichtsentscheidung bei der Anwendung der Geheimnisschutzvorschriften beachten wird. Hierzu erscheint es im Streitfall nicht erforderlich, dass sie von einer Beiladung des Antragstellers gänzlich absieht.

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Ob die Beiladung des Antragstellers für das Regulierungsverfahren förderlich ist, hat im Ausgangspunkt allein die Netzagentur im Rahmen ihres Entschließungsermessens zu beurteilen. Auch die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin geht fehl. Selbst wenn das mit dem Beiladungsantrag vorgelegte Gutachten des Antragstellers bislang keine neuen Erkenntnisse gebracht haben sollte, kann von seinen Feststellungen zumindest eine die Bundesnetzagentur in ihren Annahmen bestätigende und auf diese Weise förderliche Wirkung ausgehen. Überdies ist offen, welche Beiträge der Antragsteller im Verfahren noch leisten wird. Dies einzuschätzen, ist Sache der Netzagentur. Das Stellungnahmerecht nach § 67 Abs. 2 EnWG bietet dem Antragsteller jedenfalls kein gleichwertiges Aktionsforum. Nur die Beiladung eröffnet ihm die rechtlich abgesicherte Möglichkeit zum Vortrag und zur Diskussion noch im Rechtsmittelverfahren. Zwar kann die Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen, ob die beiladungswillige Person in der Lage wäre, ihren Standpunkt im Verwaltungsverfahren anderweitig vorzutragen (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. § 54 Rn. 44 m.w.N.). Ist Letzteres zu bejahen, schließt dies eine Beiladung jedoch nicht aus. Vielmehr bleibt es bei dem grundsätzlich weiten Entschließungsermessen der Regulierungsbehörde, auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Stellungnahme nach § 67 Abs. 2 EnWG ein für die anderen Verfahrensbeteiligten milderes Mittel wäre. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen einer Beiladung – wie hier – gegeben, muss ein Verfahrensbeteiligter die damit verbundenen Belastungen grundsätzlich hinnehmen. Auch dies entspricht der prinzipiellen Wertung, die der Gesetzgeber mit der Schaffung der Beiladungsmöglichkeit getroffen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass aufgrund besonderer Umstände im Streitfall eine Ausnahme geboten wäre.

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Unter Abwägung der mit der Beiladung verbundenen Belastungen der Beschwerdeführerin, ihrem Interesse an Rechtssicherheit, dem milderen Mittel einer Anhörung, dem Interesse des Antragstellers an einer Beteiligung sowie der Förderlichkeit seiner Beiladung für das Verfahren ist die Netzagentur zu einer vertretbaren Beiladungsentscheidung gelangt. In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, dass nach Ansicht der Netzagentur die Beiladung des Antragstellers, d.h. eines Verbandes der berührten industriellen Stromabnehmer, verfahrensökonomisch sei. Überlegungen zur Verfahrensökonomie, die dem Interesse der Behörde an einer Konzentration und Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens dienen, sind als Ermessensaspekt grundsätzlich anzuerkennen (vgl. für die Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2005, VI-Kart 17/05 (V), S. 6 f des Umdrucks).

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2. Aus alledem folgt zugleich, dass eine die Beschwerdeführerin belastende unbillige Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG mit der Beiladung des Antragstellers nicht verbunden ist.

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3. Der von der Beschwerdeführerin nur bedingt gestellte Antrag zu 2 ist durch die vorliegende Entscheidung über den Antrag zu 1 gegenstandslos.

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L. v. R. W.