Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 161/06 (V)

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beschwerdeführerin ist Übertragungsnetzbetreiberin im Sinne der §§ 3 Nr. 10, 12 ff EnWG. Mit Schreiben vom 27.10.2005 hat sie bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23 a EnWG gestellt.

Der Antragsteller ist der V... e.V. (V...), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben u. a. die Vertretung der wirtschaftlichen, technischen, rechtlichen und politischen Interessen seiner Mitglieder gegenüber Politik, Verwaltung, Wissenschaft und Wirtschaft sowie in der Öffentlichkeit zählen. Seine Mitglieder bilden ca. 80 % der industriellen und gewerblichen Stromnachfrager in Deutschland ab. Mit Schreiben vom 10.11.2005 hat der Antragsteller seine Beiladung zu dem o. g. Genehmigungsverfahren beantragt (Anlage Ast. 3). Gegen den Widerspruch der Beschwerdeführerin hat die Netzagentur den Antragsteller durch den (hier) angefochtenen Beschluss zu dem Regulierungsverfahren beigeladen (Anlage Bf. 1). Zur Begründung hat die Netzagentur im Wesentlichen ausgeführt: Die Erheblichkeit der Interessenberührung folge zumindest aus dem Umstand, dass die Interessen einer Vielzahl von Mitgliedern des Antragstellers berührt seien und infolge der Interessenbündelung die Erheblichkeitsschwelle überschritten sei. Dass die Interessenbündelung ausreiche, folge aus dem verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken des § 66 Abs. 2 Nr. 3 HS. 2 EnWG. Die Beteiligung des Antragstellers könne für das Verfahren förderlich sein. Die Interessen der Beschwerdeführerin würden durch eine Beiladung des Antragstellers nicht unzumutbar beeinträchtigt. Die Gewährung bloß eines Stellungnahmerechts gemäß § 67 Abs. 2 EnWG stelle kein milderes geeignetes Mittel dar. Dies folge u. a. aus der fehlenden Möglichkeit, im Rahmen des § 67 Abs. 2 EnWG Akteneinsicht zu erhalten, so dass die Einbindung des Antragstellers im Rahmen des § 67 Abs. 2 EnWG nicht in der gleichen Weise verfahrensförderlich wäre. Die Beiladung des Antragstellers, d.h. eines Verbandes der berührten industriellen und gewerblichen Stromabnehmer, sei verfahrensökonomisch.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde. Daneben stellt sie einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels sowie den weiteren Verfahrensantrag, vorläufig bis zur Eilentscheidung des Senats die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen. Sie macht ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beiladung geltend. Der Antragsteller sei mangels erheblicher Berührung seiner Interessen bzw. der Interessen eines wesentlichen Teils seiner Mitglieder nicht beiladungsfähig. Zumindest sei die Beiladung nicht erforderlich, jedenfalls aber nicht angemessen und daher unverhältnismäßig, da sie die Möglichkeit des Drittanfechtungsverfahrens eröffne und die Rechts- und Planungssicherheit der Beschwerdeführerin beeinträchtige. Wegen der Relevanz von Geschäftsgeheimnissen für den Ausgang des Verwaltungsverfahrens stelle die Beiladung einen schwerwiegenden Eingriff in geschützte Rechtspositionen der Beschwerdeführerin dar. Die Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme gemäß § 67 Abs. 2 EnWG sei zur Wahrung der Interessen des Antragstellers bzw. seiner Mitglieder ein ebenso geeignetes, gegenüber ihr, der Beschwerdeführerin, aber milderes Mittel. Die Bundesnetzagentur habe nicht berücksichtigt, dass dem Antragsteller infolge der Beiladung praktisch keine zusätzlichen Rechte gegenüber der Gewährung einer Gelegenheit zur Stellungnahme zustünden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beiladungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 10.2.2006 (BK 8-05/018) anzuordnen,

vorläufig bis zur Eilentscheidung des Senats die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie und der weitere Verfahrensbeteiligte, der Antragsteller, treten dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen.

II.

Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beiladungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 10.2.2006 anzuordnen, ist unbegründet. Weder bestehen an der angefochtenen Entscheidung ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG, noch hätte die Vollziehung für die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG zur Folge.

Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind diese Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt.

1. Gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 Hs.1 EnWG kann die Regulierungsbehörde Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden, auf ihren Antrag zu dem Verfahren beiladen. Für die gleich lautende Bestimmung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 S.1 GWB ist anerkannt, dass - im Gegensatz zu rechtlichen Interessen - auch wirtschaftliche Interessen der beiladungswilligen Person genügen; mittelbare Auswirkungen eines bestimmten Verfahrensausgangs reichen ebenfalls aus, sofern sie erheblich sind (vgl. OLG Düsseldorf, WuW E-DE-R 523, 525; Karsten Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. § 54 Rn. 38, 39). Für die Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG gilt nichts anderes. Abweichend von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB, wo kartellrechtlich relevante wirtschaftliche Interessen berührt sein müssen, also Interessen, die mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wertbewerbsstruktur im relevanten Markt zusammenhängen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.), kommt es für die Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG auf die spezifischen Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes an, die in § 1 EnWG geregelt sind. Zweck des EnWG ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG). Ferner soll die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen dienen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Daran haben sich die anerkennenswerten wirtschaftlichen Interessen beiladungswilliger Personen zu orientieren. Wer geltend machen kann, durch eine potentielle Regulierungsentscheidung in seinen durch das Energiewirtschaftsgesetz geförderten Interessen erheblich berührt zu sein, kann von der Regulierungsbehörde beigeladen werden. Gleiches gilt für Personenvereinigungen, zu denen auch die Wirtschaftsverbände zählen. Für ihre Beiladung genügt es, wenn die Interessen ihrer Mitgliedsunternehmen erheblich betroffen sind und der Verband diese Interessen auch tatsächlich und maßgeblich repräsentiert. Nicht erforderlich ist, dass alle seine Mitglieder von den geschützten Interessen berührt sind (vgl. KG WuW/E OLG 1072, 1073 zum GWB). Vielmehr liegt eine erhebliche Interessenberührung eines Verbandes auch dann vor, wenn die Interessen eines wesentlichen Teils seiner Mitglieder betroffen sind (vgl. Karsten Schmidt a. a. O. § 54 Rdn. 41; Bechtold, GWB, § 54 Rn. 8 a. E.). Ist in diesem Sinne eine Interessenberührung festgestellt, liegt die Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde.

2. Nach diesen Grundsätzen ist die angefochtene Beiladung des Antragstellers bei der im Anordnungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden.

a) Der Antragsteller ist der "V... e.V.". Seine Mitgliedsunternehmen bilden 80 % der industriellen und gewerblichen Strombezieher in Deutschland ab. Zu seinen satzungsmäßigen Zielen gehört die allgemeine Förderung einer international wettbewerbsfähigen und gesicherten Energie-, Kraft- und Wasserwirtschaft in den Betrieben der gewerblichen Wirtschaft am Standort Deutschland auf der Basis der Ordnungsprinzipien der Sozialen Marktwirtschaft. Die Verbandsziele sollen u. a. erreicht werden durch eine nationale Vertretung der gemeinsamen wirtschaftlichen, technischen, rechtlichen und politischen Interessen der energieerzeugenden sowie energie- und wasserverbrauchenden Mitgliedsunternehmen gegenüber Politik, Verwaltung, Wissenschaft und Wirtschaft sowie in der Öffentlichkeit und durch Stellungnahmen zu allen Fragen, welche die Energie-, Kraft- und Wasserwirtschaft und den sie berührenden Umweltschutz betreffen. Die satzungsmäßige Tätigkeit des Antragstellers weist somit unmittelbare Bezüge zur Entgeltregulierung nach dem Energiewirtschaftsgesetz auf, die u. a. eine preisgünstige Energieversorgung der Allgemeinheit, also auch der Wirtschaftsunternehmen in Deutschland, zum Ziel hat. Von dem Ergebnis der Entgeltregulierung im Übertragungsnetz der Beschwerdeführerin wird ein erheblicher Teil der Mitgliedsunternehmen des Antragstellers betroffen sein. Die genehmigten Entgelte stellen nach § 23 a Abs. 2 S. 2 EnWG Höchstpreise dar, welche nicht überschritten werden dürfen. Unabhängig davon, auf welcher Netzstufe die Entgeltregulierung stattfindet, ist zu erwarten, dass die regulierten Netzentgelte an einen Großteil der Mitgliedsunternehmen des Antragstellers weitergegeben werden. Darin zeigt sich die mit Blick auf § 1 Abs. 1 EnWG relevante Interessenberührung. Diese ist auch erheblich. Davon geht das Energiewirtschaftsgesetz bereits im Grundsatz aus; denn der Gesetzgeber hat auch unter diesem Gesichtspunkt einen unmittelbaren Handlungsbedarf für den Erlass des EnWG gesehen. Überdies liegt die Erheblichkeit der Interessenberührung tatsächlich nahe. Die Netzentgelte machen einen wesentlichen Anteil an den Energiepreisen aus, die Energiepreise wiederum bilden einen wesentlichen Block in der Kalkulation der Industrie- und Handelsunternehmen. Von entsprechend hoher Relevanz wird die potentielle Regulierungsentscheidung für die Mitgliedsunternehmen des Antragstellers sein.

b) Da die gesetzlichen Erfordernisse für eine Beiladung im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG erfüllt sind, steht die Entscheidung über den Beiladungsantrag des Antragstellers im Ermessen der Bundesnetzagentur. Die Überprüfung des Beschwerdegerichts ist daher darauf beschränkt, ob die Netzagentur von ihrem Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, insbesondere von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat, durch die konkrete Ermessenentscheidung Sinn und Zweck des Gesetzes verfehlt oder bei der Ermessensabwägung Interessen eines Beteiligten in erheblicher Weise außer Acht gelassen hat. Allen Prüfungskriterien hält der angefochtene Beschluss stand.

Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur habe dem Interesse an Rechtssicherheit hinsichtlich der Höhe der Entgelte für den Netzzugang nicht genügend Rechnung getragen. Mit der Möglichkeit der Beiladung hat der Gesetzgeber (auch) eine Grundentscheidung zugunsten der Drittanfechtung getroffen, die zu respektieren ist. Zudem zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass eine Drittanfechtung eine für sie oder die Allgemeinheit nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit schaffen würde. Im Übrigen bleibt der Regulierungsbehörde Raum, im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens steuernd zu wirken und das, was die Beschwerdeführerin mit dem Auftreten von Popularklagen bezeichnet, wirksam zu verhindern. Das Ermessen der Regulierungsbehörde erstreckt sich namentlich auch auf die Auswahl verschiedener beiladungsfähiger Personen (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1607; Beschlüsse vom 21.9.2005, IV-Kart-9/05 (V) S. 4 f des Umdrucks und 21.12.2005, VI-Kart 17/05, S. 8 f des Umdrucks). Popularklagen sind zudem schon deshalb nicht zu gewärtigen, weil die Beiladung eine erhebliche Interessensberührung erfordert. Auch das von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang behauptete Ermessensdefizit liegt im Streitfall nicht vor. Die ergänzenden Ausführungen der Netzagentur im Schriftsatz vom 29.3.2006 zeigen, dass sie dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit Rechnung getragen hat. Das Ergänzen von Ermessenserwägungen auch noch im Beschwerdeverfahren ist zulässig, sofern – wie hier – die nachträgliche Begründung nicht zu einer Wesensänderung der angefochtenen Entscheidung führt, eine vollständige Nachholung oder Auswechslung der die Ermessenentscheidung tragenden Gründe unterbleibt und der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2005, VI-Kart 17/05 (V), S. 10/11 unter Hinweis auf BVerwGE 105, 55).

Die Bundesnetzagentur hat ebenfalls die Auswirkungen der Beiladung auf den Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin genügend beachtet. Ihre Annahme, dass sich aus den §§ 71, 84 EnWG ein hinreichender Schutzmechanismus ergebe, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt auch mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin genannten Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht. Der inzwischen ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.3.2006 (1 BVR 2087/03, 1 BvR 2111/03) ist zwar zu entnehmen, dass es gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsfreiheit verstößt, wenn ein Gericht (oder eine andere staatliche Stelle) in einem gesetzlich dafür vorgesehenen gesonderten Verfahren zur Überprüfung der Geheimhaltungswürdigkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ein entsprechendes Schutzinteresse nur anerkennt, soweit existenzbedrohende oder nachhaltige Nachteile aus einer Offenbarung der Information an Wettbewerber zu befürchten sind. Indes ist zu erwarten, dass die Bundesnetzagentur die einschlägigen und übertragbaren Grundsätze jener Verfassungsgerichtsentscheidung bei der Anwendung der Geheimnisschutzvorschriften beachten wird. Hierzu erscheint es im Streitfall nicht erforderlich, dass sie von einer Beiladung des Antragstellers gänzlich absieht.

Ob die Beiladung des Antragstellers für das Regulierungsverfahren förderlich ist, hat im Ausgangspunkt allein die Netzagentur im Rahmen ihres Entschließungsermessens zu beurteilen. Auch die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin geht fehl. Selbst wenn das mit dem Beiladungsantrag vorgelegte Gutachten des Antragstellers bislang keine neuen Erkenntnisse gebracht haben sollte, kann von seinen Feststellungen zumindest eine die Bundesnetzagentur in ihren Annahmen bestätigende und auf diese Weise förderliche Wirkung ausgehen. Überdies ist offen, welche Beiträge der Antragsteller im Verfahren noch leisten wird. Dies einzuschätzen, ist Sache der Netzagentur. Das Stellungnahmerecht nach § 67 Abs. 2 EnWG bietet dem Antragsteller jedenfalls kein gleichwertiges Aktionsforum. Nur die Beiladung eröffnet ihm die rechtlich abgesicherte Möglichkeit zum Vortrag und zur Diskussion noch im Rechtsmittelverfahren. Zwar kann die Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen, ob die beiladungswillige Person in der Lage wäre, ihren Standpunkt im Verwaltungsverfahren anderweitig vorzutragen (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. § 54 Rn. 44 m.w.N.). Ist Letzteres zu bejahen, schließt dies eine Beiladung jedoch nicht aus. Vielmehr bleibt es bei dem grundsätzlich weiten Entschließungsermessen der Regulierungsbehörde, auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Stellungnahme nach § 67 Abs. 2 EnWG ein für die anderen Verfahrensbeteiligten milderes Mittel wäre. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen einer Beiladung – wie hier – gegeben, muss ein Verfahrensbeteiligter die damit verbundenen Belastungen grundsätzlich hinnehmen. Auch dies entspricht der prinzipiellen Wertung, die der Gesetzgeber mit der Schaffung der Beiladungsmöglichkeit getroffen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass aufgrund besonderer Umstände im Streitfall eine Ausnahme geboten wäre.

Unter Abwägung der mit der Beiladung verbundenen Belastungen der Beschwerdeführerin, ihrem Interesse an Rechtssicherheit, dem milderen Mittel einer Anhörung, dem Interesse des Antragstellers an einer Beteiligung sowie der Förderlichkeit seiner Beiladung für das Verfahren ist die Netzagentur zu einer vertretbaren Beiladungsentscheidung gelangt. In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, dass nach Ansicht der Netzagentur die Beiladung des Antragstellers, d.h. eines Verbandes der berührten industriellen Stromabnehmer, verfahrensökonomisch sei. Überlegungen zur Verfahrensökonomie, die dem Interesse der Behörde an einer Konzentration und Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens dienen, sind als Ermessensaspekt grundsätzlich anzuerkennen (vgl. für die Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2005, VI-Kart 17/05 (V), S. 6 f des Umdrucks).

2. Aus alledem folgt zugleich, dass eine die Beschwerdeführerin belastende unbillige Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG mit der Beiladung des Antragstellers nicht verbunden ist.

3. Der von der Beschwerdeführerin nur bedingt gestellte Antrag zu 2 ist durch die vorliegende Entscheidung über den Antrag zu 1 gegenstandslos.

L. v. R. W.