Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 151/06 (V)

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beschwerdeführerin ist eine Tochter der E.... C... GmbH, der diese im Oktober 2004 die Gastransportaktivitäten der E.... übertragen hat. Sie hält 33,3 % der Anteile an einem überregionalen Gasfernleitungsnetz im Nordwesten Deutschlands, der Südoldenburg-Pipeline mit ca. 540 km Länge. Durch diese werden Produktionsstätten im Südoldenburgischen Raum mit nachgelagerten Fernleitungsnetzen und Gasverteilernetzen anderer Netzbetreiber verbunden.

Nachdem die Bundesnetzagentur mit Verfügung vom 21. September 2005 - Nr. 63/2005, ABl. 2005, 1337 - Auskünfte zur Durchführung des ersten Vergleichsverfahrens sowie zur Fertigung des Berichtes zur Anreizregulierung zunächst nur von den Betreibern von Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze, die ihre Entgelte nach den §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilden wollen, verlangt hatte, gab sie durch Mitteilung vom 30. November 2005 - Nr. 302/2005, ABl. 2005, S. 1901- ihre Absicht bekannt, zur Datenerhebung für die Anreizregulierung auch Kosteninformationen von den letztgenannten Fernleitungsnetzbetreibern zu verlangen. Dementsprechend veröffentlichte sie am 21. Dezember 2005 in ihrem Amtsblatt Nr. 24/2005 die Entscheidung über eine "Zusätzliche Datenerhebung für die Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas" mit folgendem Tenor:

1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.
Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internetseite der Bundesnetzagentur…zum Download bereit gestellt wird. ….
Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.

(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse....).

Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, die unter dem 2. Januar 2006 die Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 20. Januar 2006 Beschwerde mit dem Ziel der Aufhebung der angefochtenen Verfügung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 6. März 2006 nach entsprechender Fristverlängerung begründet hat.

Sie meint, die angefochtene Verfügung sei ihr gegenüber bereits mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe gem. § 73 Abs. 1 EnWG überhaupt nicht wirksam geworden. Darüber hinaus habe die Beschwerdegegnerin vollends verkannt, dass ihr durch die von ihr angeführten Befugnisnormen ein Ermessen eingeräumt werde, sie also selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen nicht ohne weitere Zweckmäßigkeitserwägungen eine Auskunftsverfügung erlassen dürfe. Ohnehin fehle es an einer für das Auskunftsverlangen tauglichen Befugnisnorm; die bereits jetzt stattfindende, vermeintlich auf § 69 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG gestützte Datenerhebung würde den vom Gesetzgeber in § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 10 EnWG statuierten Verordnungsvorbehalt für die Erhebung von Daten zur Anreizregulierung umgehen. Weiterhin lägen die Eingriffsvoraussetzungen für die genannten Befugnisnormen nicht vor, insbesondere seien die angeforderten Daten für die Erstellung eines Konzepts zur Durchführung einer Anreizregulierung i. S. v. § 112 a Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht erforderlich. Schließlich verstoße die angefochtene Verfügung - jedenfalls soweit Daten von den Betreibern von Fernleitungsnetzen abgefragt würden - gegen das Übermaßverbot; die Verfügung begründe einen nicht angemessenen und unverhältnismäßigen Eingriff in die Gewerbefreiheit und das Recht am Unternehmen der Beschwerdeführerin, weil die abgefragten Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten.

Die Beschwerdegegnerin verteidigt das angefochtene Auskunftsverlangen. Dieses sei weder nichtig noch formell oder materiell rechtswidrig. Das Auskunftsverlangen sei für die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht unmöglich, weil die nur im Internet abzurufenden Anlagen ihr ganz offensichtlich bekannt seien. Bei der veröffentlichten Verfügung handele es sich um einen Verwaltungsakt, der ordnungsgemäß, nämlich nach § 41 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 VwVfG in ihrem Amtsblatt ortsüblich bekannt gemacht worden sei. Die öffentliche Bekanntgabe sei nicht nur tunlich gewesen, weil die Verfügung sich an über 700 Adressaten gerichtet habe, sondern auch notwendig, weil der Kreis der Netzbetreiber ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen, Verlagerung des Netzbetriebs etc. unterliege. Auch in materieller Hinsicht sei das gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Auskunftsverlangen rechtmäßig. Sie benötige eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis, um die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht entwickeln zu können, deren Regelungsgegenstände in § 21 a EnWG vorgegeben seien. Der gesetzlich vorgegebene komplexe Effizienzvergleich könne nur durchgeführt werden, wenn die objektiv-strukturellen Gegebenheiten der Gasnetzwirtschaft berücksichtigt und die Kostentreiber identifiziert und gewichtet würden. Hierfür benötige sie sowohl die abgefragten Strukturdaten über die vorhandenen Netze als auch die abverlangten Kosteninformationen. Da ein robustes und sachgerechtes Anreizregulierungssystem für den Gasbereich nur entwickelt werden könne, wenn das Gesamtsystem in die Untersuchung einbezogen werde, müssten schon deshalb die Betreiber von Gasfernleitungsnetzen einbezogen werden. Unabhängig davon unterfielen sie aber auch grundsätzlich dem Gebot der kostenorientierten Entgeltregulierung. Schließlich sei das Auskunftsersuchen auch nicht unverhältnismäßig, da ihre Ermittlungen von den gesetzlichen Vorgaben des EnWG gedeckt seien und daher auch nicht rechtswidrig in ihre Grundrechte eingreifen könnten.

Durch Beschluss vom 20. März 2006 hat der Senat den mit der Beschwerde gestellten Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, es seien weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung begründet noch habe die Vollziehung des Auskunftsverlangens eine unbillige Härte zur Folge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug genommen.

Hierauf hat die Beschwerdeführerin die von ihr abverlangten Daten unter dem 13. April 2006 vollständig übermittelt und mit Blick darauf beantragt,

die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 98/2005 vom 21. Dezember 2005 aufzuheben und die ihr von der Beschwerdeführerin übermittelten Daten zu löschen und nicht zu verwenden.

Ergänzend und vertiefend macht sie geltend, die angefochtene Verfügung müsse aufgehoben werden, weil sie formell und materiell rechtswidrig sei. Sie hält daran fest, dass es sich um eine nach § 73 Abs. 1 EnWG zustellungspflichtige Entscheidung im Rahmen eines behördlichen Verfahrens nach dem 8. Teil 1. Abschnitt EnWG handele, die mangels Zustellung unwirksam sei. Der Senat habe eine zu weitgehende Einschränkung seiner Prüfungsbefugnis angenommen, denn es könne nicht ausreichen, dass die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte bejahe. Es möge zwar zutreffen, dass die Erarbeitung des Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung eine gestaltende und planerische Aufgabe darstelle, die nur eingeschränkter richterlicher Überprüfbarkeit unterliege. Davon aber werde die im Vorstadium liegende Datenerhebung jedoch nicht erfasst, weil dieser kein planerischer oder gestaltender Charakter zukomme. Die materielle Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens werde auch durch den am 2. Mai 2006 von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Entwurf des Berichts bestätigt, in dem diese festgehalten habe, dass eine umfassende Kostentreiberanalyse im Rahmen der Anreizregulierung erfolgen solle. Damit setze sie sich in Widerspruch zu ihrem Auskunftsverlangen, mit dem sie diese Daten bereits ausdrücklich eingefordert habe. Da sie die Daten bereits übermittelt habe, begehre sie nunmehr zusätzlich im Wege der Folgenbeseitigung die Löschung und Nichtverwendung der gespeicherten Daten.

Dem ist die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen, entgegengetreten, indem sie den Senatsbeschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung der Beschwerdegegnerin, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die gemäß §§ 75, 78 EnWG form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 20. März 2006 keinen Erfolg. Die hiergegen vertieft und ergänzend vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin rechtfertigen eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht.

Auch unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Ausführungen lässt nicht feststellen, dass das Auskunftsverlangen in formeller oder materieller Hinsicht rechtswidrig ist, so dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin die Löschung und Nichtverwendung der ihr übermittelten Daten nicht verlangen kann.

1. Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin weiter ein, die angefochtene Verfügung sei ihr gegenüber schon nicht wirksam geworden, weil sie ihr nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden sei.

Die Verfügung der Beschwerdegegnerin ist – wie der Senat schon in seiner Entscheidung vom 20. März 2006 ausgeführt hat - im Amtsblatt der Bundesnetzagentur wie auch auf ihrer Internetseite veröffentlicht und auf diese Weise gegenüber den betroffenen Energieversorgungsunternehmen ordnungsgemäß, nämlich im Einklang mit § 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG bekannt gemacht worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bedurfte es daneben nicht noch einer förmlichen Zustellung, denn bei dem Auskunftsverlangen der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 41 Abs. 5 VwVfG.

Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass § 73 Abs. 1 EnWG, der die Zustellung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes vorschreibt, schon nach seiner systematischen Stellung grundsätzlich nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Beschlusskammern Anwendung findet. § 73 EnWG ist Bestandteil der Regelungen zum behördlichen Verfahren in Abschnitt 1 des 8. Teils des Energiewirtschaftsgesetzes, in denen es ausschließlich um solche konkreten – von Amts wegen oder auf Antrag eingeleiteten und gegen bestimmte Unternehmen gerichteten – Verfahren der Regulierungsbehörde i.S.d. § 66 EnWG geht. Für den Abschluss eines solchen Verfahrens – sei es durch Einstellung oder durch Erlass einer Verfügung - enthält § 73 EnWG konkrete Vorgaben. Ein solches Verfahren liegt dem Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin indessen nicht zugrunde. Dieses hat keinerlei Bezug zu einem konkreten gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichteten Regulierungsverfahren, sondern ist allein durch den in § 112 a EnWG verankerten Berichtsauftrag – einer allgemeinen Verwaltungsaufgabe – gerechtfertigt. Dem entspricht es, dass § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts nur "die Ermittlungsbefugnisse" nach dem Energiewirtschaftsgesetz einräumt statt auf einzelne Verfahrensvorschriften zu verweisen und § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG die Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten von der Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammern ausdrücklich ausnimmt. Dass Auskunftsverlangen außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht den Förmlichkeiten nach § 73 EnWG unterliegen, ergibt sich schließlich auch aus § 69 Abs. 10 Satz 3 EnWG, der die Regulierungsbehörde für die dort geregelten Untersuchungen zu den erforderlichen Ermittlungen ermächtigt und – lediglich - die Regelungen der §§ 68, 71 und 69 EnWG, nicht aber § 73 EnWG für entsprechend anwendbar erklärt. Dabei handelt es sich – wie der Gesetzesbegründung zu § 69 Abs. 10 EnWG zu entnehmen ist – um Befugnisse der Regulierungsbehörde "außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren" (Bundestags-Drs. 15/3917, S. 71). In diesem Zusammenhang kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten daraus herleiten, dass § 51 Abs. 2 EnWG für das Monitoring der Versorgungssicherheit dem Bundesministerium für Wirtschaft ausdrücklich nicht nur die Befugnisse u.a. des § 69 EnWG einräumt, sondern auch die entsprechende Geltung u.a. des § 73 EnWG anordnet. Der Umstand, dass der Gesetzgeber § 73 EnWG im Rahmen dieser Untersuchungen ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt hat, spricht im Umkehrschluss gerade dafür, dass er auf das aufwendige Zustellungserfordernis bei den Ermittlungsbefugnissen für den zeitlich kurzfristig zu erstellenden Bericht zur Anreizregulierung verzichten wollte. Insoweit weist die Beschwerdegegnerin weiter zu Recht darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die Netzbetreiber richtenden Allgemeinverfügung tatsächlich nicht möglich war, weil dieser Adressatenkreis ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen oder Verlagerung des Netzbetriebs unterlag und auch im Übrigen für sie nicht abschließend feststellbar war.

Aus diesen Gründen war es – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 angeführt hat - auch tunlich i.S.v. § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, das Auskunftsverlangen im Amtsblatt – und auf der Internetseite - der Beschwerdegegnerin öffentlich bekannt zu geben. Aus dem Umstand, dass die Anlagen 1 und 2 im Amtsblatt der Beschwerdegegnerin nicht abgedruckt worden sind, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Lediglich hinsichtlich der im einzelnen zu übermittelnden Daten hat die Beschwerdegegnerin auf die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Anlagen 1 und 2 verwiesen und im Übrigen den verfügenden Teil (§ 41 Abs. 4 VwVfG) wie auch die Begründung ihres Auskunftsverlangens in ihrem Amtsblatt veröffentlicht, so dass auch die inhaltliche Bestimmtheit nicht ernsthaft zweifelhaft sein kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es in so genannten Massenverfahren – wie hier – ausreichend ist, wenn die öffentliche Bekanntmachung die inhaltliche Bezeichnung der wesentlichen Merkmale des Verfahrens und der dazu getroffenen Regelungen enthält (BVerwGE 67, 206; Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 25 zu § 41). Unabhängig davon dürfte aber auch die Veröffentlichung der Verfügung einschließlich Anlagen auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin eine ortsübliche Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4 VwVfG darstellen. Hierfür spricht schon § 74 EnWG, der § 62 GWB n.F. nachgebildet ist, und für Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin neben dem Amtsblatt ihre Internetseite vorsieht, um so die neuen Informations- und Kommunikationstechnologien für Bekanntmachungen nutzbar zu machen (Bundestags-Drucks. 15/3917, Teil B Begründung zu § 74; Bundestags-Drucks. 15/3640, Teil B Begründung zu Nr. 39 (§ 62 GWB)). Dass die regulierungsbezogene Information unter Nutzung des Internets stattfinden soll, ergibt sich auch daraus, dass nicht nur für Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin, sondern auch der Netzbetreiber das Internet vorgesehen ist (vgl. nur: § 20 Abs. 1, 2; § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 GasNEV; § 9 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 28 Abs. 4 StromNZV; § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 StromNEV).

2. Auch die von der Beschwerdeführerin erhobenen materiellrechtlichen Rügen gehen weiterhin fehl, denn sie sind nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit des Auskunftsersuchens zu begründen.

2.1. Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des § 21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt worden.

Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts benötigt.

§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1 und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 3). Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt, dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre) Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit – wie der Senat schon in seinem Beschluss vom 20. März 2006 dargelegt hat - eine gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist – wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB (s.nur: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678) – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat.

Fehl geht der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin, der Senat verkenne insoweit die Reichweite seiner gerichtlichen Prüfungskompetenz. Keineswegs hat der Senat es für ausreichend erachtet, dass – wie die Beschwerdeführerin verfälschend zitiert – die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte bejaht. Der gerichtlichen Überprüfung unterliegt die Frage, ob sie dies – wie oben ausgeführt – angesichts ihres Berichtsauftrags mit vertretbaren Erwägungen getan hat.

Ohne Erfolg wendet sie weiter ein, die eingeschränkte richterliche Überprüfbarkeit könne sich nur auf die eigentliche Erarbeitung des Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung beziehen, nicht aber auf die im Vorfeld stattfindende Datenerhebung. Letztere kann nicht losgelöst von der Erstellung des Konzepts zur Durchführung gesehen werden. Sie ist Teil derselben planerischen Tätigkeit, so dass die Beschwerdegegnerin die ihr insoweit zuzubilligende planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit naturgemäß auch für die Datenerhebung beanspruchen kann.

2.2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 festgestellt hat - nicht zu beanstanden.

Fehl geht der Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen.

Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern - untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen lässt die Beschwerdeführerin völlig außer Acht, dass sich der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben - die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher, die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen zu erheben.

Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin weiterhin auch die abverlangten Kosten- und Strukturdaten mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der Grundlage der zu erstellenden zukünftigen Rechtsverordnung im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung verlangt werden, so dass durch die Datenabfrage der Verordnungsvorbehalt des § 21 a Abs. 6 EnWG umgangen werde. Sie verkennt dabei, dass schon der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts seiner breiten Aufgabenstellung mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine tragfähige Grundlage sein will. Von daher müssen auf wesentlich umfassenderer Basis Daten erfragt werden, als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten Vorgaben der Fall sein wird.

In diesem Zusammenhang kann die Beschwerdeführerin nichts aus dem Umstand herleiten, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem am 2. Mai 2006 vorgelegten Berichtsentwurf im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung eine umfassende Kostentreiberanalyse als notwendig ansieht. Die Beschwerdeführerin verkennt insoweit zunächst, dass es für die Beurteilung, ob die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat, nur auf eine ex ante- und nicht auf eine ex post-Beurteilung ankommen kann, weil die der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt -, naturgemäß ein dynamischer Prozess ist, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus ändern können. Darüber hinaus kann sie durchaus auf der Grundlage der ihr bis zum Zeitpunkt der Erstellung des Berichtsentwurfs vorliegenden Daten zur Notwendigkeit einer – in zwei Jahren – erneut durchzuführenden Analyse gekommen sein.

Der konkreten Datenabfrage kann auch nicht die mangelnde Vergleichbarkeit der Netze regionaler Fernleitungsnetzbetreiber mit denen überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber entgegengehalten werden. Die zu erlassende Rechtsverordnung kann auch "Regelungen zur Festlegung der für eine Gruppenbildung relevanten Strukturkriterien und über deren Bedeutung für die Ausgestaltung von Effizienzvorgaben" sowie die "Anforderungen an eine Gruppenbildung" enthalten (§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 2 EnWG), so dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Aufgabenstellung handelt, wenn sie mit ihrer Datenerhebung die insoweit maßgeblichen strukturellen Unterschiede mit Blick auf die verschiedenen Parameter der Anreizregulierung erforschen will.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auch der weiterhin erhobene Einwand, die Begründung der Auskunftsverfügung lasse eine Ermessensausübung der Beschwerdegegnerin nicht erkennen, ins Leere gehen muss. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Auskunftsverlangen über fünf Spalten begründet und sich dabei eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob und von wem sie aus welchen Gründen die konkreten Auskünfte mit Blick auf ihren Berichtsauftrag verlangt.

Schließlich verstößt die von der Beschwerdeführerin abverlangte Auskunft auch nicht deshalb gegen das Übermaßverbot, weil von ihr Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erfragt werden. Deren Preisgabe ist nach der gesetzgeberischen Wertung dann notwendig, wenn sie zur Erreichung des gesetzlich verfolgten Zwecks, der Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und Umsetzung der Anreizregulierung vorzulegen, erforderlich ist. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der Beschwerdeführerin wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass die Angehörigen der Bundesnetzagentur zur Geheimhaltung verpflichtet sind und die einzelnen Struktur- und Kostendaten in den Bericht nicht unternehmensbezogen einfließen werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und die der Beschwerdegegnerin entstandenen notwendigen Auslagen, zu denen auch ihre Anwaltskosten gehören (vgl. zum gleichlautenden § 78 GWB Bracher in: Frankfurter Kommentar, Rdnr. 30 zu § 78 m.w.N.), zu erstatten.

4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst den für die Streitwertfestsetzung maßgeblichen Aufwand an Zeit und Kosten, der mit der streitbefangenen Auskunftserteilung angefallen ist, entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren Beschwerdeverfahren auf 10.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

L. v.R. W.