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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragstellerin beteiligte sich an der europaweiten Ausschreibung der Antragsgegnerin für das Projekt P.- See in D. mit einem Angebot. Der Angebotspreis belief sich dabei auf 4.832.923,04 €. Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. August 2005 mit, dass ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden solle, da es nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 VOB/A entspreche. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 22. August 2005 den beabsichtigen Ausschluss als vergaberechtsfehlerhaft. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab. Mit Schriftsatz vom 5. September 2005 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Arnsberg ein. In der mündlichen Verhandlung am 25. Oktober 2005 nahm die Antragstellerin nach Erörterung der Sach- und Rechtslage ihren Nachprüfungsantrag zurück. Die Vergabekammer stellte mit Beschluss vom 25. Oktober 2005 das Vergabenachprüfungsverfahren ein und legte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf, wobei sie die Verfahrensgebühr auf 2.135 € festsetzte. Ferner stellte die Vergabekammer die Kostentragungspflicht der Antragstellerin für die Auslagen der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB fest. Dabei stütze sie sich auf die frühere Rechtsprechung des Senats, welche besagte, dass die Antragsrücknahme einem Unterliegen gleichstehe. Der Beschluss der Vergabekammer wurde der Antragstellerin am 3. November 2005 zugestellt. Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 21. November 2005, die ihr zu erstattenden Aufwendungen auf 49.343,70 € festzusetzen.

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Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin stellte nach eigener Darstellung am 1. Dezember 2005 anhand der am 19./20. November 2005 in der Datenbank IBR-Online eingestellten Beschlüsse des Senats vom 27. Juli 2005 (VII Verg 103/04, Verg 17/05, Verg 18/05 und Verg 20/05) fest, dass der Senat die Frage der Kostenerstattungspflicht bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags in erster Instanz nach § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hatte. Mit dieser Vorlage hat der Senat unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2003, X ZB 14/03, und den Beschluss des OLG Naumburg vom 4. Januar 2005, 1 Verg 19/04, vom Bundesgerichtshof die Frage entschieden wissen wollen, ob ein Antragsteller nach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfahrensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen habe.

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Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat am 9. Dezember 2005 sofortige Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung über die Auslagen des Antragsgegners im Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 25. Oktober 2005 eingelegt, wobei er gleichzeitig einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat.

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Die Antragstellerin macht geltend: Sie habe aus Gründen einer eindeutigen und durchgängigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf von einer sofortigen Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer abgesehen, weil diese objektiv nicht erfolgversprechend erschien und ein deutliches Risiko eines Unterliegens mit entsprechender Kostenfolge bestanden habe. Auf diese Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf habe auch die Vergabekammer Arnsberg noch im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen. Der Rechtsprechungswandel beim Oberlandesgericht Düsseldorf sei für ihren Verfahrensbevollmächtigten erst zu einem Zeitpunkt erkennbar geworden, als die Frist für die sofortige Beschwerde abgelaufen gewesen sei. Ihr falle daher kein Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten zur Last, weil dieser im Vertrauen auf die ständige und eindeutige Rechtsprechung des zuständigen Vergabesenats von einer sofortigen Beschwerde abgesehen habe.

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Die Antragstellerin beantragt,

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ihr gegen die Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

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die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 28. Oktober 2005, VK 17/05, insoweit aufzuheben, als ihr, der Antragstellerin, die Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt worden sind,

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festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, nicht gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB die Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen habe.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 28. Oktober 2005, VK 17/05, zu verwerfen,

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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu verwerfen.

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Sie vertritt die Auffassung, der Antrag auf Wiedereinsetzung sei bereits deshalb unzulässig, weil der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin nach der Veröffentlichung der Vorlageentscheidungen des Senats elf Tage zugewartet habe, bevor er tätig geworden sei. Die Antragsgegnerin weist ferner daraufhin, dass der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25. Oktober 2005, X ZB 22/05, die im Vorlagebeschluss vom 27. Juli 2005 geäußerte Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf bestätigt habe.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg, soweit darin angeordnet ist, dass die Antragstellerin die Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen habe, ist zwar statthaft. Die Beschwerde ist aber unzulässig, weil sie verspätet, nämlich erst am 9. Dezember 2005 eingelegt worden ist, obwohl die Beschwerdefrist am 17. November 2005 ablief.

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Der Antragstellerin ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Beschwerdefrist auf ihren innerhalb der 2-Wochen-Frist nach Wegfall des Hindernisses eingereichten und damit zulässigen Antrag nicht zu gewähren (§§ 233 ff ZPO analog), da die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde auf einem Verschulden ihres Bevollmächtigten beruht, das sich die Antragstellerin zurechnen lassen muss (§ 85 Abs. 2 ZPO analog).

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Die Fristversäumung beruht nach eigenem Vortrag der Antragstellerin auf einem verschuldeten Rechtsirrtum ihres Verfahrensbevollmächtigten.

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Der Rechtsirrtum eines Verfahrensbevollmächtigten, dessen Verschulden sich eine Verfahrensbeteiligte nach § 85 Abs. 2 ZPO analog zurechnen lassen muss, schliesst nicht schlechthin die Wiedereinsetzung aus; entscheidend ist vielmehr, ob der Irrtum auf einer nicht oder jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sorgfalt überprüften Rechtsauffassung beruht (BGH NJW 1985, 495, 496; 1995, 1095, 1096; Zöller/Greger, ZPO, § 2333 Rdnr. 23 Stichw. Rechtsirrtum m.w.N.). Bei anwaltlichen Vertretern sind allerdings strenge Maßstäbe anzulegen (BGH, NJW 1993, 2538, 2539). Ein Rechtsanwalt handelt deshalb schuldhaft, wenn er auf Grund einer Rechtsauffassung von fristwahrenden Maßnahmen absieht, die weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung oder Kommentarliteratur eine Stütze findet (BGH NJW 1993, 2538, 2339; BGH NJW 1994, 3358, 3359). Bei unsicherer oder zweifelhafter Rechtlage muss der Rechtsanwalt im Interesse seines Mandanten den sichersten Weg gehen (BVerfG, NJW 1991, 2894, 2895; BGH, NJW 1994, 3358, 3359). Anderes gilt nur dann, wenn aus der Sicht des Rechtsanwalts die Rechtslage eindeutig ist und es an einer klarstellenden gegenteiligen Entscheidung fehlt; in diesem Fall kann dem Anwalt nicht rückblickend als Verschulden zur Last gelegt werden, die von seiner Beurteilung abweichende Rechtsauffassung der Gerichte nicht vorhergesehen zu haben (vgl. BGH NJW 1985, 495, 496; BGH NJW 1993, 3323, 3324; Ganter NJW 1996, 1319, 1315).

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Die Fristversäumnis beruht im Streitfall ursächlich auf einer vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nicht mit der erforderlichen Sorgfalt überprüften Rechtsansicht. Die Rechtsprechungslage der Oberlandesgerichte war nicht eindeutig und gesichert. Zwar ist es richtig, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf jedenfalls seit dem Jahre 2001 (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.8.2001 - Verg 1/01, VergabeR 2002, 197, 198; Beschl. v. 27. 10. 2003 - Verg 23/03; Beschl. v. 13.8.2004 - Verg 12/02 und 14/02; Umdruck S. 5; so auch BayObLG, NZBau 2000, 99; OLG Naumburg, Beschl. v. 6.10.2004 - 1 Verg 12/04; Beschl. v. 4.1.2005 - Verg 19/04) die Auffassung vertrat, der Antragsteller habe nach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfahrensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen, weil die Zurücknahme des Nachprüfungsantrags aus kostenrechtlicher Sicht einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB gleichstehe. Denn auch im Falle einer Antragsrücknahme bleibe der Nachprüfungsantrag in der Sache erfolglos. Diese Rechtsauffassung wurde aber nicht von allen Oberlandesgerichten geteilt. So hatte bereits das Oberlandesgericht Bremen mit Beschluss vom 2. Januar 2002 (Verg 3/01, veröffentlicht in der Datenbank VERIS) dem Bundesgerichtshof die Streitfrage vorgelegt, ob bei einer – dem Fall der Rücknahme vergleichbaren - Erledigung des Nachprüfungsverfahrens eine Kostentragungspflicht des Antragstellers hinsichtlich der notwendigen Auslagen der anderen Verfahrensbeteiligten besteht. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 24. Februar 2003 (BGH, Beschl. v. 24.2.2003, X ZB 12/02) über diese Vorlagefrage nicht entschieden, weil er die Vorlage zwar für statthaft, im Ergebnis aber für unzulässig hielt. Mit Beschluss vom 9. Dezember 2003, X ZB 14/03 (NZBau 2004, 285, 286), hat der Bundesgerichtshof für den Fall, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt, jedoch ausgesprochen, dass eine Erstattung von Auslagen des Antragsgegners und des Beigeladenen nichtgesetzlich vorgesehen ist, wenn das Verfahren nicht durch eine (dem Antragsgegner und dem Beigeladenen günstige) Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern infolge einer Erledigung des Vergabeverfahrens endigt. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung (aaO) ausdrücklich offen gelassen, ob dies auch für den Fall gilt, dass das Nachprüfungsverfahren durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags und seine Einstellung geendet hat. Eine sorgfältige Prüfung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte zu dem Ergebnis geführt, dass es im Fall der Rücknahme des Nachprüfungsantrags - ebenso wie im Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - an einer Sachentscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag fehlt mit der Folge, dass es zu keiner Kostenerstattung kommt. Demgegenüber kommt eine Erstattung von Aufwendungen grundsätzlich nur in den Fällen in Betracht, in denen die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich war oder ein Beteiligter im Vergabenachprüfungsverfahren unterliegt (§ 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG). Dies setzt indes jeweils eine behördliche Entscheidung voraus. Dass im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags – wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 27. Juli 2005 ausgeführt hat - eine Auslagenerstattung unterbleibt, war in den Gründen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Dezember 2003 bereits angelegt.

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Bei gründlicher Prüfung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten zumindest Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte, insbesondere auch der früheren Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufkommen müssen. Auch in der vergaberechtlichen Literatur wurde seit langem die Auffassung vertreten, dass im Falle der Antragsrücknahme kein Anspruch des Antragsgegners auf Erstattung von Aufwendungen im Nachprüfungsverfahren besteht, weil Solches nach dem Wortlaut des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB lediglich im Falle des Unterliegens eines Beteiligten vorgesehen sei (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 128 Rdnr. 50; Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 128 Rdnr. 13). Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Oberlandesgerichte und der Literatur werden in der Kommentarliteratur erwähnt (vgl. Noelle in Byok/Jaeger, Komm. zum VergabeR, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 1399 ff). Bei dieser Rechtslage und nicht abschließend geklärter Rechtsprechung hat der Rechtsanwalt im Interesse seines Mandanten den sichersten Weg zu gehen (vgl. BVerfG NJW 1991, 2894, 2895; BGH NJW 1994, 3358, 3359) und ein Rechtsmittel einzulegen, um den Vorwurf schuldhaften Verhaltens zu vermeiden. Der Verfahrensbevollmächtigte kann sich nicht durch den Hinweis darauf entlasten, er habe sich an die bisherige Rechtsauffassung des zuständigen Beschwerdegerichts gehalten habe. Die frühere Auffassung des Senats war schon vom Juli 2005 an nicht mehr von Bestand.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4 ZPO analog.

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D. D.-B. F.