Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 83/05

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren die Vergabe von Einsammeln und Befördern von Resthausmüll, Bioabfall, Sperrmüll inkl. Altmetalle/Eisenschrott auf Anforderung, Elektro- und Elektronikgeräten auf Anforderung, Weihnachtsbäumen, kommunaler Altpapieranteils gemäß Abstimmungserklärung mit DSD, Schadstoffen inkl. Leuchtstoffröhren und Ölradiatoren und Papierkorbinhalten sowie Betrieb und Unterhalt eines Wertstoffhofes europaweit aus.

Ausweislich der Vergabebekanntmachung unter Ziffer III. 2.1.2 "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" waren als Nachweise gefordert:

geforderte Nachweise: z.B. Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre

Die Antragstellerin und die Beigeladene sowie vier weitere Bieter reichten innerhalb der Angebotsfrist Angebote ein. Im Unterfach "Bilanzen der letzten drei Geschäftsjahre" des Angebots der Antragstellerin befand sich ein verschlossener Umschlag mit der Aufschrift "Bilanzen 02/03/04". Im Begleitschreiben der Antragstellerin vom 11. August 2005 hieß es hierzu:

Die Bilanz der R. GmbH & Co. KG (ehem. RE. Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG) übermitteln wir Ihnen in der Anlage in Ablichtung im versiegelten Umschlag. Wir weisen an dieser Stelle ausdrücklich daraufhin hin, dass die beiliegende Bilanz nur in unserem Beisein geöffnet werden darf.

Nach der Wertung lag die Antragstellerin mit ihrem Angebot auf Platz 2, die Beigeladene auf Platz 1 der Bieterrangliste. Mit Schreiben vom 16. September 2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom selben Tage, die Beigeladene sei unter anderem deshalb nicht leistungsfähig, weil sie bisher nicht im Bereich der Bioabfallentsorgung tätig gewesen sei und eine ordnungsgemäße Leistungserbringung ab dem 1. Januar 2006 nicht gewährleisten könne, da sie die benötigten Fahrzeuge und Abfallgefäße nicht mehr in dem von ihr als öffentlicher Auftraggeberin einzuhaltenden Vergabeverfahren beschaffen könne. Ferner erfülle sie verschiedene Anforderungen der Verdingungsunterlagen nicht. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 22. September 2005 die Rüge zurück. Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 27. September 2005 begehrte die Antragstellerin die Untersagung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen und hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit der Begründung als unbegründet zurück, in der Einreichung der Bilanzen in einem verschlossenen Umschlag mit dem Zusatz der Öffnung nur im Beisein der Antragstellerin liege eine unzulässige Veränderung der Verdingungsunterlagen, weshalb das Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Sie beantragt vorab,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern.

Die Antragsgegnerin tritt diesem Begehren der Sache nach entgegen.

Mit Beschluss vom 8. Dezember 2005 hat der Senat die aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag nach §118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin – und damit aus Rechtsgründen auch die sofortige Beschwerde – hat aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes und summarischer Prüfung keine Aussicht auf Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob das Angebot der Antragstellerin gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszunehmen ist, wie dies die Vergabekammer angenommen hat.

Die Antragstellerin hat die zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt. hr Angebot ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Angebotswertung auszunehmen.

Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOLA sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) besitzen. Fordert der Auftraggeber zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot die Vorlage geeigneter Unterlagen, sind diese mit dem Angebot einzureichen. Unterbleibt dies, unterliegt das Angebot in der zweiten Wertungsphase einem Ausschluss von der weiteren Wertung.

a) Die Vergabebedingungen schreiben vor, dass die Bieter ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch näher bezeichnete Nachweise zu belegen haben und dass diese Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind.

Das geht schon aus der Überschrift des Unterabschnitts III.2) der Vergabebekanntmachung – "Bedingungen für die Teilnahme" – hervor. Unterlagen, deren Vorlage vom Auftraggeber im Sinn einer Teilnahmebedingung gefordert ist, sind nach der zugrunde zu legenden Auffassung eines verständigen Bieters mit dem Angebot einzureichen. Nur so ist auch sicherzustellen, dass die Eignungsprüfung sinnvoll durchgeführt werden kann. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Verdingungsunterlagen, und zwar aus den sog. Vorbemerkungen, Teil II – Besondere Vertragsbedingungen, dort Ziffern 18.1, sowie aus Teil III – Angebot, dort Ziffern 5.2. Das Erfordernis, verlangte Eignungsnachweise zugleich mit dem Angebot vorzulegen, steht im Nachprüfungsverfahren auch außer Streit. Die Rechtsgrundlage der an die am Auftrag interessierten Unternehmen gerichteten Forderung, ihre Eignung sowie namentlich ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage von Unterlagen nachzuweisen, ergibt sich aus § 7 Nr. 4 und § 7 a Nr. 2 Abs. 1 lit. c und d VOL/A. Welche Eignungsnachweise vorzulegen sind, ist vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A).

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den am Auftrag interessierten Unternehmen mit den Worten: "z.B. Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre" (siehe III.2.1.2) der Vergabebekanntmachung) eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, welche Unterlagen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eingereicht werden sollten. Die Wahlmöglichkeit ließ die Forderung eines Nachweises zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht unbestimmt oder mehrdeutig und damit im Ergebnis unbeachtlich werden. Der Auftraggeber hat – wie am Wortlaut von § 7 Nr. 4 und § 7 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A deutlich wird ("können", "kann" und "in der Regel"), bei der Festlegung, welche Angaben und/oder Nachweise in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht von Bietern gefordert werden, einen Ermessensspielraum. Die insoweit in den Verdingungsordnungen aufgestellten Regeln sollen vornehmlich willkürliche Bewertungen verhindern und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen (vgl. auch Zdzieblo in Daub/ Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rn. 58; § 7 a Rn. 18). Im Rahmen seines Ermessens kann der Auftraggeber deswegen auf exakte Vorgaben hinsichtlich der zum Nachweis von Eignungsmerkmalen vorzulegenden Unterlagen oder abzugebenden Erklärungen verzichten, sofern – was aus der Sicht eines verständigen Bieters zu bestimmen ist - die Mittel, derer sich am Auftrag interessierte Unternehmen zu Zwecken des Nachweises bedienen dürfen, in der Vergabebekanntmachung nach ihrer Art und Zielrichtung bestimmbar angegeben sind, und darüber hinaus unmissverständlich klar gestellt ist, dass mit den einzureichenden Unterlagen oder Angaben bestimmte Eignungsmerkmale nachzuweisen sind. Diesen Erfordernissen hat die Antragsgegnerin genügt.

Die Antragsgegnerin hat in der Vergabebekanntmachung beispielhaft angegeben, mit welchen Unterlagen der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geführt werden konnte (z.B. Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über den Gesamtumsatz). Die vorzulegenden Nachweise sollten in der Art von Bilanzen oder Erklärungen über die Gesamtumsätze geeignet sein, über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters Aufschluss zu geben. Von daher kam statt einer Vorlage der genannten Unterlagen z.B. auch die Einreichung der schriftlichen Auskunft eines Wirtschaftsprüfers, eines Nachweises über die verfügbaren Eigenmittel, von Gewinn- und Verlustrechnungen oder aussagekräftigen Geschäftsberichten und u.U. auch eine Kombination solcher Unterlagen mit einer Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über die Gesamtumsätze in Betracht. Abschließende Festlegungen sind insoweit entbehrlich. Die Antragstellerin hat sich zum Nachweis ihrer finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Vorlage einer Bilanz (oder deren Mehrheit) sowie einer Erklärung über Gesamtumsätze bedient. Dass durch solche Unterlagen die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen war, unterlag keinem Zweifel. Denn die beispielhaft zu verstehende Angabe "z.B. Bilanzen oder Erklärungen ..." war in der Vergabebekanntmachung (unter III.2.1.2)) mit den Worten "Geforderte Nachweise" eingeleitet worden. Dies machte jedem verständigen Bieter unmissverständlich klar, dass die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit anhand geeigneter Unterlagen zwingend nachzuweisen war.

Die Bewerbungsbedingungen (Teil I der sog. Vorbemerkungen, dort Ziffern 7.6) schränkten die in der Vergabebekanntmachung gewährte Wahlmöglichkeit allerdings ein, da jetzt nur noch Bilanzen (bzw. Bilanzauszüge) oder Erklärungen über den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zugelassen sein sollten. Ob die Antragsgegnerin sich diese Einschränkung durch den Hinweis in der Vergabebekanntmachung "Weiteres siehe Ausschreibungsunterlagen" (unter Ziffern III.2.1.2)) wirksam vorbehalten hat, ist sehr fraglich. Der öffentliche Auftraggeber darf von den für den Eignungsnachweis bekannt gemachten Vorgaben im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens weder abweichen noch darf er diese ändern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 56/02). Die dadurch aufgeworfene Rechtsfrage muss aber nicht entschieden werden. Denn die Antragstellerin hat die Vorgaben der Vergabebekanntmachung für maßgebend gehalten. Sie vertritt im Nachprüfungsverfahren den Standpunkt, sich daran gehalten zu haben. Ihrem Angebot hat die Antragstellerin Bilanz(en) und eine Erklärung über Gesamtumsätze beigefügt. Das Angebot der Antragstellerin soll hier deshalb nur an den Anforderungen gemessen werden, die in der Vergabebekanntmachung aufgestellt worden waren. Diese Anforderungen hat die Antragstellerin nicht erfüllt.

b) Die Antragstellerin hat ihrem Angebot Erklärungen über die Gesamtumsätze ihres Unternehmens in den Jahren 2003 und 2004 beigegeben. Eine Erklärung über den Gesamtumsatz im abgeschlossenen Geschäftsjahr 2002, dem dritten abgeschlossenen Geschäftsjahr, fehlt. Infolgedessen hat die Antragstellerin den zur Wahl stehenden Nachweis durch Erklärung über die Gesamtumsätze ihres Unternehmens nicht vollständig geführt.

Die von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegte Bilanz ihres Unternehmens (oder deren Mehrheit) ist im Ergebnis ungeeignet, den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu führen. Die Bilanz(en) lassen sich ebenso wenig dazu verwenden, die bei der Erklärung über die Gesamtumsätze in Bezug auf das Geschäftsjahr 2002 bestehende Lücke auszufüllen. Denn die Antragstellerin hat die Bilanz(en) ihres Unternehmens in einem dem Angebot beigefügten versiegelten Umschlag eingereicht und dazu in ihrem Begleitschreiben (siehe das obenstehende Zitat im tatbestandlichen Teil) bemerkt, die Bilanz dürfe nur in ihrem Beisein (gemeint war: in Anwesenheit eines Vertreters) eröffnet werden. Aufgrund dieses einschränkenden Zusatzes ist eine Bilanz (oder deren Mehrheit) als von der Antragstellerin nicht vorgelegt anzusehen.

Die Antragsteller hat die Öffnung des die Bilanz(en) enthaltenden Umschlags unter eine unzulässige Bedingung gestellt. Die Bedingung verhinderte, dass die Antragsgegnerin vom Inhalt der Bilanz(en) Kenntnis nehmen konnte. Vorbehalte oder Bedingungen der vorliegenden Art sind vom öffentlichen Auftraggeber zu beachten. Der Auftraggeber ist nicht befugt, die von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder Erklärungen gegen dessen erklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Er ist an die diesbezüglichen Vorgaben eines Bieters – hier an die Bedingung, dass dabei ein Vertreter anwesend zu sein habe – rechtlich gebunden. Solche Vorgaben, Bedingungen und Vorbehalte sind vergaberechtlich indes nicht zugelassen und nicht hinzunehmen. Werden sie von einem Bieter dennoch gemacht, ist die mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt belegte Angabe, Erklärung oder Unterlage im Rechtssinn als nicht eingereicht zu werten. Die eingegangenen Angebote müssen dem öffentlichen Auftraggeber in jeder durch die Vergabebekanntmachung und die Verdingungsunterlagen vorgegebenen Hinsicht zur vorbehaltlosen Kenntnisnahme und Prüfung offen stehen. Anders ist nicht sicherzustellen, dass in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden und die Vergabeentscheidung das im Vergabeverfahren zu beachtende Gebot der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) wahrt. Unabhängig hiervon muss der Auftraggeber - wie hier - im Fall eines offenen Vergabeverfahrens gemäß dem Inhalt der eingehenden Angebote in der Lage sein, den Zuschlag durch eine bloße Annahmeerklärung auf das Angebot zu bewirken. Das war infolge des Vorbehalt der Antragstellerin hier rechtlich ausgeschlossen. Vorbehalte der Art, wie sie von der Antragstellerin geäußert worden sind, bringen darüber hinaus die Gefahr mit sich, dass sich der Abschluss des Vergabeverfahrens über Gebühr verzögert. Auch dies ist nicht hinzunehmen. Zur Rechtfertigung ihres Vorbehalts kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen. Der öffentliche Auftraggeber ist nach § 22 Nr. 6 VOL/A verpflichtet, die Angebote und die Anlagen vertraulich zu behandeln, d.h. deren Inhalt niemand anderem zugänglich zu machen.

c) Da zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erforderlichen Unterlagen von der Antragstellerin nicht vorgelegt worden sind, ist ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von einer weiteren Wertung auszunehmen, und zwar ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit Entsorgungsleistungen im Auftrag der Antragsgegnerin durchgeführt hatte. Dies befreite sie nicht davon, die im nunmehr stattfindenden Vergabeverfahren gestellten Anforderungen an den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erfüllen, zumal die früheren finanziellen und wirtschaftlichen Gegebenheiten sich geändert haben konnten. Einem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin steht ebenso wenig entgegen, dass die Antragsgegnerin sich hierauf erst im Nachprüfungsverfahren berufen hat. Die Ausschlussfolge ist im Rechtssinn zwingend. Die Berufung auf einen Vertrauensschutz ist ausgeschlossen.

d) Das Angebot der Beigeladenen weist nicht denselben oder einen gleichartigen Mangel wie das Angebot der Antragstellerin auf. Das Gleichbehandlungsgebot ist insoweit also nicht verletzt worden.

Über die von der Vergabekammer gewährte Akteneinsicht hinaus ist der Antragstellerin weitere Einsicht in die Vergabeakten oder Akten der Vergabekammer nicht zu gewähren. Die von ihr begehrte Akteneinsicht ist nicht erforderlich. Die Antragstellerin hat auch in keiner Weise präzisiert, in welche Aktenbestandteile sie Einsicht nehmen will.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten.

D.-B.