1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

I. Die Antragstellerin hat den zunächst auf Untersagung des Zuschlags an die Beigeladene und Aufhebung der Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag in einen Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung umgestellt, nachdem die Vergabestelle den Zuschlag bereits vor Zustellung des Nachprüfungsantrags wirksam erteilt hatte. Den Feststellungsantrag hat die Vergabekammer mit dem im Tenor der Senatsentscheidung genannten Beschluss zurückgewiesen. Die Beigeladene greift mit sofortiger Beschwerde die Auslagenentscheidung der Vergabekammer an, wonach sie, die Beigeladene, die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen (Rechtsanwaltskosten) selbst zu tragen habe.

3

Die Beigeladene ist der Meinung, nach der Kostenrechtsprechung des Senats einen Anspruch darauf zu haben, dass die Antragstellerin die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Aufwendungen trägt.

4

II. Die Beschwerde ist unbegründet.

5

Die Beigeladene hat nach der von der Vergabekammer richtig gedeuteten Rechtsprechung des Senats im Nachprüfungsverfahren keinen Anspruch auf Kostenerstattung gegen die Antragstellerin. Unterliegt der Antragsteller im Verfahren vor der Vergabekammer, ist die in § 128 Abs. 4 GWB nicht geregelte Erstattung der Kosten des Beigeladenen in Analogie zu § 162 Abs. 3 VwGO vom Ergebnis einer Billigkeitsprüfung abhängig zu machen. Danach entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dem unterliegenden Antragsteller die Auslagen (namentlich Rechtsanwaltskosten) des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat. Auch in einem solchen Fall ist eine Erstattung der Auslagen des Beigeladenen durch den Antragsteller aber nur anzuordnen, wenn der Beigeladene sich aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.7.2000 – Verg 2/99, NZBau 2001, 165, 166 - die Rechtssätze dieser zum Kostenerstattungsanspruch des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung wendet der Senat auch auf die Erstattung der Auslagen des Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer an).

6

Im Streitfall fehlt es im Verfahren der Vergabekammer an einem ausdrücklichen Interessengegensatz zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Antragstellerin hat mit dem Nachprüfungsantrag einzelne Bestimmungen in den Verdingungsunterlagen, namentlich Unklarheiten der Leistungsbeschreibung sowie überhöhte, große Anbieter bevorzugende Mengenansätze beim Los 3 beanstandet und beantragt, der Antragsgegnerin einen Zuschlag an die Beigeladene zu untersagen und diese anzuweisen, das Vergabeverfahren aufzuheben. Unabhängig davon, ob die so beschriebene Zielrichtung des Nachprüfungsantrags in einem allgemeinen Sinn geeignet war, einen Interessengegensatz zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu begründen, ist hierbei indes zu bedenken, dass im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags der Zuschlag bereits erteilt und der Vertrag mit der Beigeladenen schon geschlossen worden war. Infolgedessen hatte die Beigeladene im Vergabeverfahren eine Rechtsposition erlangt, die mit dem Nachprüfungsantrag nicht mehr in Frage gestellt werden konnte. Anhaltspunkte dafür, der Vertrag könne – aus welchen Gründen auch immer – rechtsunwirksam geschlossen worden sein, sind schon im Ansatz nicht vorhanden. Aus diesen den vorliegenden Einzelfall kennzeichnenden Umständen folgt, dass durch den Nachprüfungsantrag ein kostenrechtlich relevanter Interessengegensatz zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht entstehen konnte.

7

Nachdem sie von der wirksamen Erteilung des Zuschlags erfahren hatte, hat die Antragstellerin vor der Vergabekammer nurmehr beantragt, eine Rechtsverletzung festzustellen (vgl. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB). Danach erst ist die Beiladung ausgesprochen worden. Der Feststellungsantrag konnte die Interessen der Beigeladenen indes ebenso wenig berühren, da eine Rechtsverletzung nur im Verhältnis der Hauptbeteiligten des Nachprüfungsverfahrens festgestellt werden sollte. Anders ausgedrückt: Auch der Feststellungsantrag konnte selbst dann, wenn ihm stattzugeben sein sollte, keinesfalls zu einer Aufhebung des Zuschlags oder zu irgendwelchen rechtlichen Auswirkungen auf den mit der Beigeladenen geschlossenen Leistungsvertrag führen. Bei diesem Befund scheidet die Anordnung einer Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen insgesamt aus.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.

9

D. W. D.-B.