1

I.

2

Die Antragsgegnerin schrieb im November 2004 im offenen Verfahren den Bau der Abwasserkanäle Alte Emscher Unterlauf, 2. Bauabschnitt, Alte Emscher in Duisburg von km 0,70 bis km 2,30 und Beeckbach von km 0,00 bis km 0,6 europaweit aus. Der geschätzte Auftragswert lag bei 15.600.000 €. Nach der Vergabebekanntmachung waren Nebenangebote zugelassen. Die Beigeladene reichte ein Haupt- und 10 Nebenangebote ein, die Antragstellerin ein Hauptangebot und 9 Alternativangebote. Mit ihrem Hauptangebot lag die Antragstellerin an sechster Stelle der Bieterrangliste, die Beigeladene an erster Stelle. Das Hauptangebot und die Nebenangebote der Beigeladenen bildeten nach der rechnerischen und fachtechnischen Prüfung das wirtschaftlichste Angebot und sollten deshalb den Zuschlag erhalten. Außerdem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihre Nebenangebote/Sondervorschläge 1, 3, 5, 6, 8 und 9 mangels technischer Gleichwertigkeit nicht gewertet werden konnten. Die Antragstellerin stellte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, mit dem sie die Wiederholung der Angebotswertung, insbesondere der Wertung bestimmter Nebenangebote, und den Zuschlag erstrebte.

3

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 8. August 2005 (VK-07/2005-B) den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung verworfen, dass ihre neun Nebenangebote - ebenso wie die Nebenangebote der übrigen Bieter - nicht zu werten seien, weil die Verdingungsunterlagen nicht die an die Nebenangebote zu stellenden sachlich-technischen Mindestanforderungen definierten. Der bloße Hinweis auf die technische Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes genüge nicht. Daher liege die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot nur an sechster Stelle der Bieterrangfolge, weshalb sie keine Chance auf den Zuschlag habe. Die Kosten des Nachprüfungsverfahren legte die Vergabekammer der Antragstellerin auf. Ferner hat sie angeordnet, dass die Antragstellerin die Kosten der Antragsgegnerin zu tragen habe. Die Beigeladene sollte ihre Kosten selbst tragen.

4

Gegen die sie betreffende Kostengrundentscheidung der Vergabekammer hat die Beigeladene sofortige Beschwerde mit dem Ziel erhoben, der Antragstellerin ihre, der Beigeladenen, notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen in voller Höhe aufzuerlegen.

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Sie vertritt die Auffassung, sie habe sich aktiv an dem Verfahren beteiligt, denn sie habe Anträge gestellt und diese auch begründet.

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Die Beigeladene beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf vom 8. August 2005 dahingehend abzuändern, dass die Antragstellerin auch ihre Kosten zu tragen habe.

8

Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

11

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

12

II.

13

Das nach §§ 116 Abs. 1, 117 Abs. 1 GWB zulässige Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg.

14

Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zu tragen. Ob und inwieweit der Antragsteller die notwenigen Aufwendungen eines Hauptbeteiligten im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zu tragen hat, richtet sich nach § 128 Abs. 4 GWB. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder –verteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren aufgrund einer Sachentscheidung der Vergabekammer unterliegt. Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen.

15

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m.w.N; Beschl. v. 20.3.2003, Verg 26/02, Umdruck S. 3, Beschl. v. 22.7.2005, VII-Verg 28/05) hängt die Erstattung der Kosten des Beigeladenen im Falle des Unterliegens des Antragstellers auf Grund einer Sachentscheidung im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren von einer Billigkeitsprüfung in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO ab. Danach entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erster Instanz erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn er sich mit dem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

16

Die Antragstellung der Beigeladenen und die Begründung reichte aus, um die Kostentragungspflicht der Antragstellerin auszulösen, denn es bestand ein Interessengegensatz zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Vorbringen und mit ihrer Antragstellung in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gesetzt. Damit begehrte sie eine Wiederholung der Angebotswertung unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote 1, 3, 5, 6, 8 und 9 und den Zuschlag auf ihre Haupt- und Nebenangebote. Zwar bekämpfte sie nach der Begründung ihres Nachprüfungsantrags lediglich den Ausschluss ihrer Nebenangebote aus dem Verfahren. Mit ihrem Antrag wollte sie aber eine abschließende Entscheidung der Vergabekammer zu ihren Gunsten sowie erreichen, dass das Angebot der Beigeladenen auf der vierten Wertungsstufe ausschied.

17

Ob die Beigeladene das erstinstanzliche Verfahren durch ihren Vortrag wesentlich gefördert hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und diesen begründet. Dies genügt, die Verpflichtung der Antragstellerin zur Auslagenerstattung entstehen zu lassen.

18

Die Kostenentscheidung zu Lasten der Antragstellerin beruht auf entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 1 ZPO.

19

D.

W.

D.-B.