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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Beigeladene ist ein Verein mit Kulturinstituten im In- und Ausland. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehören die Förderung der Kenntnis der deutschen Sprache, die Pflege der internationalen kulturellen Zusammenarbeit und die Vermittlung eines umfassenden Deutschlandbildes durch Informationen über das kulturelle, gesellschaftliche und politische Leben in Deutschland. Insoweit bestehen Berührungspunkte mit den Aufgaben des Auswärtigen Amtes der Antragsgegnerin. Seit vielen Jahren unterhalten das Auswärtige Amt und der Beigeladene eine Kooperation, die auf einem "Rahmenvertrag" beruht. Auf der Grundlage des Rahmenvertrages erhält der Beigeladene Mittel aus dem Bundeshalt, die in Zuwendungsbescheiden bewilligt werden. Ebenso wie der Beigeladene im Rahmen seiner vielfältigen Aktivitäten veranstaltet auch die Antragstellerin Deutschkurse für ausländische Deutschlehrer. Sie meint, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, diese Leistungen in einem Vergabeverfahren gemäß den §§ 97 ff GWB zu vergeben.

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Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin in erster Instanz beantragt,

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1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Vergabe stipendiengeförderter Deutschkurse für ausländische Deutschlehrer in Deutschland in einem Offenen Verfahren, einem Beschränkten Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren gemäß den Bestimmungen des 4. Teils des GWB auszuschreiben,

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2. der Antragsgegnerin zu untersagen, dem Beigeladenen für das Jahr 2007/2008 Haushaltsmittel für stipendiengeförderte Deutschkurse für ausländische Deutschlehrer in Deutschland zuzuwenden, ohne die Leistung zuvor gemäß dem Antrag zu 1 ausgeschrieben zu haben,

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3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie im Falle der Durchführung eines beschränkten Verfahrens oder eines Verhandlungsverfahrens zu beteiligen und ihr Gelegenheit zur Abgabe eines Angebotes einzuräumen.

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Die Antragsgegnerin und der Beigeladene haben die Ablehnung des Nachprüfungsantrags begehrt.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen, weil die Antragsgegnerin keine Beschaffung durch Abschluss eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB anstrebe und daher das Vergaberechtsregime nicht anwendbar sei.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen

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und beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen, wobei die begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin und die Untersagung sich auf die nächst anstehende Vergabe von Förderleistungen in Bezug auf Deutschkurse für ausländische Deutschlehrer im Inland für das Haushaltsjahr 2007/2008 beziehen soll.

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Die Antragsgegnerin und der Beigeladene beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie treten dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat ihren Nachprüfungsantrag zu Recht verworfen, weil die Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen gemäß den §§ 102 ff GWB nicht eröffnet ist.

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1. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Zuwendungsentscheidung für das Jahr 2007/2008 demnächst anstehe. Der Gesichtspunkt der Unzulässigkeit vorbeugenden Vergaberechtsschutzes steht somit der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen.

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2. Indes scheitern der Nachprüfungsantrag und die Beschwerde der Antragstellerin daran, dass die strittige Fördermaßnahme nicht im Rahmen eines öffentlichen Auftrags vergeben werden soll. Nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammern (§ 102 GWB) und Oberlandesgerichte.

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Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Ausführung von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen (§ 99 Abs. 1 GWB; Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2004/18/EG). Als solche sind sie auf den Austausch beiderseitiger Leistungen gerichtet. Leistung und Gegenleistung sind so miteinander verknüpft, dass Auftraggeber und Auftragnehmer zu ihrer Erbringung verpflichtet sind (vgl. OLG Düsseldorf, VII Verg 35/04, Beschluss vom 8.9.2004, Seiten 8/9; Hailbronner in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 Rn. 505). Dabei stehen sich Leistung und Gegenleistung in der Regel gleichwertig gegenüber und bilden somit insgesamt eine marktkonforme Beschaffung ab. Darin liegt ein Unterschied zur staatlichen Beihilfe. Die staatliche Beihilfe ist die Gewährung wirtschaftlicher Vorteile durch Transfer staatlicher Mittel zur Erreichung eines im Allgemeininteresse liegenden Zwecks, ohne dass der verfolgte Zweck und die gewährten Vorteile ein marktkonformes Geschehen wiederspiegeln.

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Daran gemessen sind die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrags im Streitfall nicht erfüllt.

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Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die in den Zuwendungsbescheiden festgelegten Mittelzuflüsse marktkonform ermittelt werden sollen. Eine konkrete, auf die Leistungen des Unternehmens abgestimmte Entgeltbemessung findet unstreitig nicht statt. Schon dies spricht für eine staatliche Beihilfe, die die Antragsgegnerin dem Beigeladenen ganz allgemein für dessen satzungsmäßige und zugleich im Allgemeininteresse liegende Aufgabenerfüllung gewährt. Auch sonst deutet nichts darauf hin, dass die Antragsgegnerin mit dem ausführenden Unternehmen einen marktkonformen Austauschvertrag mit äquivalenten Leistungspflichten der Vertragspartner anstrebt. Die Antragsgegnerin und der Beigeladene unterhalten zwar eine Kooperationsvereinbarung. Aus ihr ergeben sich jedoch nicht die Hauptleistungspflichten eines Dienstvertrages. Die Antragsgegnerin kann eine generelle Untätigkeit des Beigeladenen zwar durch künftige Mittelstreichungen sanktionieren, nicht aber kann sie von ihm die Durchführung von Sprachkursen positiv verlangen. Eine diesbezügliche Leistungspflicht ist weder ausdrücklich noch konkludent im Rahmenvertrag geregelt. Mit dem Rahmenvertrag sichert sich die Antragsgegnerin lediglich die Kontrolle über die zweckentsprechende Verwendung der Haushaltsmittel. Hierzu erlegt der Vertrag dem Beigeladenen allgemeine Rücksichtnahme- und Kooperationspflichten auf (u.a. Pflicht zur engen Zusammenarbeit, Berichts- und Informationspflichten, Veranstaltung von Tagungen). Was indes die Durchführung der Sprachkurse angeht, bleibt der Vertrag völlig unbestimmt. Nach § 1 des Rahmenvertrages wird der Beigeladene (nur) allgemein mit der Förderung der Kenntnis deutscher Sprache - u. a. durch fachliche Förderung ausländischer Sprachlehrer und Germanisten - "betraut". Eine nähere Festlegung über Inhalt, Anzahl, Zeitpunkt oder Dauer der Kurse fehlt. Damit ist die Leistungspflicht des Beigeladenen auch nicht annähernd bestimmbar. Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin auf eine vermeintliche Parallele zur sog. funktionalen Leistungsbeschreibung, in der ebenfalls nur das erreichbare Ziel vorgegeben werde und dem Auftragnehmer freigestellt sei, wie er dieses erreichen wolle. Denn auch bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung enthält der zugrunde liegende Dienstvertrag eine bestimmbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers. Nicht anders verhält es sich im Ergebnis bei den Sonderfällen des Rahmenvertrages und der Rahmenvereinbarung. Beide zielen auf Begründung wechselseitiger Hauptleistungspflichten ab. Eine Leistungspflicht des Beigeladenen entsteht im Streitfall auch nicht aufgrund der Zuwendungsbescheide. Soweit die Bescheide einen konkreten Förderzweck angeben, hat dies ersichtlich nur haushaltsrechtliche Gründe. Keinesfalls wird der Beigeladene hierdurch verpflichtet, konkrete Deutschkurse abzuhalten.

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Der fehlenden Leistungsverpflichtung des Beigeladenen entspricht die (marktuntypische) eingeschränkte Zahlungspflicht der Antragsgegnerin. Der von ihr zugesagte Mittelzufluss steht unter dem generellen Vorbehalt der Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln (vgl. § 6 Abs. 1 des Rahmenvertrages).

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Soweit die Antragsstellerin für die Verteidigung ihres Standpunkts auf die Schlussanträge der Generalanwältin in der Rechtssache C-220/05 des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH-Anlage CBH 14) verweist, bestätigt ihr Zitat die Auffassung des Senats. Nach der zitierten Passage ist der Begriff der Entgeltlichkeit des öffentlichen Auftrags zwar in einem weiten Sinne zu verstehen, er umfasst aber als Mindestgehalt, dass der öffentliche Auftraggeber "im Gegenzug" für die Ausführung des Auftrags (und damit im Gegenzug für die Verpflichtung des Auftragnehmers) eine Verpflichtung zur Gegenleistung eingeht, woran es im Streitfall fehlt.

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Letztlich räumt auch die Antragstellerin (GA 20) ein, dass eine staatliche Zuwendung als Handlungsoption für die Antragsgegnerin in Betracht kommt. Gerade ein solches Zuwendungsverhältnis mit einem dicht geknüpften Netz aus Zweckbindung, Kontrolle und Informationspflichten liegt im Streitfall jedoch vor. Allein die Tatsache, dass für die Beigeladene ein Exklusivstatus bestehen soll, macht den Vorgang nicht zu einem öffentlichen Auftrag. Ob die Antragstellerin an den Zuwendungen ausreichend teilhat, haben somit nicht die Vergabenachprüfungsinstanzen zu entscheiden. Rechtsverstöße im Zuwendungsverfahren sind nicht Gegenstand der Vergabenachprüfung, diese erstreckt sich nur auf die Verletzung von Vergabebestimmungen (§ 107 Abs. 2 GWB).

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Der Anregung der Antragstellerin, dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG die Frage vorzulegen, ob der Abschluss des Rahmenvertrages mit nur einem Zuwendungsempfänger, vermöge dessen der Zuwendungsempfänger nicht zur Erbringung der Dienstleistung verpflichtet ist, aber hierfür Mittel erhält, wenn er die Dienstleistung durchführt, als entgeltlicher Auftrag im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004 anzusehen ist, folgt der Senat nicht. Die Fragestellung übergeht, dass es sich im Streitfall um einen Vertrag handelt, in welchem die Parteien keine gegenseitigen Hauptleistungspflichten eines Dienstvertrages übernehmen. Für diese Konstellation bedarf es keiner Anrufung des EuGH, da die Rechtslage insoweit offenkundig ist und keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt (vgl. EuGH Slg. 1982, 3415, 3430; BVerwG NVwZ 2004, 871, 876 = DVBl 2004, 828; Senat, Beschluss vom 21.2.2005, Verg 91/04, WuW/E Verg 1055, 1061). Dass ein öffentlicher Auftrag notwendig die wenigstens grundsätzliche Begründung von Leistungspflichten zum Ziel hat und haben muss, ist evident. Aus der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des EuGH ergibt sich nichts anderes. Dem Urteil des EuGH vom 24.9.1998 (Rs. C-76/97 – Tögel) lag zugrunde, dass die beauftragten Transportbetreiber vertraglich grundsätzlich zur Durchführung und Sicherstellung der Krankentransportleistungen verpflichtet waren (Rn. 17, 18). In dem Fall, den der EuGH durch Urteil vom 18.11.1999 entschieden hat (Rs. C – 107/98 - Teckal), hatte sich das Unternehmen ebenfalls zu der Erbringung von Leistungen verpflichtet (Rn. 17, 18, 20). Dem ferner zitierten Urteil des Gerichtshofes vom 26.4.1994 (Rs. C-272/91) ist nur zu entnehmen, dass es einem öffentlichen Auftrag nicht entgegensteht, wenn der Auftraggeber mit einer Beschaffungsmaßnahme nicht das Eigentum an den gelieferten Waren erhält. Bei der Entscheidung des EuGH vom 3.10.2000 (Rs. C 380/98) ging es lediglich um die Frage, ob eine Universität ein öffentlicher Auftraggeber ist.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks

Winterscheidt

Frister